A concessão de indulto aos psicopatas que cumprem medida de segurança através de internação superior à pena em abstrato, antes da extinção da periculosidade

Resumo: O presente trabalho de conclusão de curso destina-se a desenvolver um estudo sobre a concessão de indulto aos psicopatas que cumprem medida de segurança através de internação, mesmo ainda estando presente a periculosidade, de forma a observar, de acordo com os objetivos e finalidades desse benefício, se há eficácia quanto à aplicação a esses indivíduos. Buscou-se, portanto, trazer as principais características de um psicopata e seu comportamento diante da sociedade, para depois ser analisado a forma como ele é tratado segundo as normas legais expressas. Para tal, foi necessário buscar informações não apenas na área jurídica, como também em outras ciências que tratam do assunto como a psiquiatria, psicologia, medicina legal dentre outras, devido sua complexidade. A pesquisa foi baseada no método bibliográfico, realizando coletas de dados diversificados, utilizando-se de fontes jornalísticas e doutrinárias, sites jurídicos disponíveis na internet e vídeos e filmes relacionados ao tema e especialmente no Decreto n º 7.046/09, que desencadeou o interesse dando ensejo a essa problemática.[1] [2]

Palavras-chave: Psicopatia. Medidas de Segurança. Indulto. Decreto.

Abstract: This conclusion of course work intended to develop a study on the granting of pardon to psychopaths who accomplish security through hospitalization, even though we are the present danger in order to observe, in accordance with the objectives and purposes of this benefit if there is effective as applying to those individuals. Sought, therefore, to bring the key characteristics of a psychopath and his behavior in society, to be analyzed after the way he is treated under the relevant expressed. To this end, it was necessary to seek information not only in the legal field, as well as other sciences dealing with the matter as psychiatry, psychology, forensics and others, because of its complexity. The research method was based on literature, performing diverse collections of data, using sources of journalistic and academic writings, legal sites available on the Internet and video and film-related topic and in particular Decree No. 7.046/09, which triggered the interest by giving rise to this problem.

Keywords: psychopathy. Security Measures. Pardon. Decree.

Sumário: 1. Introdução. 2. Penas privativas de liberdade e medidas de segurança. 2.1. Privação de liberdade e o Princípio da Liberdade Individual.  2.2. Origem e evolução das penas privativas de liberdade. 2.3. Pena privativa de liberdade: Conceito. 2.4 .Execução da pena privativa de liberdade. 2.5 Surgimento das Medidas de Segurança no Brasil. 2.6 Conceito de Medidas de Segurança. 2.7 Espécies das Medidas de Segurança e seus Requisitos de Aplicabilidade. 3. A psicopatia. 3.1. Considerações iniciais na seara do Direito Penal. 3.2. Conceito de Psicopatia. 3.3. Perfil do Psicopata. 3.4. Diagnóstico. 3.5 Crítica ao tratamento do psicopata à luz do Direito Penal. 4. Da culpabilidade. 4.1. Elementos da culpabilidade. 4.1.1. Imputabilidade. 4.1.1.1. Excludentes da imputabilidade. 4.1.2. Potencial consciência da ilicitude. 4.1.3. Exigibilidade de conduta diversa. 5.  Indulto. 5.1. Definição e Aplicabilidade. 5.2. Pedido de Indulto. 5.3. Efeitos do Indulto. 5.4. (In) Eficácia da Aplicabilidade do inc. VIII, art. 1º do Decreto 7.046/09. 6. Conclusões. Referências

1 INTRODUÇÃO

A presente monografia, intitulada “A concessão de indulto aos psicopatas que cumprem medida de segurança através de internação superior à pena em abstrato, antes da extinção da periculosidade” visa levantar um debate sobre um tema importante e preocupante para toda a sociedade, qual seja a concessão do indulto natalino, concedido anualmente através de decreto presidencial aos que satisfaçam as condições prefixadas de cumprimento das penas, e que reúnam requisitos objetivos e subjetivos.

O objetivo desse trabalho é observar a (in) eficácia da aplicabilidade da concessão desse indulto ao indivíduo psicopata, fazendo uma análise de quem pode ser assim considerado, qual o seu perfil e seu grau de periculosidade, a forma de tratamento garantida pelo nosso ordenamento jurídico vigente, ou seja, como é punido quando comete infrações penais, bem como qual o tratamento à ele aplicado quando do término do cumprimento da pena.

Essa tema da psicopatia é bastante discutido atualmente, tendo em vista ainda não ser unânime o conceito sobre como deve ser reconhecida. As pessoas ainda confundem, devido à origem que tem a palavra psicopatia, que vem do grego, onde psyche significa mente e pathos é doença, logo seu termo é de doença da mente. Mas o que o psicopata tem, na verdade, não pode ser considerado como uma doença mental, ele tem sim algum tipo de “distúrbio”, desvio, alguma coisa que interfere na maneira comum de receber informações advindas do cérebro, fazendo com que ele se abstenha de alguns sentimentos que são próprios de qualquer pessoa comum. Pode-se dizer que hoje a expressão utilizada de forma mais comum pela doutrina é a expressão “personalidade psicopata”.

A grande preocupação reside no fato de que para essa “doença” ainda não existe um tratamento hospitalar que seja eficaz. Daí surge a seguinte indagação do que se deve fazer quando alguém é perigoso e ainda não temos remédio para tratá-lo.

Para o melhor desenvolvimento do projeto foi utilizado o método bibliográfico, sendo necessário realizar uma coleta de dados diversificada através de pesquisas de artigos dispostos em sites jurídicos disponíveis na internet, em fontes jornalísticas e doutrinárias referentes ao tema, filmes e vídeos relacionados, além de conversas informais com profissionais da área.

Este trabalho está estruturado em quatro capítulos. O primeiro discorre sobre a pena privativa de liberdade e a medida de segurança, que são tipos de punição apresentadas pelo nosso ordenamento jurídico sendo aplicadas a quem comete crime e tem total consciência de seu ato, e para aquele que comete crime, porém apresenta alguma deficiência mental que o incapacita de discernimento tornando-o inimputável perante o ato cometido, respectivamente.

O segundo capítulo faz-se uma análise importante sobre a temática da psicopatia e suas considerações, como já abordado inicialmente.

No capítulo seguinte, é feito uma abordagem sobre a questão da culpabilidade e suas variantes, tratando de seus elementos de forma particularizada.

 Por fim, no último capítulo será exposto a parte relevante do tema principal, fazendo referência à concessão do indulto (e suas particularidades) a quem cumpre medida de segurança mesmo não se fazendo mais presente o requisito da periculosidade, fazendo assim uma breve crítica sobre sua (in) eficácia quando concedido ao indivíduo psicopata.

2 PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE E MEDIDAS DE SEGURANÇA

2.1 PRIVAÇÃO DE LIBERDADE E O PRINCÍPIO DA LIBERDADE INDIVIDUAL

Antes de abordar o tema privação da liberdade, é importante entender primeiramente sobre as garantias individuais que são preceituadas na nossa Constituição mais relevante ao assunto.

Os direitos e garantias individuais relacionados ao homem-indivíduo reconhecem autonomia aos particulares proporcionando uma relação de independência, até mesmo com o Estado, desde que não fira algum dispositivo legal. O direito à liberdade está incluído dentre essas garantias individuais. Esse direito à liberdade pode ser analisado dividindo-o em 4 (quatro) grupos: liberdade da pessoa física (prerrogativa de ir e vir); liberdade de pensamento (direito de exprimir por qualquer forma, o que se pense em ciência, religião, arte ou o que for); liberdade de expressão coletiva e liberdade de ação profissional. Dessas, a que interessa ao tema de nosso estudo é a primeira, já que estamos tratando aqui da liberdade e privação dada aos indivíduos.

O desenvolvimento da sociedade também está ligado aos direitos e garantias individuais, que devido a sua relevância é disposto na nossa Constituição Federal.

O caput do art. 5º da nossa Carta Magna trás a seguinte disposição: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]. Através dele, é assegurado a todos, além de outras garantias, o direito à liberdade, devendo-o ser respeitado, sob pena de responder pelo seu descumprimento.

Fazendo uma leitura das Constituições anteriores, observamos a tal evolução, até mesmo quando distribuída em seus dispositivos legais, ou seja, os direitos e garantias fundamentais eram abordados anteriormente nos artigos finais de algumas Constituições, até com um número menor de incisos ligados ao tema ora discutido.

Com relação ao primeiro grupo, o direito de ir e vir, o legislador buscou garantir à pessoa a liberdade de locomoção sem a interferência do Estado. As ressalvas estão também previstas na Constituição, ou seja, de forma excepcional o Estado pode intervir no direito de ir e vir individual, respeitando as previsões legais.

Dois incisos transcritos no art. 5º da Carta Magna demonstram essas ressalvas, quais sejam:

“XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;”

 “LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. (BRASIL, 1988).

O que a Constituição buscou com esse dispositivo para garantia ao cidadão brasileiro (ou estrangeiro residente no país) foi que o seu direito de ir, vir ou permanecer não fosse violado; podendo transitar em meio a qualquer local nacional sem precisar pedir ordem, nem correr perigo de ser privado da sua locomoção, salvo as previstas em lei.

Ainda com base na Constituição Federal de 1988, no inciso LIV do artigo já citado, também é reforçada a segurança quanto à garantia da liberdade: “LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Não podendo, então, nenhum indivíduo ser privado de exercê-la, sem o respectivo procedimento legal. O devido processo legal pressupõe a elaboração regular e correta da lei, bem como sua razoabilidade, senso de justiça e enquadramento nas preceituações constitucionais e a aplicação judicial da lei, através de instrumento hábil à sua realização e aplicação.

De acordo com Spirano (2009, p.1), a “liberdade é o estado no qual se supõe estar livre de limitações ou coação, sempre que se tratar de agir de maneira lícita, de acordo com princípios éticos e legais cristalizados dentro da sociedade”.

É essa suposição que sustenta o cidadão, fazendo-o crer que não terá seu direito à liberdade ferido. E realmente isso não acontecerá, até que esse mesmo cidadão comporte-se de maneira contrária à legislação pertinente, ferindo direitos alheios, e, perdendo daí, um dos seus, que é a sua liberdade.

2.2 ORIGEM E EVOLUÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Antes de abordar sobre a pena propriamente dita, temos que ressaltar como era aplicada uma punição a quem cometesse qualquer tipo de agressão à outra.

Desde o surgimento da humanidade sempre houve conflitos de interesses entre os diferentes indivíduos. Em meio a esses conflitos foram surgindo diversas formas de punições para tentar solucioná-los e se chegar a um fim comum e a paz social. 

A evolução histórica das punições se deu da seguinte forma: época da vingança privada, passando-se à era da vingança pública e ao período humanitário da pena, até o surgimento da prisão.

