Breves considerações sobre a propaganda eleitoral extemporânea

I-Legalidade e Generalidade Legal: propaganda é regulada exclusivamente por lei federal de competência privativa da União (art. 23, I, CF). O princípio da legalidade, neste caso, é mitigado, se tomarmos como referência o princípio da legalidade dos atos públicos, que informa que todos eles devem ser amparados pela lei. É que toda propaganda que não é vedada pela lei é lícita. Já a generalidade decorre da legalidade, na medida em que não há lei específica para eleição específica, e a legislação existente é aplicável em todas as circunscrições eleitorais.

II)Liberdade: é livre a propaganda, desde que não haja vedação legal.

III)Proibição da pré-candidatura: aos pré-candidatos não é permitido que se faça propaganda eleitoral. Há a possibilidade, no entanto, de propaganda intrapartidária na quinzena que antecede à convenção.

IV)Responsabilidade: toda propaganda deve ter um responsável, que será ou o participante, ou o beneficiado ou até mesmo o veículo de comunicação em determinados casos.

V)Igualdade formal e proporcionalidade: todos os candidatos e partidos têm direito à propaganda, paga ou gratuita. A igualdade é formal, pois partidos maiores têm seu tempo elastecido na proporção de sua representatividade.

VI)Disponibilidade: decorrente dos princípios da liberdade e da igualdade, informa que o partido e o candidato dispõem da propaganda lícita, apoiada e estimulada pelo Estado, seja ela através dos meios franqueados pelo Estado, seja por meios outros sem sua ingerência.

VII)Controle judicial da propaganda: a Justiça Eleitoral dispõe de poder de polícia (esfera administrativa) para controlar a propaganda.

2. ESPÉCIES DA PROPAGANDA POLÍTICA

Tem-se, então, que há mais de uma espécie de propaganda política, que pode ser, segundo José Jairo Gomes (2006:10):

a)Propaganda partidária;

b)Propaganda intrapartidária;

c)Propaganda eleitoral; e,

d)Propaganda institucional.

2.1 Propaganda partidária

A propaganda partidária tem como objetivo a divulgação do ideário do partido político, bem como de seu programa para a cooptação de novos filiados. Pode, ainda, dar publicidade à sua história, seus valores, suas metas, suas posições e a aquilo que a isso se relacione.

Seu regulamento encontra estribo na Lei Orgânica do Partidos Políticos nos arts. 45 a 49.

2.2 Propaganda intrapartidária

Consiste na divulgação de idéias com fito a captar os votos dos colegas de partido na convenção de escolha dos candidatos que disputarão cargos eletivos por esse partido.

Tem período determinado, qual seja, 15 (quinze) dias antes da realização da convenção, que se realizará de 10 a 30 de junho do ano eleitoral. Deve, pois, ser restrita aos correligionários, sendo, por isso, vedado uso de rádio, televisão e outdoor.

2.3 Propaganda eleitoral

Propaganda eleitoral, por sua vez, é aquela que tem por fim a captação de votos dos eleitores para a investidura em cargo público eletivo em uma eleição concreta. Procura convencer o público de que determinado candidato é o mais indicado para ocupar dado cargo público.

Esse convencimento pode vir de diversas formas, diretas ou indiretas, com apelos explícitos ou de modo disfarçado, motivando sempre o eleitor a votar em alguém para que este obtenha vitória no pleito.

Possível é sua veiculação após o dia 5 de julho do ano eleitoral, ou seja, a partir de 6 de julho daquele ano (art. 36, caput, da Lei 9.504/97).

2.4 Propaganda institucional

Esta espécie de propaganda se presta a divulgar de forma transparente, proba, fiel à verdade e objetiva os feitos e ações realizados ou patrocinados pela Administração, com finalidade informativa.

Além disso, deve ser autorizada pelo agente público, bem assim custeada pelo Poder Público. Uma vez havendo subvenção privada, descaracteriza-se a natureza institucional da propaganda.

3. PROPAGANDA ELEITORAL EXTEMPORÂNEA

Colocados os princípios inerentes e as espécies de propaganda, há subsídios para conceituar propaganda eleitoral extemporânea.

A Lei 9.504/97, em seu art. 36, prescreve que a propaganda eleitoral somente é permitida após 5 de julho do ano da eleição.

Propaganda eleitoral extemporânea, também denominada propaganda fora de época ou antecipada, assim, é aquela realizada antes do dia 6 de julho do ano eleitoral. Importante lembrar que a propaganda eleitoral tem em vista a divulgação de um determinado candidato a cargo eletivo, que pleiteia votos para uma eleição de fato.

