4 AS CLÁUSULAS ABUSIVAS NOS CONTRATOS
PRIVADOS DE SAÚDE
4.1 Conceito de cláusula abusiva
O CDC é a primeira Lei Brasileira a enfrentar abertamente a questão das cláusulas abusivas. Fruto da evolução da jurisprudência e do desenvolvimento da doutrina, a Lei do Consumidor veio estabelecer uma seção unicamente para estas (Seção II do capítulo VI).
Quanto ao conceito de cláusulas abusivas, ressaltam-se as considerações de Lyra (2003, p. 15):
Nelson Nery Jr. considera a expressão cláusulas abusivas, como sinônimo de cláusulas opressivas, onerosas, ou ainda, cláusulas excessivas. Define a cláusula abusiva, como sendo aquela que notoriamente é desfavorável à parte mais fraca da relação contratual de consumo, ou seja, o consumidor, por expressa definição legal (art. 4º, I, CDC). Pondera ainda que a existência de cláusula abusiva torna inválida a relação contratual, pela quebra do equilíbrio. Acrescenta que a tutela do CDC contra as cláusulas abusivas se aplica a qualquer tipo de contrato de consumo [...].
No que se refere às cláusulas abusivas, em geral, o consumidor depara-se com a problemática existente nas relações mercadológicas de práticas com grande cunho de prejuízo a ele, como ente frágil da relação de consumo. Práticas estas, caracterizadas pelo abuso da condição do fornecedor, detentor das condições técnicas pertinentes aos serviços ou mercadorias fornecidas, desconsiderados os pressupostos inerentes a práticas comerciais normais de oferta e procura.
Diante disso, Nery Jr. (2007, p.569) define:
Cláusula abusiva é aquela que é notoriamente desfavorável à parte mais fraca na relação contratual, que, no caso, é o consumidor, por expressa definição do art. 4º, I, do CDC. A existência de cláusula abusiva no contrato de consumo torna inválida a relação contratual pela quebra de equilíbrio entre as partes, pois normalmente se verifica nos contratos de adesão, nos quais o estipulante se outorga todas as vantagens em detrimento do aderente, de quem são retiradas as vantagens e a quem são carreados todos os ônus derivados do contrato. (JUNIOR, 2007, p. 569). Código Brasileiro de Defesa do Consumidor.
O maior questionamento pertinente à prática abusiva, traz a reflexão acerca da incapacidade de uma definição plena de sua significação. Entende-se que seria o abuso no sentido desonesto e desleal, refletindo diretamente em conceitos éticos e morais, não plenamente estabelecidos em parâmetros para aplicação legislativa e judicial. Assim, não podem ser elas restritas, mas sim abranger qualquer relação de consumo, sendo a lei interpreta de acordo com cada caso concreto, de modo a estabelecer equilíbrio na relação fornecedor/consumidor.
As cláusulas abusivas não se restringem aos contratos de adesão, mas cabem a todo e qualquer contrato de consumo, escrito ou verbal, pois o desequilíbrio contratual, com a supremacia do fornecedor sobre o consumidor, pode ocorrer em qualquer contrato. O CDC visa proteger o consumidor contra as cláusulas abusivas tout court e não somente o aderente do contrato de adesão. (JUNIOR, 2007, p. 569).Código Brasileiro de Defesa do Consumidor.
Diante do flagrante abuso existente nas relações de consumo, o CDC, com o objetivo de acomodar e dar transparência às relações de consumo, além de trazer novos direitos aos consumidores e novos deveres aos fornecedores, proibiu expressamente às cláusulas abusivas.
(...) O regime codificado elencou as cláusulas contratuais abusivas, oriundas da experiência estrangeira, da jurisprudência nacional e do cotidiano dos órgãos de defesa do consumidor, dentre aquelas mais costumeiras usadas para lesar o consumidor. Após tipificá-las, o Código sancionou-as de nulidade absoluta (art. 51, seus incisos e parágrafos), com as decorrentes conseqüências jurídicas: tais cláusulas nunca terão eficácia; não convalescem pela passagem do tempo, nem pelo fato de não serem alegadas pelo interessado; podem ser pronunciadas de ofício pelo juiz, dispensando argüição da parte; não são supríveis e não produzem qualquer efeito jurídico, pois a declaração de nulidade retroage a data da contratação (...) (ALMEIDA, 2003, p. 142).
A Lei não trouxe, em seu texto, uma definição legal para o que deva ser considerada cláusula abusiva, deixando tal trabalho para a jurisprudência ou presumindo-a em alguns casos. Assim, esclarecendo de forma doutrinária, há a conceituação trazida por alguns importantes nomes do meio jurídico, ora citados.