Ao longo dos anos a punição era vista como um castigo, ou seja, como uma vingança, não havia uma participação direta do Estado. Essa vingança primeiramente foi vista no âmbito privado, onde os homens faziam justiça com as próprias mãos (autodefesa), isso é, baseava-se no uso da força pelo próprio ofendido. Essa forma de resolução da lide não durou muito tempo, tendo em vista sua ineficácia, criando-se daí outras formas de punições, dentre elas a lei de talião e a composição.

A pena de talião funcionava apenas como instrumento de pura reciprocidade do crime e da pena, sendo que quando havia agressão a um direito alheio, sua pena era aplicada de forma proporcional ao crime cometido. O criminoso era punido de maneira igual ao dano causado a outrem. Prevalecia, nessa época, a máxima “olho por olho, dente por dente”.

Já sobre a prática de punir denominada de composição, entende-se que era basicamente oferecida uma compensação pelo dano causado, através de pagamento em dinheiro ou bens. Foi daí que derivou a multa penal e a indenização civil.

Contudo, diante do avanço da civilização, houve enfraquecimento das penas e a necessidade de criação de outras mais seguras e de delegar, assim, o poder de punir a um terceiro estranho aos interesses conflitantes. Foi daí que esse poder passou a ser do Estado e não mais do ofendido ou de sua família. É a fase em que as penas tiveram sua aplicação de forma eminentemente pública.

O que sucedeu essa fase de aplicação de penas foi a introdução delas de forma demasiadamente desumanas, em que o suplício era o fundamento principal da punição aplicada. Quem retrata episódios dessas formas de práticas penais da época é Foucault (2009, p.34):

[...] Eis a hierarquia dos castigos por ela descritos: a morte, a questão com reserva de provas, as galeras, o açoite, a confissão publica, o banimento. As penas físicas tinham, portanto, uma parte considerável. Os costumes, a natureza dos crimes, o status dos condenados as faziam variar ainda mais.

Essa época foi marcada como a fase em que se acreditava que todas as punições, por mais simples que fossem, deveriam ser inseridas com alguma forma de sofrimento para que tivessem eficácia. 

Surge, logo mais, como forma de fazer “pagar” pelos crimes cometidos a perda de um bem ou direito, como ainda explica Foucault (2009, p. 16 e 20) “o castigo passou de uma arte das sensações insuportáveis a uma economia dos direitos suspensos. [...] a pena não mais se centralizava no suplício como técnica de sofrimento; tomou como objeto a perda de um bem ou de um direito”.

Foi daí que começou a privar a pessoa que cometia crime de um dos seus direitos mais valiosos, qual seja, a sua liberdade, como forma de punição.

O aprisionamento sempre fez parte da história da humanidade, porém a introdução da prisão no sistema penal é fenômeno considerado ainda recente.

Segundo explicação de Bettiol (apud, PRADO, 2008, p 501):

[...] a origem recente da pena de prisão explica-se pelo fato de que, no passado, “as verdadeiras penas eram a pena de morte, a mutilação, o exílio, o confisco, enquanto o encarceramento tinha escopo meramente processual, porque servia para assegurar, no processo, a presença do réu”.

Antigamente, a pena privativa de liberdade era usada apenas como instrumento de custódia provisória do acusado, enquanto se desenrolava o processo ou se aguardava o início da execução da pena (PRADO, 2008, p. 501). Elas não tinham caráter de pena propriamente dita, apenas deixava isolado o apenado evitando sua fuga e no aguardo da execução de sua pena, que geralmente era pena de morte ou tortura.

É o que destaca Mirabete (2004, p. 19) em sua exposição sobre a idéia de prisão:

[...] antes do século XVII, a prisão era apenas um estabelecimento de custódia, em que ficavam detidas pessoas acusadas de crime, à espera da sentença, bem como doentes mentais e pessoas privadas do convívio social por condutas considerada desviantes (prostitutas, mendigos etc.) ou questões políticas.  

O surgimento da prisão-pena só vem ocorrer no final do século XVII, sob a influência do confinamento católico e do movimento reformador, apesar de já haver algumas experiências isoladas de prisão.

Como bem explica Leal (apud, SANTA RITA, 2001, p. 33):

[...] apesar da existência de algumas experiências isoladas de prisões, foi a Igreja Católica que, na Idade Média, inovou “ao castigar os monges rebeldes ou infratores com o recolhimento em locais denominados penitenciários: celas / alas para recolhimento e oração visando a reconciliação com Deus”. A Igreja Católica começou, então, a tratar dos propósitos e do caráter inicial da prisão, exercendo jurisdição criminal sobre os clérigos, pois não sendo permitido sentenciá-los à morte, convertia a pena em encarceramento castigos físicos.

Eles eram levados a isolamentos que para a Igreja servia como uma forma de fazê-lo pensar sobre o erro que cometeu e se arrepender, “fazendo as pazes” com Deus naquele período que estava custodiado. É daí que nasce a expressão penas privativas de liberdade, devido a esse tempo que a pessoa passava afastada do meio social, recolhida por tempo indeterminado.  

E foi através desse modelo de “castigar” que essa mesma idéia foi utilizada para as primeiras prisões destinadas ao recolhimento de criminosos, ou seja, o objetivo também era fazê-lo refletir sobre o crime cometido e seu devido arrependimento.

No período da Idade Média ainda não há mudanças no sentido da privação de liberdade como pena, sendo que essas ficaram durante toda essa fase sendo tratada, ainda, como medidas de custódia. O diferencial para a fase anterior foi a maneira drástica como se deu o avanço nas aplicações de penas cada vez mais cruéis. O criminoso ficava detido até que se iniciasse sua punição, que era cada vez pior a forma de tortura utilizada contra eles, conforme é mostrado em Bitencourt (2004, p.9):

[...] há, nesse período, um claro predomínio do direito germânico. A privação de liberdade continua a ter uma finalidade custodial, aplicável aqueles que seriam, segundo Luis Garrido Guzman, submetidos aos mais terríveis tormentos exigidos por um povo ávido de distrações bárbaras e sangrentas. A amputação de braços, pernas, olhos, língua, mutilações diversas, queima de carne a fogo, e a morte, em suas mais variadas formas, constituem o espetáculo favorito das mutilações desse período histórico.

Toda essa crueldade aplicada aos criminosos da época é encontrada detalhadamente em Foucault (2009, p. 34), onde ele ilustra esse período com a ostentação dos suplícios e a aplicação de penas corporais destinadas a causar o máximo de dor possível, quando a crueldade se fazia sentir nas penas capitais precedidas ou sucedidas de violências como a amputação de membros, executadas com a queimadura até a morte ou o estrangulamento sucedido do arrebatamento. Mesmo as penas inicialmente não corporais se convertiam em alguma espécie de suplício, como a multa que vinha acompanhada de açoite. Segundo esse autor: "o fato de o culpado gemer ou gritar com os golpes não constitui algo de acessório e vergonhoso, mas é o próprio cerimonial da justiça que se manifesta em sua força".

Sobre a Idade Moderna explica Catão, (2005, p. 1):

Durante a Idade Moderna, em face do desenvolvimento das cidades, a crescente criminalidade e ante a impossibilidade de se dizimar toda uma população de delinqüentes, a autoridade do direito penal viu-se obrigada a limitar os casos de adoção da pena de morte. Essa conjuntura social permitiu o surgimento das casas de correção, nas quais se pretendiam "reformar" o infrator, notadamente, através de um regime de disciplina e trabalho.

Hoje em dia, a função social da pena privativa de liberdade é baseada em fazer como que o interno, durante o cumprimento da pena, possa readaptar-se ao meio social, passando assim por reformas pessoais, íntimas, tendo daí uma boa evolução em si e para o retorno ao convívio em sociedade, voltando melhor do que era antes. Ela deixou de ser mero instrumento de custódia do condenado. Desapareceram então, as torturas cruéis e a pena de morte como forma de apenas punir quem cometesse crime, como mostrado em Foucault (2009. p 19):

Desaparece, destarte, em princípios do século XIX, o grande espetáculo da punição física: o corpo supliciado é escamoteado; exclui-se do castigo a encenação da dor. Penetramos na época da sobriedade punitiva. [...] Claro, tal afirmação em termos globais deve ser bem entendida. Primeiro, as transformações não se fazem em conjunto e nem de acordo com um único processo.

Passou a observar que as penas privativas de liberdade não poderiam continuar funcionando apenas como forma de vingança do Estado contra o criminoso e sim que deveria funcionar também, como forma de ensiná-lo a não reincidir.

2.3 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE: CONCEITO

Há diversas maneiras de fazer uma pessoa que cometeu algum crime ser punido por ele, seja através de pena pecuniária, pena restritiva de direito ou pena privativa de liberdade.

O Estado é detentor do jus puniendi, cabendo a ele punir a pessoa que comete crime. A forma de punição abordada como objeto deste capítulo é a aplicabilidade da pena privativa de liberdade.

A pena privativa de liberdade é um tipo de sanção penal que reprime uma conduta, previamente estabelecida no ordenamento jurídico. Ela começou a ser utilizada no Brasil como primeira opção punitiva pelo Estado devido à decadência do uso das penas corporais, cruéis e principalmente a pena de morte. É o que explica Bruno (2009, p.30):

Afastam-se da bruteza e violência das antigas punições, e a esse aspecto mais humano juntam as condições exigidas pela concepção atual da pena. Guardam o poder intimidativo, pelo qual realizam a função de prevenção geral, e atuam sobre o criminoso, segregando-o, para impedir que cometa novos crimes e para submetê-lo a um regime que promova o seu reajustamento social.

Esse tipo de pena é considerada como a mais grave das sanções impostas pelo Estado, por atingir diretamente um direito fundamental (que decorrem da ordem jurídica positivada, como já visto anteriormente) do ser humano – o direito à liberdade. A aplicação dessa medida pelo Estado é utilizada pela sociedade como forma de contra-atacar o dano cometido pelo infrator.

Conforme Nunes (2005, p. 83):

A pena privativa de liberdade, sem dúvidas, no Brasil, é a mais grave das sanções previstas pelo seu ordenamento jurídico-penal, até porque, de acordo com a sua Constituição de 1988, é absolutamente proibida a aplicação das penas cruéis (Art. 5º XLVII), aqui consideradas a perpétua ou a de morte. É ela executada em regime fechado, semi-aberto ou aberto, tendo a Lei de Execução Penal (LEP), consagrado estabelecimentos penais distintos para o acolhimento aos condenados à pena de prisão.

O cumprimento das penas privativas de liberdade no Brasil é disciplinado pela Constituição Federal, pelo Código Penal e sua execução é regulamentada pela Lei  nº 7210/84, conhecida como a Lei de Execução Penal.

2.4 EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

O atual Código Penal Brasileiro, em vigor desde 1940 (porém com diversas reformas), trás como espécies de penas privativas de liberdade a reclusão e a detenção. A Lei de Contravenções Penais estipulou mais um tipo, qual seja a pena de prisão simples.

A forma de cumprimento dessas penas está preceituada no Código Penal em seu art. 33:

“Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 1º - Considera-se:

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado” (BRASIL, 1940).