Nesse sentido, doutrina e jurisprudência são unânimes. Adriano Soares da Costa (2006:773) ensina que "ao permitir a propaganda eleitoral apenas após o dia 05 de julho, a contrario sensu o preceito proibiu a realização de propaganda eleitoral antes dessa data, cuja realização seria ilícita e passível de sanção legal".

Não é outro o posicionamento dos Tribunais. A respeito, colacionamos:

"Consulta. Delegado nacional. Partido Progressista Brasileiro (PPB). Respondido negativamente, quanto aos primeiro e segundo itens. Quanto ao terceiro, não há marco inicial de proibição. O que a lei estabelece é um marco inicial de sua permissão (art. 36, caput, da Lei nº 9.504/07)." (Res. nº 20.507-TSE, de 18.11.99, rel. Min. Costa Porto).

Importante ressaltar que a proibição da propaganda eleitoral, fora do lapso tolerado pela Lei, não ofende a liberdade de expressão constitucionalmente consagrada. Explica-se: a isonomia entre os candidatos, da qual decorre tal limitação, também é princípio com fincas na Constituição. Como arremata Alexandre de Moraes (2001:665), "há necessidade de compatibilizar a comunicação social com os demais preceitos constitucionais". Na esteira da linha adotada, diz a Corte Maior Eleitoral:

"(...) Versada propaganda eleitoral extemporânea, divulgando-se a vida pregressa do político e as obras a serem realizadas, caso retorne ao Executivo local, forçoso é concluir pela incidência da Lei nº 9.504/97." NE: Aplicação de multa por propaganda eleitoral irregular e inexistência de ofensa ao art. 220 da Constituição Federal. "(...) não se pode levar às últimas conseqüências a garantia constitucional da liberdade de expressão. Tratando-se de tema eleitoral, sobrepõe-se a busca do equilíbrio na disputa à organização que é própria a esta última." (Ac. nº 5.702, de 15.9.2005, rel. Min. Marco Aurélio)

"(...) Limitação temporal da propaganda eleitoral. Ausência de violação à liberdade de expressão do pensamento. Agravo improvido." (Ac. nº 2.645, de 21.8.2001, rel. Min. Ellen Gracie)

3.2 Caracterização

No entanto, a dificuldade não reside na conceituação, mas sim na caracterização da propaganda eleitoral extemporânea.

Nem todo tipo de propaganda realizado antes do período permitido legalmente pode ser considerado propaganda antecipada. Por vezes, a linha entre a propaganda institucional ou partidária e a eleitoral é sensivelmente tênue, o que, se não bem tratado pelos julgadores, pode levar, de um lado, à censura de uma propaganda lícita, ou, de outro, à complacência diante de um ilícito.

Isto porque toda propaganda tem uma finalidade. Mais, toda propaganda possui algo de denotação e um quê de conotação.

Ressai disso que, para a configuração da propaganda fora de época há de haver uma mensagem, em sentido denotativo ou conotativo, dirigida à eleição vindoura, pelo que se estabelece a teoria do gancho, segundo a qual, nos dizeres de Coneglian (2006:207), "para que uma mensagem seja considerada eleitoral, há necessidade de que ela esteja enganchada na eleição".

Deve, pois, haver menção, explícita ou implícita, às eleições próximas. Com espeque na teoria, decidiu o Tribunal Superior Eleitoral:

"(...) Propaganda eleitoral extemporânea. Jornal. Mensagem em homenagem ao Dia das Mães com fotografai do pré-candidato. Menção ao pleito futuro. Indicação do partido e da ação política a ser desenvolvida. Caracterização. Art. 36, § 3º, da Lei nº 9.504/97. (...)" (Ac. nº 5.703, de 27.9.2005, rel. Min. Gilmar Mendes).

Mesmo que a propaganda seja negativa, isto é, um pretenso candidato que atinge outro, fazendo referências diretas ou indiretas ao pleito próximo, é mote à caracterização da propaganda antecipada. Vejamos:

"Recurso Especial. Distribuição de panfletos. Críticas ao posicionamento e à atuação de parlamentar. Propaganda eleitoral antecipada negativa. Art. 36 da Lei nº 9.504/97. Recurso conhecido e provido. 1. A divulgação dos fatos que levem o eleitor a não votar em determinada pessoa, provável candidato, pode ser considerada propaganda eleitoral antecipada, negativa." (Ac. nº 20.073, de 23.10.2002, rel. Min. Fernando Neves).

Disso, temos que, havendo um liame entre a propaganda e o pleito, restará caracterizada a propaganda antecipada. Contudo, "enganchada" em data ou objetivo diverso, entendê-la como eleitoral estaria equivocado. O fato de tornar conhecido alguém que pretenda ser candidato ou divulgar seu nome não configura propaganda eleitoral, ainda que possa ser considerado abuso de poder.