Para Marques (2002, p. 148):
A abusividade da cláusula contratual é, portanto, o desequilíbrio ou descompasso de direitos e obrigações entre as partes, desequilíbrio de direitos e obrigações típicos àquele contrato específico; é a unilateralidade excessiva, é a previsão que impedem a realização total do objetivo contratual, que frustra os interesses básicos das partes presentes naquele tipo de relação, é, igualmente, a autorização de atuação futura contrária a boa-fé, arbitrária ou lesionária aos interesses do outro contratante, e a autorização de abuso no exercício da posição contratual preponderante.
Já para Dantas (2007, p. 123, op. Cit. Junior) com sendo: "aquela que é notoriamente desfavorável à parte mais fraca da relação de consumo, que no caso em análise é o consumidor, aliás, por expressa definição do art. 4º, I, do CDC".
Seguindo os ensinamentos do mesmo autor:
Cláusulas abusivas podem ser definidas como estipulações contratuais que, em conflito como o sistema de proteção instituído pelo CDC, notadamente com a vulnerabilidade do consumidor reconhecida por seu art. 4º, inciso I, trazem grande desequilíbrio às obrigações fixadas no contrato, como manifesta vantagem ao fornecedor e por conseqüência, como inaceitável desvantagem ao consumidor, o lado mais frágil da relação de consumo, que merece especial proteção do código, como determina a própria CF (DANTAS, 2007, p. 131).
Leciona ainda Dantas (2007, p. 131):
Que a proteção em face das cláusulas abusivas dá-se sempre que uma disposição contratual enquadrar-se em algumas hipóteses relacionadas na lei, ou, ainda, quando estiver "em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor", conforme salientado n o art. 51, XV. Serão abusivas por estarem em desacordo com o sistema do Código, por exemplo as cláusulas que desrespeitarem os princípios do equilíbrio econômico, da boa-fé objetiva e da função social do contrato, além dos demais princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence (consoante artigo 51, §1º, I, do CDC).
O artigo 51 do CDC traz o rol das cláusulas contratuais abusivas. Contudo, a enumeração trazida por ele não é taxativa, mas sim exemplificativa, pois o próprio dispositivo admite a possibilidade da existência de outras cláusulas ao dispor a expressão "entre outras". Assim sendo, deve ser considerada prejudicada a autonomia da vontade, sempre que há uma vantagem excessiva para uma das partes, causando desequilíbrio contratual.
4.2 Cláusulas abusivas no CDC e sua nulidade
O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 6º, inciso IV, parte final, consagrou o direito à proteção contra as cláusulas abusivas, esclarecendo tratar-se de direito básico.
Em seu art. 51, o Código cominou para as cláusulas opressivas a sanção da nulidade de pleno direito e estabeleceu um rol exemplificativo, sem deixar de observar o princípio da conservação dos negócios jurídicos (art. 51, § 2º).
[...] as cláusulas abusivas são aquelas que inseridas num contrato de adesão, quer em alguma espécie de contrato e em conflito com os princípios fundamentais instituídos pelo CDC, notadamente com a vulnerabilidade do consumidor, reconhecido pelo seu art. 4º, inciso I, são francamente desfavoráveis a este último, estando em desacordo, por conseqüência, com "o sistema de proteção ao consumidor", conforme salientado no art. 51, XV, do mesmo código [...] (DANTAS, 2007, p. 124).
Como menciona Dantas (2007, p. 125), "a referida nulidade não invalidará o contrato, exceto quando a sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer em ônus excessivo a qualquer das partes".
Também adveio o controle pelo Ministério Público, conforme o artigo 51, § 4º, que fixou deveres ao fornecedor nos contratos que envolvem do outorga de crédito ou concessão de financiamento (art. 52), e tratou dos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis.
(...) a repressão aberta às cláusulas abusivas constitui forma de intervenção do Estado para controlar o poder econômico e para evitar o desequilíbrio contratual criado pela autuação preponderante de grandes empresas, que, mediante a estipulação unilateral de cláusulas, colocam os consumidores em posição absolutamente desvantajosa (...) (SILVA, 2003, p. 59).
O principio básico do direito privado revela-se na máxima, ou seja, tudo o que não é proibido, é permitido.
A primeira parte do art. 122, CC, deixa claro este princípio; "São lícitas, em geral, todas as condições que a lei não vedar expressamente..." E dentro do direito privado, o dirigismo contratual, para atuar de forma eficaz, precisa estabelecer vedações, nulidades, leis de ordem pública, que ocupem o espaço antes reservado à autonomia da vontade, a fim de evitar o desequilíbrio contratual (KHOURI, 2002, P. 103).