A Reforma Penal de 84 manteve a distinção, cada vez mais tênue, entre reclusão e detenção. No caso, as penas privativas de liberdade foram tratadas como gênero, sendo espécies a reclusão e detenção. 

A pena de reclusão é considerada como a punição mais grave no ordenamento jurídico brasileiro, conforme afirma Bruno (2009, p. 43):

“A reclusão é a forma mais grave do nosso Direito, que desconhece a pena de morte e a prisão perpétua. Mais grave, quer pela importância que a lei lhe atribui, pondo-a em relação com as figuras mais condenáveis de fatos puníveis, quer pelas conseqüências que decorrem da sua própria natureza e das condições da sua execução.”

Ela é aplicada para punir quem comete crime de maior lesividade e pode ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. O condenado poderá iniciar o cumprimento de sua pena em qualquer um deles, dependendo do quantum de pena.

Já a detenção será usada para crimes que em relação àqueles são menos graves, podendo ter como exemplo a lesão corporal culposa.  Nessa espécie, o condenado pode iniciar o cumprimento da pena no regime semi-aberto ou aberto, mas nada impede que venha a cumprir, posteriormente, em regime fechado em face da regressão que poderá ocorrer no decorrer do cumprimento da pena.

O regime fechado terá a execução da pena cumprida em locais de segurança máxima ou média. As regras do regime fechado está disciplinada no art. 34 e seus três incisos do referido Código, onde o condenado primeiramente se submeterá à exame criminológico específico, determinando com ele, a individualização da execução e depois ficará sujeito a trabalho em período diurno e ao recolhimento no período noturno em cela individual, entretanto, esta lei não é efetivamente cumprida.

O regime semi-aberto deve ser cumprido em colônia agrícola, industrial ou similar, podendo o condenado compartilhar coletivamente o mesmo alojamento. Neste regime o trabalho fora das edificações do presídio contribui para incentivá-lo às atividades da vida social e o seu reingresso à sociedade, como pessoa produtiva. Basicamente sujeitam-se inicialmente ao cumprimento da pena neste regime, os condenados reincidentes à pena de detenção, em qualquer quantidade e os não reincidentes condenados à pena superior a 04(quatro) e não excedentes a 08 (oito) anos. Exclui-se a hipótese da aplicação inicial do regime fechado ao reincidente condenado à pena de detenção.

Em relação ao regime aberto, tem este o pressuposto da autodisciplina e responsabilidade do condenado, podendo o mesmo trabalhar e estudar fora do estabelecimento penal e recolher-se à noite e nos dias feriados na casa do albergado, cumpridos os requisitos do art. 114 da Lei de Execução Penal cujas instalações devem estar adequada para cursos, palestras e serviços de orientação e acompanhamento dos condenados.

 O cumprimento da pena em regime aberto é devido aos condenados com pena igual ou inferior a quatro anos, não reincidente. A pena de prisão simples, por exemplo, só pode ser cumprida em regime semi-aberto ou aberto, jamais em regime fechado. Vale ressaltar que o princípio da retroatividade da lei benigna e da irretroatividade da lei mais severa, aplica-se ao cumprimento das penas privativas de liberdade.

É de responsabilidade do juiz sentenciante a decisão do tipo de regime inicial que será executada a pena, devendo observar os fatores mencionados no art. 59 da Lei de Execução Penal, tais como os antecedentes do réu, sua conduta social e personalidade, motivos e circunstâncias e conseqüências do crime além do grau de culpabilidade e do comportamento da vítima. Deve ainda o juiz, no direcionamento para estes dois regimes e através do exame dos fatores acima, pressupor uma possível adaptabilidade social do réu.

2.5 SURGIMENTO DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA NO BRASIL

Desde tempos remotos sempre houve a preocupação com pessoas com deficiência mental que demonstrassem risco para toda a sociedade, ou se esse risco comprometesse os ideais de uma classe específica. Quando isso acontecia era necessário a segregação dos portadores de doença mental do convívio social. Esse afastamento do doente mental não encontrava fundamentação do Direito Penal, uma vez que ainda não havia tratamento jurídico para os que fossem considerados loucos, sendo essa anomalia já considerada o próprio castigo.

Por volta de 1890, havia duas possibilidades de tratamento para as pessoas que tinham problemas mentais e viesse a cometer alguma infração. Eram entregues à família para que tomasse conta da mesma, sendo responsáveis pelos seus cuidados e atos que viessem a cometer a partir de então. Ou, se fosse o caso, eram destinados a hospitais de alienados, se houvesse necessidade em garantir a segurança da coletividade, conforme preceituava o Código Criminal daquela época. Vejamos em seu artigo 29: “Os indivíduos isentos de culpabilidade em resultado de afecção mental serão entregues às suas famílias, ou recolhidos a hospitais de alienados, se o seu estado mental assim o exigir para a segurança do público”.

O surgimento das medidas de segurança no Brasil teve influência do Projeto de Código Penal suíço elaborado por Stoos (1893-1894), onde essas medidas foram pela primeira vez objeto de sistematização. Em vez de sistema unitário – pena aos infratores -, optava-se por um caminho dualístico – pena e medida de segurança, esta fundada exclusivamente na periculosidade subjetiva do agente (ESTEFAM, 2010. p 421). Foi daí que surgiu a sistemática desta nova espécie de resposta jurídico-penal, a medida de segurança, sendo ela destinada à recuperação daqueles delituosos tidos como "perigosos" e possuidores de distúrbios mentais.

Mas foi apenas com o Código Penal de 1940, entretanto, que ocorreu a introdução definitiva no ordenamento jurídico brasileiro das medidas de segurança, sendo teoricamente abstraída destas a idéia essencialmente retributiva da pena (PAULA, 2008, p.1).

Nesta época ainda era utilizado o sistema que autorizava a aplicação cumulativa de pena privativa de liberdade e medida de segurança para as pessoas condenadas, referindo-se aqui ao sistema do duplo binário ou também conhecido como sistema dualista.

Porém, consciente da iniqüidade e da disfuncionalidade desse chamado sistema duplo binário, a Reforma Penal de 1984 adotou, em toda a sua extensão, o sistema vicariante, eliminando definitivamente a aplicação dupla de pena privativa de liberdade e medida de segurança, para os inimputáveis e semi-imputáveis. A aplicação conjunta de pena privativa de liberdade e medida de segurança lesa o princípio do ne bis in idem, pois, por mais que se diga que o fundamento e os fins de uma e outra são distintos, na realidade, é o mesmo indivíduo que suporta as duas conseqüências pelo mesmo fato praticado (BITENCOURT, 2010).  

O que se depreende disso, é que as medidas de segurança foram criadas com o objetivo de substituir a aplicação da pena privativa de liberdade que era imposta aos que possuíam algum tipo de doença mental, hoje podendo ser diferenciados como inimputáveis ou semi-imputáveis, obtendo a partir de então, tratamento diferenciado e adequado a cada caso concreto.

O que ocorre nos dias de hoje é a individualização de uma e de outra. Ao imputável que cometer conduta punível, sofrerá a pena privativa de liberdade correspondente; ao inimputável será aplicado à medida de segurança; e ao semi-imputável ou a pena privativa de liberdade com atenuantes ou a medida de segurança, nunca as duas. Esta última forma caracteriza o sistema vicariante, diferentemente do dualístico, antes vigente.

2.6 CONCEITO DE MEDIDAS DE SEGURANÇA

A medida de segurança é uma forma de sanção penal que assim como a pena privativa de liberdade visa combater a criminalidade, aplicada aos inimputáveis e semi-imputáveis, sendo o fundamento para essa aplicação a presença da periculosidade do agente e sua alguma enfermidade mental que os levem ao cometimento do delito.

A finalidade essencial dessas medidas é de prevenção, evitando a repetição do ato delituoso e garantindo assistência ao agente do ato para que esse tenha tratamento adequado e não volte a reincidir, logo, o caráter dessas medidas é caracterizado como preventivo assistencial. Essa prevenção objetiva cessar a periculosidade do agente após o tratamento que se faça necessário, trazendo, assim, a segurança e tranqüilidade dele próprio e dos demais.

Para alguns doutrinadores, a medida de segurança é uma forma de contra-atacar penalmente os atos delituosos praticados por pessoa que devido ser considerada mentalmente incapaz, podem ser com isso, perigosa. Mesmo isento do elemento culpabilidade, não pode, contudo, ficar sem uma resposta pelos seus atos.

No entender de Capez (2010, p. 465):

“A medida de segurança é uma sanção penal imposta pelo Estado, na execução de uma sentença, cuja finalidade é exclusivamente preventiva, no sentido de evitar que o autor de uma infração penal que tenha demonstrado periculosidade volte a delinqüir.”

Segundo conceito dado por Bruno (apud, ESTEFAM, 2010, p. 419), “as medidas de segurança são meios jurídico-penais de que se serve o Estado para remover ou inocuizar o potencial de criminalidade do homem perigoso. Seu fim não é punir, mas corrigir ou segregar”. Logo, deve ter a medida de segurança caráter de prevenção e não de punição (pena).

É o que ainda explica Araújo (2007, p. 1) quando diz que as medidas de segurança não se destinam a "retribuir o mal praticado" e sim a prevenir a prática de novos delitos, logo, não lhe pode atribuir natureza punitiva.

As medidas de segurança são aplicadas como o meio de assistir àqueles indivíduos tidos como possuidores de distúrbios, sejam eles mentais, sociais, de personalidades, dentre outros, que o levaram ao cometimento de algum tipo de crime. Serve também para proteger a sociedade desses indivíduos que, na maioria das vezes, não são totalmente responsáveis pelos atos que cometeram, isso é, ou seus atos derivaram de distúrbio mental total, não tendo capacidade de distinguir o que é certo do que é errado, sendo considerado, como um ser inimputável; ou pode ser que o agente tenha capacidade, saiba distinguir o ato lícito do ilícito, mas apenas naquele momento que cometeu a conduta não teve controle para responder por si. Nesse caso, após perícia psiquiátrica, poderá ser considerado como semi-imputável, podendo ter sua pena substituída pela medida de segurança.

São considerados como inimputáveis aquelas pessoas que não são capazes de responder pelos atos praticados em virtude de não possuir capacidade mental plena, sendo essa incompleta ou retardada no tempo da ação.

O Código Penal Brasileiro, em seu art. 26 trás a definição do indivíduo considerado como inimputável, qual seja:

“É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento” (BRASIL, 1940).

Ainda no mesmo diploma legal, em seu parágrafo único do mesmo dispositivo, é encontrada a proteção para o semi-imputável, também chamado, doutrinariamente, de fronteiriço:

“A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento” (BRASIL, 1940).

O semi-imputável é aquele que possui, embora reduzida, capacidade de entendimento ou de determinar-se conforme este entendimento, aliada à perturbação da saúde mental ou ao desenvolvimento mental incompleto ou retardado (ARAÚJO, 2007, p. 1). Ele explica que ao semi-imputável, será reduzida a pena de um a dois terços, e esta deverá ser convertida em medida de segurança se o condenado necessitar de especial tratamento curativo.