Por tudo isso, cada caso concreto carece de análise individual e contextualizada. Em resposta a consulta, ponderou o TSE:

"Consulta. Diferença entre propaganda eleitoral e promoção pessoal. 1. A colocação de cartazes em táxis e ônibus (busdoors) divulgando lançamento de livro, programa de rádio ou televisão, apenas com foto do candidato, sem conotação eleitoral, configura mera promoção pessoal, destacando-se que o excesso pode configurar abuso de poder. A menção ao cargo que ocupa, o qual em nada está relacionado aos produtos objeto da publicidade, configura propaganda eleitoral. 2. Mensagens festivas contendo apenas o nome do candidato, sem conotação eleitoral, não configuram propaganda eleitoral. Precedentes." (Res. nº 21.104, de 23.5.2002, rel. Min. Ellen Gracie).

3.3 Classificação

Tem-se, pois, que a propaganda pode ser:

a)Direta

a.1) Informal

a.2) Elaborada

b)Indireta

A propaganda é direta quando mostra fotografia, nome ou algum signo congênere, com o cargo a que o candidato pretende concorrer, constando, ainda o ano do pleito ou referência clara deste e do cargo pretendido. Como se situa no campo da denotação, menos penoso é o seu combate.

Quando informal, não obstante a ilegalidade, é de difícil enquadramento. Não há autoria definida. Isto porque se manifesta através de pichações, afixação em postes, viadutos, muros de terrenos abandonados, pinturas grosseiras em grandes pedras às margens de rodovias, além de outros locais vedados pela lei.

Ante a dificuldade de se delinear a autoria do ilícito, fica a Justiça Eleitoral limitada no exercício de suas funções. Olivar Coneglian (200:208), todavia, propõe ação efetiva da Justiça no que se refere ao seu poder de polícia. Entende o jurista que pode a autoridade judicial intimar interessado e seu respectivo partido político, responsabilizando-os pela propaganda.

A elaborada, por seu turno, por ser construída com requintes mínimos, é de mais fácil verificação no que toca à autoria. Aparece em panfletos, cartazes, adesivos, pinturas em muros, placas etc. Registre-se, entretanto, que, embora seja mais simples detectar sua autoria, é preciso analisá-la de modo preciso, pois nem sempre a mensagem eleitoral é explícita. Desta análise depende a sua legalidade ou ilegalidade.

Por fim, a propaganda indireta mostra-se muito bem preparada. Avançados conhecimentos de marketing e mesmo de Psicologia são utilizados na sua feitura. A dubiedade lhe é inerente. O chamamento eleitoral está amiúde dissimulado. A teoria do gancho, desta forma, é imprescindível para verificar se há ou não ofensa à lei. É que quando não divulga claramente a candidatura, apenas sugerindo que esta seja possível, sem indicá-la ou pleitear votos, resta configurada apenas a promoção pessoal. Assim ensina Adriano Soares da Costa (2006:773). A propaganda eleitoral é entendida no momento em que a candidatura dissimulada tente incutir na população que o beneficiário é o mais apto para o exercício da função pública, conforme assentou o então Min. Fernando Neves no REspE nº 18.958/SP em 8.2.2001.

4. SANÇÃO E MEIO DE REPRESENTAÇÃO

A Lei das Eleições (9.504/97) prescreve no art. 36, § 3º:

"Art. 36. A propaganda eleitoral somente é permitida após o dia 5 de julho do ano da eleição.

§ 1º (omissis)

§ 2º (omissis)

§ 3º A violação do disposto neste artigo sujeitará o responsável pela divulgação da propaganda e, quando comprovado seu prévio conhecimento, o beneficiário, à multa no valor de 20.000 (vinte mil) a 50.000 (mil) UFIR ou equivalente ao custo da propaganda se este for menor."

A multa aludida no parágrafo transcrito é aplicada ao responsável por sua divulgação e, comprovado o prévio conhecimento do beneficiário, a este também é aplicada. Em todos os casos, deve preceder o respectivo processo judicial para que se respeite o contraditório e a ampla defesa.

Note-se que a aplicação da multa é cumulativa e individual, como bem estatuiu o Tribunal Superior Eleitoral:

"Existindo mais de um responsável pela propaganda irregular, a pena de multa deverá ser aplicada a cada um, respeitando-se os valores mínimo e máximo estipulados em lei." (Ac. 4.900, DJ 18.2.2005, rel. Min. Gilmar Mendes)

No que diz respeito ao conhecimento prévio do beneficiário, não obstante ter sido cancelada a Súmula 17 ^[01] do TSE, a jurisprudência não tem aceitado a mera presunção do conhecimento do candidato. Um dos meios adequados para se comprovar a ciência da propaganda que o beneficia seria sua notificação prévia para que tome providências no sentido de sustar a ilegalidade.