Assim, consagra-se como um dos principais artigos do CDC, o artigo 51, que é reservado às nulidades. De acordo com Khouri (2002, p. 103), "como chama atenção a doutrina, não se trata de nulidades relativas, que admitem a produção de efeitos, mas de nulidades absolutas, que negam qualquer efeito à cláusula contratual celebrada em desacordo com a lista dos incisos do art.51".
Quanto aos efeitos das nulidades, aduz o mesmo autor:
(...) a nulidade relativa sempre diz respeito a interesse privado, com isso, o vício pode ser sanado, ao passo que a nulidade absoluta é reservada a matéria de ordem pública, podendo ser declarada de ofício pelo Juiz e o estado não aceita disposição a seu respeito. O CDC, conforme o art. 1º: "o presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social..., assim se está diante de uma nulidade absoluta. Ademais, o caput fala que as cláusulas são "nulas de pleno direito", o que reforça a idéia de ser absoluta a nulidade. (KHOURI, 2002, p. 104).
Havendo constatação de que há nulidade no artigo 51, trata-se, portanto, de nulidade absoluta, concluindo-se que o magistrado está autorizado, em qualquer demanda envolvendo relação de consumo, independente do pedido do consumidor, afastar a cláusula viciada do contrato, impedindo-lhe qualquer produção de efeitos.
A jurisprudência vai mais longe, identificando-se na regra do art. 51, inc. IV - Regra Geral de Abusividade -, a fonte legal para a invalidação de cláusulas de fim de vínculo. A idéia é de que a cláusula que permite a rescisão unilateral do contrato de assistência à saúde, viola regras do CDC, por conferir vantagem exagerada em favor da operadora do plano, colocando, por outro lado, o consumidor em posição de desvantagem acentuada, além de se mostrar incompatível com a boa-fé.
Na visão de Lyra (2003, p. 17), "apesar da disciplina das cláusulas abusivas se referir a qualquer forma de contrato, será nos contratos de adesão que terá a sua maior utilidade, em especial, naqueles celebrados de forma escrita".
[...] tal asserção resulta do fato de que os contratos de adesão por escrito referem-se aos bens de maior valor, o que faz com que os consumidores, quando se sintam lesados, demandem alguma forma de reparação. Ao contrário, nos contratos verbais, o valor muitas vezes irrisório do bem ou de serviço, desestimula a busca da tutela na justiça, logo, o controle judicial não se faz perceptível na mesma intensidade do que em relação aos contratos escritos [...] (LYRA, 2003, p. 17).
Como já referido, o elenco de cláusulas previsto no artigo 51 não é taxativo, mas exemplificativo, significando que outras cláusulas, ainda que não expressamente contempladas pelo artigo 51, podem ser consideradas abusivas. Neste sentido:
O art. 51 não exaure o rol das cláusulas contratuais abusivas. A enumeração não se faz numerus clausus, mas é meramente exemplificativa. O próprio dispositivo admite a possibilidade da existência de outras cláusulas ao empregar a expressão ‘entre outras'. E os artigos seguintes contemplam quatro novas cláusulas abusivas (arts. 52, §§ 1º e 2º, e 53) (Almeida, 2003, p. 142, grifo do autor).
A conseqüência imposta pelo CDC à utilização de cláusulas consideradas abusivas é o reconhecimento da nulidade plena das mesmas, uma vez que representam uma ofensa a ordem pública.
Sendo matéria de ordem pública (art. 1º, CDC), a nulidade de pleno direito das cláusulas abusivas nos contratos de consumo não é atingida pela preclusão, de modo que pode ser alegada no processo a qualquer tempo e grau de jurisdição, impondo-se ao Juiz o dever de pronunciá-la de ofício (JUNIOR, 2007, p. 572) Código de Defesa do Consumidor.
Além do rol de cláusulas proibidas, o Código de Defesa do Consumidor instituiu uma cláusula geral, por meio da qual pode ser aferida a abusividade das cláusulas contratuais. Esta cláusula encontra-se no artigo 51, inciso IV do CDC.
O inciso IV do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor determina a proibição das cláusulas que "estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade", bem como o inciso XV, que reconhece a abusividade das cláusulas que "estejam de acordo com o sistema de proteção do consumidor" (DANTAS, 2007, p. 129).