Na verdade a existência das medidas de segurança objetiva harmonizar dois valores contrapostos relevantes a atos praticados pelos inimputáveis: impossibilidade de se punir quem não possui consciência dos seus atos e necessidade de se conferir resposta estatal a estes mesmos atos, com vistas a prevenir reações arbitrárias contra o agente. O primeiro valor refere-se ao fato de que não se pode tratar da mesma maneira um indivíduo que agiu com plena consciência de seus atos, isso é, dotado de total certeza do que se estava fazendo e outro que não tinha nenhuma noção do que seja certo ou errado (ausência total de consciência) ou não tinham consciência do que se fazia naquele determinado momento (ausência parcial de consciência).  Torna-se complicado e até fere o bom senso humanitário imaginar a punição para uma pessoa que não sabe o que faz.

Já o segundo valor refere-se à obrigatoriedade que tem o Estado, como detentor do jus puniendi de aplicar sanção àqueles que venham a praticar atos contrários ao bom e fiel comportamento social, independente desses serem ou não conscientes de seus atos, visto que, o que não pode acontecer é ele se omitir diante de tal ato e deixar haver impunidade. 

Essa ação do Estado de fazer com que o indivíduo inimputável “pague” pelo que fez ficando custodiado, internado em Hospital de Custódia e Tratamento ou sob cuidados ambulatoriais, deve ser visto, na verdade como uma forma de proteção dupla para o próprio agente do delito. Primeiro cede meios adequados para que ele seja tratado da forma que necessita por pessoas especializadas para que os Hospitais de Custódia não se transformem em manicômios perpétuos, e também visa protegê-lo de terceiros que queiram fazer justiça com as próprias mãos, não se importando se esse agente é ou não portador de algum distúrbio que mereça tratamento, não aceitando que haja omissão do Estado e falta de punição para o delituoso.

É por isso que a pena, mesmo tendo seu caráter principal de prevenção, busca prevenir não apenas a prática de crimes perpetrados pelo condenado - prevenção especial -, mas também, prevenir crimes que eventualmente possam ser provocados contra o condenado - prevenção geral negativa (ARAÚJO, 2007, p. 1).

Sobre esses dois tipos de indivíduos com problemas de perturbação mental ou no desenvolvimento da capacidade mental, seja ela incompleta ou retardada, veremos com maior clareza no capítulo seguinte. 

O tempo de duração das medidas de segurança é envolvido por bastantes discussões doutrinárias.

O Código Penal estabelece às medidas de segurança um prazo mínimo, que varia de 01 (um) a 3 (três) anos, asseverando, ainda, no que concerne ao seu prazo máximo de duração, que este será indeterminado, perdurando enquanto não averiguada, por perícia médica (realizada periodicamente ou, a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execução, uma vez findo o prazo mínimo cominado), a cessação da periculosidade (ARAÚJO, 2007, p. 1).

Existe uma corrente minoritária que trata a questão da aplicação das medidas de segurança como inconstitucional, pela não determinação de imediato do seu tempo de cumprimento, assim como é feita com a aplicação da penas. O argumento utilizado é que essa forma é inconstitucional por estar tratando de forma diferenciada os imputáveis dos inimputáveis, ferindo assim alguns direitos constitucionais, como o da igualdade, da dignidade da pessoa humana, dentre outros. Os primeiros já ficam sabendo, assim que são detidos, o prazo máximo que deverão cumprir sua pena; já os inimputáveis não sabem ao certo sua punição máxima, apenas o tempo mínima estabelecido em lei, que deverá ser de um a três anos, sendo esse prazo usado apenas para se estabelecer quando o exame pericial deverá ser feito obrigatoriamente.

A defesa dessa inconstitucionalidade é fundamentada no fato de que se não for determinado de imediato o tempo para se cumprir a medida, corre o risco de se institucionalizar a pena de caráter perpétuo. 

O que acontece, é que, esses adeptos dessa corrente deixam de ver pelo outro lado da questão, qual seja o fato de cada caso ser tratado de forma individualizada, sendo que não tem como, de imediato, se ter total certeza do quantum cada indivíduo considerado inimputável deverá ficar sob custódia médica, sob tratamento. A dificuldade é considerada ainda maior quando se fala em pessoas consideradas psicopatas, tema do capítulo seguinte. Esse tema será abordado detalhadamente mais à frente, com exemplos práticos de casos dessa natureza.

Contudo, percebe-se que as medidas de segurança têm um período de duração indeterminado, ou seja, só será extinta quando cessada a periculosidade do agente comprovada por perícia médica. É o que podemos observar no §1o do art.97, do CP:

§1o  - A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos” (BRASIL, 1940).

A doutrina mais moderna entende que a duração da medida de segurança não pode ultrapassar o máximo da pena abstratamente cominada ao delito. O prazo mínimo estabelecido na lei de um a três anos (art. 97, §1o) é apenas para delimitar quando o primeiro exame pericial deve obrigatoriamente ser feito. O juiz não pode estabelecer prazo além do máximo ou aquém do mínimo estabelecido em lei. Incide a detração na Medida de Segurança, de modo que computa-se na contagem do prazo mínimo o período de prisão provisória ou de internação - arts. 41 e 42, CP (ALVES, 2010, p.1).

2.7 ESPÉCIES DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA E SEUS REQUISITOS DE APLICABILIDADE

De acordo com o art. 96, do Código Penal, duas são as espécies de medidas de segurança, vejamos:

“Art. 96. As medidas de segurança são:

I - Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado;

II - sujeição a tratamento ambulatorial.”

As primeiras medidas constituem a modalidade de forma detentiva, já a segunda, é medida de segurança restritiva, introduzida como inovação na reforma de 1984. Esse referido inciso II poderá ser utilizado nos casos em que o crime seja punível com detenção, de acordo com o art. 97, caput, parte final.

“Imposto pelo juiz o tratamento ambulatorial, pode o juiz substituí-lo pela internação, quando a conduta do sentenciado recomendar a necessidade desta providência. Não há previsão, no entanto, de substituição de internação por tratamento ambulatorial” (ALVES, 2010, p. 1).

Quando houver cessação da periculosidade comprovada por perícia médica, a medida de segurança será suspensa, (não estando mais presente um de seus objetivos, que é fazer cessar essa periculosidade do agente), mas se acontecer da pessoa que foi liberada cometer novo delito, ela voltará a ter eficácia, conforme demonstrado no §3º do art. 97 do CP:

"§3º - A desinternação, ou a liberação, será sempre condicional devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistência de sua periculosidade.”

Antes de qualquer averiguação específica sobre a aplicação dessas medidas, faz-se necessário que ocorra a prática de um fato considerado punível. Após isso, vem a observância da presença da periculosidade no agente, que poderá ser encontrada na pessoa independentemente de ter praticado um ato punível. No caso de ser constatado o perigo por parte desse agente, mas não houver cometimento de um delito, será chamada de pré-delitiva. E requer que haja uma prática delituosa para ser considerada como pós-delitiva.

Além disso, tem que estar ausente a consciência do autor do delito no momento de seu execução, sendo que é isso que garante a aplicação da medida de segurança, que esteja presente todos os seus requisitos, quais sejam a prática de ato delituoso (típico, punível), a periculosidade do agente e ausência de imputabilidade plena deste. 

Em conformidade com Jesus (2008, p.1):

 “Importante esclarecer que a medida de segurança somente será executada após o trânsito em julgado da sentença que a aplicou, e finalmente, após a expedição da guia de execução, sem a qual não se poderá promover a internação ou a submissão a tratamento ambulatorial, ex vi do disposto nos arts. 171 a 173 da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal). Após ter concluído o prazo mínimo de duração da medida de segurança, que variará de um a três anos, conforme o disposto no art. 97, §1º do Código Penal, o agente é obrigatoriamente submetido à perícia psiquiátrica para que seja realizada a averiguação da periculosidade”.

3 PSICOPATIA

3.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS NA SEARA DO DIREITO PENAL

Para o melhor entendimento de como tratar a psicopatia na área penal, devemos primeiramente dar atenção, mesmo que de forma breve, a algumas considerações indispensáveis em relação ao direito penal, à criminalidade e criminologia e a correlação do direito com as disciplinas auxiliares na matéria que será abordada.

De início, o conceito do direito penal é importante, pois é nele que está presente a forma como o Estado regula as normas jurídicas e os devidos tratamentos que deverão ser dado a quem contrariá-las.

Segundo Mirabete (2008, p. 1),

“À reunião das normas jurídicas pelas quais o Estado proíbe determinadas condutas, sob ameaça de sanção penal, estabelecendo ainda os princípios gerais e os pressupostos para a aplicação das penas e medidas de segurança, dá-se o nome de Direito Penal.”

Quando o indivíduo pratica uma conduta contrária ao ordenamento jurídico está sujeito a receber uma aplicação punitiva pelo ato cometido, sendo o Estado o detentor desse poder de verificação e aplicação da pena ou medida necessária.

Ainda sobre o direito penal, nessa linha de pensamento, sustenta Noronha (apud, Mirabete, 2008, p. 3) que “é o conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicáveis a quem os pratica”.

Logo, verifica-se a necessidade de analisar a pessoa que cometeu o crime e de que forma aconteceu, para em seguida determinar o tipo de sanção que ela irá receber, devendo ser respeitado alguns princípios básicos do direito penal, dentre eles a não ultrapassagem da pena ao apenado, a individualização dela, e a utilização de apenas uma sanção – sistema vicariante – ou pena ou medida de segurança.

Essa avaliação do indivíduo que comete crime, sua personalidade, a maneira de reintegrá-lo socialmente e as causas e conseqüências da criminalidade é de inteira responsabilidade da criminologia, sendo ela, segundo Lima (2010, p. 1):

“[...] um conjunto de conhecimentos que se ocupa do crime, da criminalidade e suas causas, da vítima, do controle social do ato criminoso, bem como da personalidade do criminoso e da maneira de ressocializá-lo. Etimologicamente o termo deriva do latim crimino (crime) e do grego logos (tratado ou estudo), seria portanto o "estudo do crime".”

Conforme observado, a criminologia é uma ciência de conhecimentos distintos do direito penal, porém interligadas no estudo da criminalidade, como explica Alves, (2005, p.88):

“O Direito Penal é a ciência normativa e a Criminologia é a ciência natural sobre o fenômeno criminal. O Direito Penal estuda a norma jurídica acerca do crime, do criminoso e das sanções criminais, ao passo que a Criminologia analisa o fato e as pessoas referidas pelas normas penais.”

O que acontece é que nem sempre a problemática geral da criminalidade será solucionada apenas com a interligação entre essas duas ciências, havendo, portanto, em alguns casos, a necessidade do jurista buscar apoio em outras ciências que sirvam de subsídios em sua investigação contínua, como a criminalística, medicina legal e a psiquiatria forense, dentre outras, sendo consideradas essenciais para o tema abordado.