Convém, ainda, pôr em destaque que na propaganda que envolva veículos de comunicação, tais como rádio, televisão e jornal, se feita antes do tempo, a responsabilidade pode, em alguns casos, recair sobre o entrevistador ou àquele que responda pelo veículo. Ocorre quando este direciona a entrevista, v. g., para que se obtenham respostas claramente de cunho eleitoral.

O instrumento hábil para atacar a propaganda extemporânea, visto que devem ser respeitados o contraditório e a ampla defesa, é a representação prevista na Lei das Eleições, que detalha o procedimento a ser desenvolvido em seu art. 96.

Embora a nomenclatura legal disponha reclamação ou representação, trata-se de fato de verdadeira ação, devendo nela estar presentes todas as condições que lhe são inerentes.

Têm legitimidade para apresentá-la o partido político, a coligação, o candidato e o Ministério Público Eleitoral. Ao cidadão, cabe apenas noticiar a propaganda irregular ao Ministério Público. No caso da extemporânea, pode apenas ajuizá-la o Ministério Público e os partidos políticos. Depois de formada a coligação, não pode o partido, isoladamente, lançar mão do expediente.

Exigível é o ajuizamento através de advogado, pois somente ele possui a capacidade postulatória, além, evidentemente, do Ministério Público.

A representação pode ser proposta assim que haja o conhecimento da propaganda extemporânea. Seu prazo final dá-se quando da diplomação dos candidatos eleitos.

Importante realçar que ainda que o beneficiário da propaganda não venha a ser candidato, deve ser punido, pois a sanção volta-se meramente à conduta.

A competência para conhecer e julgar a representação é atribuída sob o parâmetro da circunscrição a que se refere o pleito. Na municipal, o órgão competente é o Juiz Eleitoral. Nas gerais (federais, estaduais ou distritais), o respectivo Tribunal Regional Eleitoral. Nestas, frise-se, 3 (três) juízes auxiliares são designados para conhecer e julgar as representações. Nas presidenciais, cabe ao Tribunal Superior Eleitoral o processamento e julgamento do feito.

A celeridade dá a tônica do rito. Apresentada a inicial (em duas vias), deve ela relatar os fatos, indicando provas, indícios e circunstâncias. Autuada, o representado é notificado para, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, defender-se. Encaminham-se, então, os autos, ao Ministério Público Eleitoral, que se manifesta em 24 (vinte e quatro) horas. Após, sentencia o juiz. A publicação desta deve ser promovida em 24 (vinte e quatro) horas. Se a decisão é do juiz auxiliar, cabe recurso, a ser interposto em 24 (vinte e quatro) horas a partir da publicação, ao Pleno do Tribunal Regional. O auxiliar funciona como relator. Da decisão da Corte cabe Recurso Especial em 3 dias.

Impende, por fim, relembrar que a propaganda irregular pode configurar abuso de poder político e econômico, dando ensejo à inelegibilidade do art. 1º, I, "d", da LC 64/90.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do arrazoado, tem-se que, como decorrência, sobretudo, do princípio da isonomia, a propaganda extemporânea é terminantemente proibida pela legislação eleitoral vigente, o que de forma alguma contraria a liberdade de expressão ou pensamento.

O desrespeito às normas postas enseja pesada multa, que é aplicada depois de reconhecida a ilegalidade da propaganda.

No entanto, faz-se mister dar destaque ao fato de que nem toda propaganda realizada fora da época permitida pode ser considerada eleitoral, visto que são permitidas a institucional, a partidária e a intrapartidária. O que a lei busca evitar é tão-somente a divulgação antecipada de propaganda eleitoral, pelo que todo e qualquer caso necessita de análise detalhada, ainda que em procedimento célere, em juízo.

Importante advertir, ainda, que mesmo que não fique reconhecida a propaganda eleitoral fora de época, a publicidade pode ser entendida como promoção pessoal e abuso de poder, dando azo à inelegibilidade.

Referências

BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 2007.

BRASIL. Lei n.9.504, de 30 set. 1997. Estabelece normas para as eleições. Diário Oficial, Brasília, 1º out. 1997.

COSTA, Adriano Soares da. Instituições de Direito Eleitoral. 6. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

CONEGLIAN, Olivar. Propaganda Eleitoral. 8. ed. Curitiba: Juruá, 2006.

GOMES, José Jairo. Propaganda Político-Eleitoral. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2001.

Notas

⁰¹ Não é admissível a presunção de que o candidato, por ser beneficiário da propaganda eleitoral irregular, tenha prévio conhecimento de sua veiculação. (Arts. 36 e 37 da Lei 9.504/97 de 30.09.1997).