Na análise do artigo 51, inciso IV, à luz do princípio da boa-fé, consagrado no artigo 4º, inciso III do CDC, conclui-se que o conceito de abusividade das cláusulas contratuais está na existência de disposições nos contratos que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada perante o fornecedor. Esta desvantagem resulta do desequilíbrio das posições contratuais entre consumidor e fornecedor.
O parágrafo 1º do artigo 51 assevera que se presumem exageradas certas vantagens:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
[...]
§ 1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos e obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
[...]
Afirma-se, portanto, que o CDC, ao disciplinar o regime de cláusulas abusivas, previu sua aplicação a qualquer modalidade de contrato de consumo, ou seja, individual (com termos negociados entre as partes), ou por adesão (prédisposição unilateral dos termos), impondo ainda, como sanção principal à cláusula abusiva, a sua nulidade, passível até mesmo de reconhecimento judicial ex officio.
4.3 Cláusulas abusivas no Código Civil
No Código Civil de 2002, as cláusulas abusivas não aparecem de forma específica tanto quanto aparecem no CDC.
Quanto as cláusulas abusivas no CC, esclarece Dantas (2007, p. 132):
As cláusulas abusivas, de maneira semelhante ao que se dá no Código do Consumidor, são aquelas que, desrespeitando os princípios fundamentais instituídos pelo CC de 2002, em que prevalecem, em oposição ao modelo individualista e patrimonial do Código revogado, os calores éticos e sociais, implicam manifesto desequilíbrio entre as prestações assumidas pelas partes, com inequívoco favorecimento de uma delas, em detrimento a outra.
Leciona o mesmo autor (p. 132), que "as cláusulas abusivas num contrato civil, são aquelas que ferem os denominados princípios sociais do contrato, ou seja, os princípios da boa-fé, da função social do contrato e também do equilíbrio econômico do pacto, desrespeitando os valores éticos e sociais".
E é justamente em razão das cláusulas abusivas serem aquelas que desrespeitam as normas da ordem pública inseridas no CC e também os chamados princípios contemporâneos dos contratos, é que compartilhamos do entendimento doutrinário, que vê nas cláusulas abusivas uma forte vinculação com o abuso do direito, agora expressamente tipificado no art. 187 do novo CC, mesmo reconhecendo não se tratarem de institutos idênticos (DANTAS, 2007, p. 132).
Ainda seguindo o mesmo autor, este afirma que uma cláusula contratual num contrato civil deverá ser considerada abusiva quando estipular obrigações que possam prejudicar terceiros, ou sejam incompatíveis com o adimplemento das obrigações pactuadas em contrato anterior, por manifesto e inequívoco desrespeito ao principio da função social do contrato, expressamente consagrado pelo art. 421 do novo CC.
Será abusiva ainda, a estipulação contratual que, por inobservância do dever de cooperação entre as partes, consubstanciado ao princípio da boa-fé objetiva, conforme expressa redação do art. 422 do CC, deixe de atender à exigência do comportamento ético, leal, que deve estar presente em todas as fases de formação, de execução e até mesmo de pós-execução do contrato e que é destinado a garantir a segurança do pacto, com a integridade dos bens e direitos da outra parte (DANTAS, 2007, p. 133).
Também assegura Dantas (p. 133), "que será abusiva, por ofensa ao princípio da boa-fé objetiva, a cláusula contratual, constante em um contrato civil, que deixar de observar, como deveria, os deveres laterais (também denominados de deveres anexos, secundários, acessórios ou instrumentais)".
Será abusiva, ademais, a estipulação contratual, inserida em um contrato civil que, em desrespeito ao princípio da justiça contratual, expressamente consagrado no art. 3º, inciso III, da CF, deixar de observar, tanto quanto possível, o equilíbrio substancial das obrigações fixadas pelas partes, permitindo que um dos contratantes obtenha vantagens patrimoniais excessivas, à custa de grandes sacrifícios da outra parte (DANTAS, 2007, p. 133).
O Código Civil é mais brando quanto às cláusulas abusivas, pois nele as expressões vício e defeito se equivalem. Já para o CDC, estão adjuntos o vício do produto ou serviço mais os danos causados, diretamente à deficiência de qualidade ou quantidade de produto ou serviço. Já quanto à responsabilidade por vício no CC, prevalece a subjetiva, com presunção de culpa do fornecedor, além da inversão do ônus da prova em favor do consumidor.
Portanto, pode-se, eventualmente, identificar hipóteses de abuso do direito quando, a teor do art. 187 do CC, houver violação dos limites ali expressos, ou por contrariedade à boa-fé, aos bons costumes, bem como aos fins sociais ou econômicos de uma dada prerrogativa jurídica.