Vejamos a contribuição dessa outras ciências em relação ao tema da psicopatia que será discutido após essas considerações. De acordo com entendimento de França (2008, p. 8):

“A Medicina Legal é a contribuição médica e biológica às questões complementares dos institutos jurídicos e às questões de ordem pública quando do interesse da administração judiciária. É, portanto, a mais importante e significativa das ciências subsidiárias do Direito.”

A Medicina Legal é uma ciência voltada para as questões pertinentes à adequação da Medicina – em suas variadas especialidades - com as solicitações do Direito. Contribui com o direito penal também no estudo da psicologia do delinqüente.

  Quando a prática de um crime está relacionada com a saúde mental do criminoso, o Direito por si só não é suficiente para se chegar a uma investigação satisfatória, nesse caso a psiquiatria forense também é essencial, sendo essa uma subespecialidade da psiquiatria, que lida com a conexão entre essa e a lei.

Segundo entendimento encontrado em FORENSE (2010, p.1):

“A psiquiatria forense atua nos casos em que haja qualquer dúvida sobre a integridade ou a saúde mental dos indivíduos, em qualquer área do Direito, buscando esclarecer à justiça se há ou não a presença de um transtorno ou enfermidade mental e quais as implicações da existência ou não de um diagnóstico psiquiátrico. É uma sub-especialidade tanto da Psiquiatria como da Medicina Legal. Ela é em larga medida desconhecida dos psiquiatras (que geralmente não entendem de leis), e dos juristas (que quase sempre ignoram a Psiquiatria), e ainda hoje é muito pouco estudada com rigor e metodologia científica.”

O conhecimento do Direito simultaneamente com essas ciências, visa firmar com mais precisão a decisão que será dada pelo juiz em relação ao indivíduo que venha ser considerado psicopata, que terá suas características principais apresentadas ainda nesse capítulo.

3.2 CONCEITO DE PSICOPATIA

O estudo da psicopatia é complexo, havendo divergência com relação ao seu conceito. Atualmente vem provocando mais interesse nas mais diversas áreas das ciências, como na psiquiatria, sociologia, psicologia, antropologia e no próprio campo do Direito, cada uma com seus interesses peculiares. Sendo popularmente conhecida por alguns, como um tipo de doença mental, e para outros, como um caso específico de Transtorno de Personalidade Anti-Social (TPAS). Esta última é a maneira mais adequada usada atualmente para sua conceituação. Sobre a complexidade do estudo dessa temática defende GJ (2004, p. 1):

“Trata-se de um terreno difícil e cauteloso, este que engloba as pessoas que não se enquadram nas doenças mentais já bem delineadas e com características bastante específicas, a despeito de se situarem à margem da normalidade psico-emocional ou, no mínimo, comportamental. As implicações forenses desses casos reivindicam da psiquiatria estudos exaustivos, notadamente sobre o grupo de entidades entendidas como Transtornos da Personalidade.”

Grande parte dos doutrinadores considera a psicopatia como transtorno de personalidade, estando os que possuem tal comportamento a margem da Lei. Para Alves (2008, p.1) psicopatia é:

“um construto psicológico que descreve um padrão de comportamento anti-social crónico [...]. A psicopatia tem sido a perturbação de personalidade mais actualmente o termo pode legitimamente ser utilizado no sentido jurídico, “transtorno de personalidade psicopática”.

A psicopatia busca estudar os indivíduos que possuem traços de personalidade perturbada, demonstrando alteração de comportamento, podendo ser caracterizada como uma base de estudo de personalidades psicopáticas.

Para Kurt Schneider (apud, Personalidade Psicopática, 2005, p.1) as Personalidades Psicopáticas formam um subtipo daquilo que classificava como Personalidades Anormais, de acordo com o critério estatístico e da particularidade de sofrerem por sua anormalidade e/ou fazerem outros sofrer. Para ele, “o psicopata não tem uma psicopatia, no sentido de quem tem uma tuberculose, ou algo transitório, mas ele é um psicopata. Psicopata é uma maneira de ser no mundo, é uma maneira de ser estável”.

A psiquiatria forense tem o seguinte posicionamento quanto ao que seja psicopatia:

“A psicopatia é entendida atualmente no meio forense como um grupo de traços ou alterações de conduta em sujeitos com tendência ativa do comportamento, tais como avidez por estímulos, delinqüência juvenil, descontroles comportamentais, reincidência criminal, entre outros. É considerada como a mais grave alteração de personalidade, uma vez que os indivíduos caracterizados por essa patologia são responsáveis pela maioria dos crimes violentos, cometem vários tipos de crime com maior freqüência do que os não-psicopatas e, ainda, têm os maiores índices de reincidência apresentados” (Ambiel, 2006, p. 1).

Mesmo após essas definições, alguns ainda se confundem com o termo psicopatia devido a origem de sua palavra que vem do grego onde psico vem de psyche e significa mente e patia é doença, logo seu termo é de doença da mente. Porém, o que o psicopata tem, na verdade, não pode ser considerado como uma doença mental, ele tem sim algum tipo de “distúrbio”, um desvio, alguma coisa que interfere na maneira comum de receber informações advindas do cérebro, fazendo com que ele se abstenha de alguns sentimentos que são próprios de qualquer pessoa comum.

A definição de psicopata trazida pela primeira vez no DSM (Diagnostic and Statistical Manual of mental Disorders), da Associação Americana de Psiquiatria trouxe em seu texto: A expressão (psicopata) é reservada basicamente para indivíduos que estão sem socializar, e cujos padrões de conduta lhes levam a contínuos conflitos com a sociedade. São incapazes de uma lealdade relevante com indivíduos, grupos e valores sociais. São extremamente egoístas, insensíveis, irresponsáveis, impulsivos e incapazes de se sentirem culpados e de aprender algo com a experiência do castigo. Seu nível de tolerância de frustrações é baixo. Inclinam-se a culpabilizar os outros ou a justificar de modo plausível sua própria conduta (Wagner, 2007, p.1).

Observa-se, assim, que essas são as características mais encontradas na pessoa considerada psicopata, onde nem sempre ela se rebela para a criminalidade, mas, mesmo não tendo essa destinação (cometer crimes), não deixa de lado a frieza de sentimentalismo, de humanidade. Sua preocupação é sempre em favor de benefício próprio. Porém, quando se destina para a criminalidade mostra-se uma pessoa monstruosa, cruel e sem possibilidade de recuperação, ou seja, mesmo que lhe seja imposta uma sanção (pena privativa de liberdade ou medida de segurança), essa não surtirá efeitos para ele, que poderá voltar a reincidir, devido não aprender com a experiência do castigo.

O que deve ser entendido de fato é que nem sempre um psicopata é levado para a vida do crime, não podendo afirmar que criminalidade e psicopatia são a mesma coisa, mas ele é perigoso não só no sentido de cometer crime e na violação das leis. O perigo que ele causa é também no sentido de ferir as pessoas sentimental e psicologicamente, podendo causar sérios problemas sem, contudo delinqüir. E pior, sem arrependimento algum, mesmo que a outra pessoa seja de seu mais íntimo conhecimento, para ele não tem diferença em quem ele vai fazer sofrer, o que importa são seus objetivos, o resto são “degraus” para se chegar lá.

Do exposto, nota-se que os psicopatas são pessoas cujo tipo de conduta chama fortemente a atenção e que não se podem qualificar como loucos e nem débeis; eles estão num campo intermediário. São indivíduos que se separam do grosso da população em termos de comportamento, conduta, moral e ética, conforme explica o Professor Martins (2010, p.1), médico legista.

O que fortalece a idéia desse argumento está na definição feita por um dos grandes nomes de estudos e experiências que deram certo sobre esses agentes, o psiquiatra canadense Hare (apud GARRIDO, 2005, p. 29):

“Esse sujeito nos apresenta uma imagem de pessoa preocupada consigo mesma, cruel e sem remorsos, com uma carência profunda de empatia e incapaz de formar relações cálidas com os demais, uma pessoa que se comporta sem as restrições que impõe a consciência. O que se destaca nesse sujeito é a ausência das qualidades essenciais que permitem aos seres humanos viver em sociedade.”

Com base no texto supracitado, a dificuldade maior é a identificação desses tipos de pessoas no nosso cotidiano, pois apesar dos psicopatas apresentarem determinadas características, somente pessoas gabaritadas podem reconhecê-los, sendo necessário  para isso estudos aprofundados.

3.3 PERFIL DO PSICOPATA

Percebe-se que o psicopata possui “problemas”, porém esse não é relacionado diretamente com a mente, tornando-o incapacitado de entender totalmente a conduta cometida. Ele é inteligente e tem total consciência do que seja um ato ilícito. Para aquele que tem problema mental não há correlação do raciocínio com o contato que ele tem da realidade. Já com o psicopata é diferente, ele pensa corretamente. Ele sabe o que é o certo e o errado e age de acordo com sua vontade. É verdade que ele apresenta algumas atitudes de quem possui personalidades anormais, mas não pode ser comparado com quem não tem total discernimento para a realidade dos fatos.

A dicotomia entre psicopatas e doentes mentais é realizada de acordo com o DSM-IV-TR (Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders – DSM, significando Manual Diagnóstico e Estatístico de Transtornos Mentais), onde verifica-se que a caracte­rística essencial do psicopata é um padrão invasivo de desrespeito e violação dos direitos alheios, que inicia na infância ou começo da adolescên­cia e continua na idade adulta. O referido ma­nual explicita também o fato de que o diagnósti­co para esse transtorno deve levar em consideração a existência de pelo menos três critérios que, de forma sintética, podem ser descritos como um fracasso em conformar-se às normas legais, uma propensão para enga­nar, impulsividade, agressividade, desrespeito pela segurança própria ou alheia, irresponsabi­lidade que pode estar vinculada ao trabalho ou às finanças, bem como uma ausência de remor­so (TRIPICCHIO, 2007, p.1).

Outra característica que comumente é encontrada em pessoa com perfil psicopático é a ausência do sentimento de pena. Ele não sabe o que é sentir compaixão por alguém, costuma olhar para as pessoas que estão ao seu lado como meros objetos, que lhe servirão de alguma forma para se chegar aos objetivos almejados, conforme o entendimento de Shine (2000, p.22).

Nesse prisma, entende Silva (2008, p. 37) que o psicopata é visto como uma pessoa fria, calculista e está sempre atrás de grandes coisas: poder, status e prazer, respectivamente. Essas são as três razões de existir do psicopata. E para se chegar a esses fins ele é capaz de utilizar quaisquer meios possíveis, é sem dúvida um verdadeiro “maquiavélico”.

O psicopata não deve ser confundido com o psicótico, o que comumente acontece. Psicótico é aquele considerado louco, que rompe a barreira da realidade e passa a ter delírios, alucinações e atitudes consideradas fora da realidade.

Na verdade, o psicopata não é psicótico nem é doente da mente, ele é antes de tudo uma forma de existir, é um tipo de personalidade considerada bastante maléfica.

De acordo com a psicóloga Silva (2009), “uma pessoa não fica psicopata, ela nasce psicopata. Tem uma personalidade que trás na sua índole a maldade. Ele é uma pessoa do mal, ele é o próprio mal, não tem sentimento, consegue ser 100% (cem por cento) razão, daí a necessidade de ser punido, porque racionalmente sabe o que faz, quando e com quem faz, e não tem nenhuma emoção. O psicopata é a pessoa impossibilitada de ter afeto real. Ele não ama ninguém. As pessoas para ele são consideradas como simples objetos para conseguir chegar a algum lugar. São grandes atores da vida real”.

Diverge do entendimento acima, o psiquiatra Hare (apud, Veja, 2009, p.1) que bem explica: “Ninguém nasce psicopata. Nasce com tendências para a psicopatia. A psicopatia não é uma categoria descritiva, como ser homem ou mulher, estar vivo ou morto. É uma medida, como altura ou peso, que varia para mais ou para menos”.

No Brasil ainda não se sabe de estudos realizados sobre esse tema em debate. Porém, em 2000, dois brasileiros, o neurologista Ricardo Oliveira e o neurorradiologista Jorge Moll, descobriram a prova definitiva dessa diferença da mente psicopata, por meio da chamada ressonância magnética funcional, que mostra como o cérebro funciona de acordo com diferentes atividades. Segundo eles, os seres humanos têm o chamado sistema límbico, a estrutura cerebral responsável por nossas emoções, é uma espécie de central emocional, o coração da mente. Daí, nesse exame, eles mostravam imagens boas (belezas naturais, cenas de alegria) e outras chocantes (morte, sangue, violência, crianças maltratadas). O resultado foi que, nas pessoas normais, o sistema límbico reagia de forma diversa. Nos psicopatas, não havia diferença. O sistema límbico dessas pessoas não funciona. O pôr do sol ou uma criança sendo espancada geram as mesmas reações. Da mesma forma, não há repercussão no corpo. Eles não têm taquicardia, não suam de nervoso e não tem culpa. Por isso passam tranqüilamente num detector de mentiras. (SILVA, 2009).

Só que essa experiência foi realizada nos Estados Unidos, onde os brasileiros ganharam prêmios, contudo não foram reconhecidos em seu país de origem. Como dito, aqui no Brasil ainda não foi realizado estudos específicos sobre o assunto, porém existe uma necessidade que clama a cada dia por isso, devido o crescente número de casos cometidos por pessoas com esses traços psicopáticos que vem sendo constatado de forma muito rápida.

O que se pode observar, de acordo com o exame realizado pelos brasileiros é que o psicopata tem a mente diferente das demais pessoas e não uma mente doente. Ele nasce com um cérebro diferente, já nasce psicopata e o desenvolvimento de suas características vai sendo de acordo com vários fatores, podendo (não sendo característico) em alguns casos o ambiente em que vive influenciar, como por exemplo, o familiar. Mas isso não quer dizer que se ele conviver num ambiente apenas de coisas boas e que só exista pessoas boas ele não vai delinqüir, o ambiente pode ajudar na antecipação da conduta.

De acordo com o psicólogo Shiner (2000, p.11), o psicopata é uma pessoa impossibilitada de ter afeto real; o indivíduo psicopata é vazio de sentimento, não sabe o que é amar. E pior, ele não se comove em fazer outra pessoa amá-lo e sofrer por ele, sendo que sempre que precisa ele se utiliza do que a pessoa que está do seu lado mais tem de frágil. É capaz de descobrir alguma coisa do outro que seja seu “ponto fraco” para se mostrar comovido e disposto a ajudar apenas para conquistar a confiança e conseguir espaço na vida alheia.

3.4 DIAGNÓSTICO

O campo da neurociência já evoluiu bastante que hoje já se descobriu que existe de fato um funcionamento cerebral alterado nos que possuem distúrbio de personalidade, precisamente os psicopatas.

O método que mais vem sendo utilizado entre os especialistas para diagnosticar a psicopatia ou ponderar traços de personalidade prototípicas de quem a possui é o teste Psychopathy checklist-revised (PCL-R), conhecida como PCL-R ou por Escala Hare, por ter sido desenvolvido pelo psicólogo canadense Robert D. Hare, da Universidade da Colúmbia Britânica. 

Esse método visa avaliar o grau de risco da reincidência criminal, sendo essa uma evolução para os especialistas da área que até então não tinha meios objetivos para essa avaliação.

O diagnóstico é basicamente clínico, ou seja, através da observação do comportamento e do histórico de vida do indivíduo. O exame deve ser feito rigorosamente por profissional capacitado e experiente, tendo em vista o psicopata ser manipulador e capaz de fingir aparentando ser pessoa do bem, ou se ele perceber que seja o caso, fingir ter problemas mentais que o leve a cumprimento de medida de segurança em vez de privativa de liberdade. 

Esse método de avaliação para constatar os graus de psicopatia de uma pessoa inclui uma entrevista padronizada com os pacientes e o levantamento do seu histórico pessoal, inclusive dos antecedentes criminais e consiste em 20 itens de avaliação com notas de 0 a 2. Quanto mais próxima de 40 estiver a soma final, mais problemática uma pessoa pode ser, por isso a avaliação é usada também em vários estudos forenses para determinar o risco que uma pessoa representa à sociedade. É um instrumento que busca avaliar o grau de periculosidade e de readaptação social do agente condenado.

O PCL-R revela três grandes grupos de características que geralmente aparecem sobrepostas, mas podem ser analisadas separadamente: deficiências de caráter (como sentimento de superioridade e megalomania), ausência de culpa ou empatia e comportamentos impulsivos ou criminosos (incluindo promiscuidade sexual e prática de furtos).

Países como Canadá, Austrália e Inglaterra costuma utilizar esse método de Hare nas suas populações presidiárias para tentar separar o criminoso comum do criminoso psicopata.

A Escala Hare PCL-R é utilizada no Brasil, tendo sido traduzida e validada no país em 2000 como o primeiro exame padronizado exclusivamente para o uso na avaliação da personalidade e reincidência criminal.

3.5  CRÍTICA AO TRATAMENTO DO PSICOPATA À LUZ DO DIREITO PENAL

O problema do Brasil na punição dada ao psicopata é que a legislação agrupa esse indivíduo no mesmo dispositivo daqueles que possuem perturbação de saúde mental. Porém, de acordo com as características apresentadas, o psicopata não faz parte da categoria dos doentes mentais padronizados, isso é, ele não é débil, muito menos apresenta sofrimento emocional, seu “problema” é voltado para a personalidade, não tratando ainda o nosso ordenamento jurídico sobre esses casos.

Como bem explicado em Veja (2009, p.1):

“No Brasil, os psicopatas costumam ser considerados semi-imputáveis pela Justiça. Os magistrados entendem que eles até podem ter consciência do caráter ilícito do que cometeram, mas não conseguem evitar a conduta que os levou a praticar o crime. Assim, se condenados, vão para a cadeia, mas têm a pena diminuída.”

O que se questiona é se o psicopata pode ou não ser considerado totalmente responsável por seus atos.

De acordo com Hare, em entrevista concedida à Veja (2009), essa pergunta deve ser respondida da seguinte maneira:

“Eu diria que a resposta é sim. Mas há divergências a respeito e existem muitas investigações em andamento para determinar até que ponto vai a responsabilidade deles em certas situações. Uma corrente de pensamento afirma que o psicopata não entende as conseqüências de seus atos. O argumento é que, quando tomamos uma decisão, fazemos ponderações intelectuais e emocionais para decidir. O psicopata decide apenas intelectualmente, porque não experimenta as emoções morais. A outra corrente diz que, da perspectiva jurídica, ele entende e sabe que a sociedade considera errada aquela conduta, mas decide fazer mesmo assim. Então, como ele faz uma escolha, deve ser responsabilizado pelos crimes que porventura venha a cometer. Não há dados empíricos que dêem apoio a um lado ou a outro. Ainda é uma questão de opinião. Acredito que esse ponto será motivo de discussão pelos próximos cinco ou dez anos, tanto por parte dos especialistas em distúrbios mentais quanto pelos profissionais de Justiça.”

Explicado as duas vertentes para o referido questionamento, percebe-se que há falhas na aplicação de medidas punitivas ao psicopata criminoso no sistema criminal brasileiro, tendo em vista não se conhecer de fato se eles são ou não, do ponto de vista psicológico,  totalmente responsáveis por seus atos criminosos.

Como as medidas aplicadas aos semi-imputáveis possuem caráter preventivo-assistencial, não surtirá necessariamente seus efeitos quando aplicadas ao psicopata, que na verdade não deveria ser tratado como pessoa comum capaz de ser ressocializada. Ele não se arrepende de nada e tem plena consciência do que faz, com quem faz e o que usa para fazer.

Com isso, percebe-se que no caso do psicopata, a finalidade de reeducar ou punir da pena realmente pode não gerar os efeitos pretendidos, entretanto ele precisa ser processado e algum tipo de pena precisa ser a ele aplicado para que esse criminoso seja tirado de circulação e deixe de oferecer risco à sociedade.

O que se deve fazer é buscar novas maneiras de fazê-lo pagar pelo que fez, nem que para isso ele tenha que ficar sob tratamento por tempo indeterminado, devendo nosso sistema prisional ser repensado sobre o assunto em comento, e com a máxima urgência.

4. DA CULPABILIDADE

A culpabilidade foi por algum tempo utilizada de forma simples, ou seja, bastava apenas que estivesse presente o nexo causal entre a conduta do agente e o resultado decorrente dela para que se concluísse estar presente a culpabilidade. Nessa época, a responsabilidade penal era apenas objetiva, não se observando o dolo ou a culpa stricto sensu do agente, e era sinônima de vingança.

Depois veio a fase em que era exigido que estivessem presentes os elementos dolo e culpa para se concretizar a teoria da culpabilidade, sendo daí repudiada a responsabilidade penal objetiva e aplicando agora a idéia da responsabilidade subjetiva, por isso ser suas espécies o dolo e a culpa. Nesse período, a culpabilidade era vista apenas como mero vínculo psicológico entre o autor e o fato cometido. Se não houvesse a culpabilidade – composta de dolo ou culpa - também não haveria crime. Foi o período do sistema clássico e da teoria psicológica da culpabilidade.

Já no sistema neoclássico acontecia diferente. Primeiro surgia o uso da reprovação do ato para analisar se houve a culpabilidade no momento do cometimento do delito. Em caso afirmativo, para se falar em culpabilidade de fato, deveria estar incluído no ato do agente causador do crime os seguintes elementos: a sua imputabilidade, a culpa ou dolo do agente e também se tivesse como ele agir de outra maneira mas assim não fez. Pode-se dizer que está inserido nesse contexto a teoria psicológico-normativa ou normativa da culpabilidade.

Apesar de ter sido aceita por muitos doutrinadores, essa teoria foi alvo de críticas, sendo o ponto principal delas a presença do dolo, ainda, como elemento da culpabilidade, pois como o dolo é um elemento psicológico que deve sofrer um juízo de valoração, torna-se inconcebível do mesmo estar presente como elemento da culpabilidade, que é um fenômeno normativo. Ora, se a culpabilidade é um fenômeno normativo, seus elementos devem ser, também, normativos. O dolo, porém, apresentado por esta teoria como elemento da culpabilidade, não é normativo, mas sim psicológico. (FONTES, 2004, p. 1).

Com a introdução do sistema finalista, o que mudou foi o fato de ter que existir a possibilidade do agente do crime compreender a ilicitude do fato, ainda considerando o ato como um juízo de reprovação, indispensável para a aplicação da pena e mantendo presente a imputabilidade do agente e a exigência de seu comportamento distinto. Esse sistema constitui a teoria normativa pura da culpabilidade.

É essa teoria que o Código Penal Brasileiro adota, trazendo para o fato típico o dolo e a culpa. De acordo com esse sistema, quando existir a conduta, a tipicidade e a antijuridicidade, logo existirá a infração penal, ou seja, o crime poderá existir, mesmo que não esteja presente a culpabilidade.

O que se pode observar com o exposto é que o nosso Código Penal, após a nova parte geral de 1984, adotou essa postura finalista, que pode ser sintetizada da seguinte forma: a) o dolo e a culpa stricto sensu são elementos indispensáveis para se caracterizar um fato como típico, figurando, assim, como elementos subjetivos do tipo penal; b) a culpabilidade é valorativa, sendo um juízo de censura que recai sobre o agente de um fato típico e ilícito, e tem como elementos a imputabilidade, a consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa (VIEIRA; ROBALDO, 2010, p. 6). A culpabilidade é o juízo de censura pela prática de um comportamento reprovável penalmente. É a probabilidade de reprovar uma pessoa pelo cometimento de uma conduta considerada punível pelo ordenamento jurídico, ou seja, quando ela se comporta de maneira distinta do que se esperava, da forma correta e lícita.

Segundo Capez (2010, p 323),

“A culpabilidade é [...] a possibilidade de se considerar alguém culpado pela prática de uma infração penal. Por essa razão, costuma ser definida como juízo de censurabilidade e reprovação exercido sobre alguém que praticou um fato típico e ilícito. Não se trata de elemento do crime, mas pressuposto para imposição de pena, porque, sendo um juízo de valor sobre o autor de uma infração penal, não se concebe possa, ao mesmo tempo, estar dentro do crime, como seu elemento, e fora, como juízo externo de valor do agente. Para censurar quem cometeu um crime, a culpabilidade deve estar necessariamente fora dele.”

No entendimento do autor, a culpabilidade não pode ser considerada requisito do crime e sim o pressuposto de aplicação da pena. Mas não é assim na opinião de todos os doutrinadores.

Para se chegar ao resultado da culpabilidade, primeiramente deverá ser observado se foram preenchidos os outros requisitos que também devem estar presentes para se comprovar que houve crime e que o autor teve culpa pelo seu fim. De início observa-se a tipicidade do fato (se é típico ou atípico); logo depois tem que analisar a sua ilegalidade, para enfim ser concluído que houve realmente a prática de um delito, e daí, começar a investigação sobre o elemento culpa do autor no fato cometido.

Pelo princípio da coincidência, é requisito essencial para que seja caracterizado uma conduta como sendo criminosa que esteja presente os seus elementos, quais sejam a antijuridicidade e a culpabilidade. É o que pensa o doutrinador Estefam (2010, p. 260) sobre o assunto:

“O principio da coincidência, da congruência ou da simultaneidade consiste na exigência de que todos os elementos do crime encontrem-se presentes, ao mesmo tempo, no momento da conduta delitiva. Significa que no momento da realização típica do ato delitivo devem estar concomitantemente presentes a a antijuridicidade e a culpabilidade do ato.”

O importante, também, que não pode deixar de ser visto é a presença dos elementos caracterizadores da culpabilidade, quais sejam a imputabilidade, a exigibilidade de conduta diversa e potencial consciência da ilicitude, que passarão a ser analisados a seguir.

4.1 ELEMENTOS DA CULPABILIDADE

A culpabilidade é resultante da junção de três elementos, quais sejam: imputabilidade; potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. Esses elementos constituem os requisitos da teoria limitada da culpabilidade adotada pelo Código Penal Brasileiro. Vejamos cada um deles para o melhor entendimento do assunto.

4.1.1 IMPUTABILIDADE

A pessoa é considerada imputável quando tem a plena consciência, sabe distinguir o ato lícito do ilícito e mesmo assim se comporta de maneira contrária ao que é juridicamente permitido.

Considera-se um sujeito como imputável quando ele goza de plena capacidade mental para entender a ilicitude ou não de uma determinada conduta, isso é, quando é capaz de entender que tal conduta é reprovada pelo ordenamento jurídico vigente, comportando-se de acordo com esse posicionamento legal. Em outras palavras, dizer que alguém é imputável é o mesmo que dizer que ele tem capacidade de ser punido por seus atos, pois conhecendo o posicionamento legal, ainda assim, se comportou de maneira contrária. A imputabilidade está diretamente ligada com a capacidade de entendimento, de compreensão.

Pode ocorrer de um indivíduo ser punido por um ato ilícito que cometeu, porém não tinha total discernimento para entender que estava agindo de maneira contrária a uma imposição legal, daí estarmos falando da pessoa que possui alguma enfermidade mental, podendo ser ela total ou parcial. Mas, o fato dela não conhecer a ilicitude do ato, não significa que ela não deva ser punida por dano que tenha vindo a ocorrer com seu cometimento. É daí que se fala em responsabilidade jurídico-penal, não devendo ser confundida com a imputabilidade penal, sendo a primeira a imposição para que o infrator sujeite-se às conseqüências de sua ação delituosa que essa pessoa, considerada como inimputável, ficará condicionada a uma sanção, nesse caso, a medida de segurança.  É o que explica Bitencourt (2010, p. 411):

Imputabilidade não se confunde com responsabilidade, que é o principio segundo o qual a pessoa dotada de capacidade de culpabilidade (imputável) deve responder por suas ações. Aliás, também nesse particular, foi feliz a Reforma Penal de 1984, ao abandonar a terminologia responsabilidade penal, equivocadamente utilizada pela redação original do Código Penal de 1940.

De acordo com o art. 26, caput, do Código Penal:

Art. 26: É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (BRASIL, 1940).

A imputabilidade penal não está definida na legislação penal assim como foi descrito acima as causas de inimputabilidade. Ela é entendida e aceita em meio à exclusão, onde se verifica que se a pessoa não estiver incluída nas hipóteses que a caracteriza como inimputável, será ela considerada penalizada pelo crime - imputável.

A imputabilidade segundo Estefam  (2010, p. 260) é:

“a capacidade mental de compreender o caráter ilícito do fato (vale dizer, de que o comportamento é reprovado pela ordem jurídica) e de determinar-se de acordo com esse entendimento (ou seja, de conter-se) [...]. Em outras palavras, consiste no conjunto de condições de maturidade e sanidade mental, a ponto de permitir ao sujeito a capacidade de compreensão e de autodeterminação”.

Em resumo, a imputabilidade é a capacidade de culpabilidade, isso é, é a aptidão para ser culpável.

4.1.1.1 EXCLUDENTES DE IMPUTABILIDADE PENAL

O ordenamento jurídico brasileiro descreve as causas em que haverá inimputabilidade penal, ou seja, o agente de uma prática delituosa será isento de cumprimento de pena nos casos em que se comprovar que de fato ele está inserido em algumas das hipóteses descritas na legislação penal pertinente ao assunto, devido sua incapacidade de culpabilidade.  

A priori, todo indivíduo é considerado imputável, salvo quando acontecer alguma causa para sua exclusão. As quatro hipóteses dessa exclusão da imputabilidade encontram-se previstas no Código Penal Brasileiro, sendo três descritas em seu artigos 26, caput e a última no art. 28, §1º.

Art. 26: É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Art. 28: Não excluem a imputabilidade penal:

§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.”

A doença mental, primeira causa de excludente de imputabilidade, colocada dessa maneira, inclui, de uma forma geral, todas as moléstias que afetem de alguma forma a mente de uma pessoa e é capaz de extinguir ou comprometer a capacidade dela em entender o caráter criminoso do fato ou mesmo conduzir a vontade de acordo com esse entendimento. Apenas ser um doente mental não caracteriza a inimputabilidade. A doença tem ainda que comprometer a capacidade mental do agente a ponto de torná-lo incapaz de reconhecer o ato cometido como ilícito penal; se isso não ocorre, não será extinta a imputabilidade.

“[...] O desenvolvimento mental incompleto é aquele que ainda não se concluiu, devido à recente idade cronológica do agente ou a sua falta de convivência em sociedade, ocasionando imaturidade mental e emocional” (FONTES, 2003, p.1).

São considerados como portadores de desenvolvimento mental incompleto os silvícolas (não adaptados à civilização, também conhecidos como homens da floresta) e os menores de idade. É de se observar que há divergência entre os doutrinadores quanto à inimputabilidade desses dois grupos prevalecendo, porém, como maioria na doutrina, os que os aceitam como tal.

 Os menores de idade considerados presumidamente inimputáveis enquadram-se nesta classe dos que possuem desenvolvimento mental incompleto e recebem tratamento especial garantido no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) – Lei Federal n º 8.069/90.

No desenvolvimento mental retardado, a capacidade mental do indivíduo não corresponde às expectativas para aquele momento da vida, o que significa que a plena capacidade mental jamais será adquirida. Esse retardo é o estado mental dos oligofrênicos (nos graus de idiotas, imbecis e débeis mentais), possuindo assim reduzidíssimo coeficiente intelectual.

Para alguns doutrinadores os surdos mudos que não receberam instrução adequada também se incluem nessa categoria; para outros eles estão inseridos na anteriormente comentada.

A última hipótese que se inclui entre as excludentes de imputabilidade é a embriaguez, desde que ela seja de forma completa e decorrente de caso fortuito ou força maior, caso contrário ela será considerada como imputabilidade.

Se a embriaguez for completa, e decorrer de caso fortuito ou de força maior, retirando do agente sua capacidade de compreensão ou de ação estará afastada a imputabilidade, nos termos do 1º do art. 28 do código penal. De caso fortuito ou de força maior se, contudo, a embriaguez for incompleta embora decorrente reduzindo a capacidade de compreensão ou de autodeterminação do agente, sua responsabilidade penal substituirá. Neste último caso a pena, contudo, será diminuída de um a dois terços, de acordo com o 2º do art. 28, do código penal (Fuckner, 2010, p.1).

4.1.2. POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE

Um outro elemento caracterizador da culpabilidade é a potencial consciência de ilicitude, ou seja, é a possibilidade de conhecimento da ilicitude do fato praticado. O indivíduo deve compreender o caráter ilícito da sua conduta, não precisando conhecer a lei, pois há uma diferença entre ilegalidade e ilicitude. Como bem explica MARTINS (2008, p.75), no sistema jurídico ninguém pode alegar o desconhecimento da lei para o seu descumprimento, porém se faz necessário para caracterizar a consciência de ilicitude o conhecimento do ilícito. É desnecessário se conhecer a proibição da conduta, sendo necessária somente o conhecimento das circunstâncias de fato para a composição do tipo.

4.1.3 GRAU DE EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

A exigibilidade de conduta diversa do agente considerada como elemento da culpabilidade é resultado de fundamento do pensamento dos doutrinadores alemães. Para eles, a censura do ato realizado por esse agente estaria relacionada com o fato dele poder agir de outra maneira, ter o livre arbítrio e mesmo assim optar por realizar conduta contrária (diversa) do que manda o ordenamento jurídico vigente.

Segundo os doutrinadores alemães, a reprovabilidade da conduta estaria fundada "no poder atribuído ao sujeito de agir de outro modo". Ou seja, a base interna do poder do autor seria a capacidade a ele atribuída de livre decisão (BARREIROS, 2010, p. 1).

5- INDULTO

5.1 DEFINIÇÃO E APLICABILIDADE

Já se falava em indulto na Reforma Religiosa, na Idade Média, onde a Igreja Católica se utilizava de indulgências, que significava o perdão concedido pelas autoridades eclesiásticas, em especial pelo papa, frente àqueles cristãos que haviam cometidos pecados gravíssimos.

O indulto no sentido de perdão judicial, indulgência soberana, se desencadeou da Roma antiga, onde os imperadores utilizavam-no para enfraquecer as penas rígidas que eram impostas na época.

De acordo com Ishida (2009, p. 192): “o indulto teve origem na Roma antiga, onde os imperadores praticavam indulto para aplacar os rigores das penas dos crimes comuns, principalmente no que concerne à pena de morte”.

Já no Brasil teve início no tempo do império com Dom Pedro II, por questões de substituição das penas voltadas para castigos corporais e principalmente com relação a pena de morte, conforme ainda explica Ishida (2009, p. 192): “no Brasil, Dom Pedro II usualmente concedia para substituir a pena de morte, substituindo por galés perpétuas. Atualmente, é utilizado como forma de abreviação da pena”.

Atualmente, o indulto vem sendo utilizado visando não substituir penas, mas sim de beneficiar o condenado, extinguindo ou diminuindo sua pena, desde que preenchidos os requisitos estabelecidos no Decreto. Contudo alguns autores entendem que ele tenha perdido a sua característica principal, e que essa concessão é apenas uma forma de perdão. Também há a comutação de pena como forma de indulto, todavia, não entraremos neste mérito por não se objeto deste trabalho.

O indulto é uma forma de beneficiar o condenado, havendo uma clemência por parte do Estado, que por sua vez renuncia o jus puniendi. É uma forma de indulgência.

A concessão do indulto está prevista no art. 84 da Nossa Constituição Federal, no seu inc. XII onde determina que a competência para baixar um Decreto estabelecendo o indulto é do Presidente da República.

Segundo Nucci (apud, MARTINS, 2008, p. 302): “indulto é a clemência estatal, concedida Pelo Presidente da República, por Decreto, a um número indeterminado de condenados, levando-se em conta requisitos objetivos ou subjetivos, conforme o caso”.

Conforme cada Decreto terá direito ao benefício do indulto aquela pessoa presa que foi condenada e que preencha os requisitos nele estabelecido. No caso em estudo, é o Decreto nº7046 de 22 dezembro de 2009, onde estão estabelecidas no seu art. 1º e seus incisos as condições dependendo da situação de cada pessoa presa.  É o que dispõe nossa Carta Magna atual:

“art. 84: Compete privativamente ao Presidente da República: [...]

XII: conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei”. (BRASIL, 1988).

O indulto se faz presente no art. 107, II, do Código Penal, como sendo uma das causas de extinção da punibilidade por parte do Estado, sendo expedido anualmente na época da comemoração do Natal.

5.2 TIPOS DE INDULTO

Há dois tipos de indulto, o individual (ou graça), quando destinado em favor de um réu condenado. Incide sobre uma pessoa específica e não sobre um fato e o coletivo, abrangendo sempre um grupo de sentenciados e normalmente inclui os beneficiários em uma situação comum a todos, como por exemplo, a duração das penas que lhe foram aplicadas e desde que observados alguns requisitos subjetivos e objetivos.

Normalmente o benefício do indulto é conhecido pelo seu caráter coletivo e é concedido espontaneamente, enquanto que, se comparado com a graça – outra forma de extinção da punibilidade -, essa é individual e concedida mediante provocação da parte interessada ou de autoridades competentes.

De acordo com o entendimento de Mirabete (2008, p. 404): “o indulto individual (ou graça) [...] pode ser provocado por petição do condenado, por iniciativa do Ministério Público, do Conselho Penitenciário, ou da autoridade administrativa”.

O indulto pode ser total ou pleno (extingue totalmente a punibilidade), ou parcial (quando há redução ou substituição da sanção imposta), sendo a comutação um exemplo desse tipo. Alguns Decretos baixados pelo Presidente da República já foram condicionados, ou seja, após a concessão, o beneficiado ficava por um período de prova. Havendo descumprimento de alguma dessas o indulto seria revogado.

5.3 EFEITOS DO INDULTO

A concessão de indulto pode beneficiar um grande número de pessoas sentenciadas favorecendo uma redução na superpopulação carcerária.

 Cabe a cada sentenciado que deseja pleitear o indulto provocar o juízo competente que é o Juiz de Direito das Execuções Penais, e este decidirá mediante parecer do Conselho Penitenciário e da Promotoria do juízo citado acima. Caberá ao magistrado decidir se o presidiário atende aos requisitos previstos no Decreto Presidencial e se tem condições de deixar a cadeia. O indulto visa suprimir somente as sanções aludidas no Decreto que contém os requisitos para a sua concessão, conservando os demais efeitos da sentença condenatória. Conforme Capez (2010, p. 590) sobre o assunto:

[...] só atinge os efeitos principais da condenação, subsistindo todos os efeitos secundários penais e extrapenais. Exemplo: o indultado que venha a cometer novo delito será considerado reincidente, pois o benefício não lhe restitui a condição de primário. A sentença definitiva condenatória pode ser executada no juízo cível.

Ainda Mirabete (2008, p.407) sobre o assunto: “com o indulto (individual ou coletivo) extinguem-se somente as sanções mencionadas nos respectivos decretos, permanecendo os demais efeitos da sentença condenatória, sejam penais ou civis”.

O benefício visa extinguir a pena do condenado, que esteja em condições de merecimento, como forma de aceitar e permitir sua reintegração social. Contudo, permanecerão os efeitos do crime uma vez que ele não poderá retornar a sua condição de primário. 

5.4 (IN) EFICÁCIA DA APLICABILIDADE DO INCISO VIII, ART. 1º DO DECRETO N º 7.046/09

A lei penal brasileira determina um caminho progressivo para o presidiário atingir o cumprimento integral da sua pena. Na maioria das vezes tendo início no regime fechado, passando para o semi-aberto e finalizando no aberto, com possibilidade do livramento condicional e outros benefícios.

O inciso específico, que trouxe influência para a elaboração do trabalho em comento é o seguinte:

“Art. 1o  É concedido indulto às pessoas: [...]

VIII - submetidas à medida de segurança, independentemente da cessação da periculosidade que, até 25 de dezembro de 2009, tenham suportado privação da liberdade, internação ou tratamento ambulatorial por período igual ou superior ao máximo da pena cominada à infração penal correspondente à conduta praticada, ou, nos casos de substituição prevista no art. 183, da Lei nº. 7.210, de 1984, por período igual ao tempo da condenação, mantido o direito de assistência nos termos do art. 196 da Constituição” (BRASIL, 2009).

A decisão para ser concedido esses benefícios deve ser efetivada de forma segura e confiável.

Questiona-se, assim, a legitimidade dos mais recentes Decretos concessivos de indulto, principalmente para os que estão cumprindo medida de segurança, pois demonstram precisar de mais atenção legal devido o perigo que pode causar a outros.

De sua interpretação nota-se que esse Decreto beneficia aos que cumprem medida de segurança sem levar em conta se estão presentes os requisitos que a fundamentam para serem aplicadas, quais sejam a prática de fato típico punível, incapacidade mental e a periculosidade, logo não deveria nem mesmo ser elaborado, pois a medida de segurança tem o caráter preventivo-assistencial, devendo perdurar até que seja cessado a periculosidade do agente, devendo até que isso aconteça, ser renovada a cada período de no mínimo  1 (um) a 3 (três) anos.

O problema maior está nessa permissão da concessão do benefício, mesmo ainda estando presente a periculosidade do agente, sendo esse um dos requisitos para que o juiz de direito, seja o sentenciante ou das execuções penais, decida sobre aplicar a medida de segurança, juntamente com algum tipo de enfermidade mental. 

Como já visto, a medida de segurança é aplicada aos inimputáveis ou semi-imputáveis, podendo está incluído a pessoa considerada psicopata. E é daí que surge a preocupação maior nessa análise da aplicação desse indulto para esses agentes que foram assim considerados e submetidos a cumprimento de medida de segurança. Como já explicado em capítulos anteriores, o tratamento para esses indivíduos tem que ser de forma diferenciada, tendo em vista eles não serem portadores de distúrbios mentais e sim de distúrbios de personalidades, logo não tendo ainda um tratamento adequado para a sua recuperação quando no cometimento de um delito, pois para eles não existe regeneração.

Depois dessas observações acerca desse tipo de agente com personalidade psicopata e de como é concedido o indulto, pode-se observar que esse não terá eficácia quando dado àquele. 

Outra questão a ser analisada é que o § 1º do art. 97 do CP, dispõe que:

“§ 1º - A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos” (BRASIL, 1940).

Há duas vertentes sobre a periculosidade tratando da mesma aplicação.

No tocante ao tempo de internação, a medida de segurança deve ter caráter preventivo, curativo e terapêutico, devendo, portanto, ser por tempo indeterminado, até quando cessar a periculosidade do indíviduo, como visto no dispositivo jurídico acima. Devendo, com isso, ser entendido que o tratamento não deveria ser interrompido até que sua saúde seja restabelecida, independentemente dessa saída dizer respeito ao benefício do indulto.

Quanto ao assunto, sustenta a Corte Superior o seguinte entendimento jurisprudencial: a medida de segurança é aplicável ao inimputável e "tem prazo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada a cessação da periculosidade” conforme verificado no HC a seguir:

“HC nº 55.044/SP, Rel . Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJ de 19-6-2006:

EMENTA

CRIMINAL. HC. EXECUÇÃO. MEDIDA DE SEGURANÇA SUBSTITUTIVA DE PENA

PRIVATIVA DE LIBERDADE. RÉU QUE PERMANECE INTERNADO. TEMPO DE

CUMPRIMENTO DA PENA CORPORAL EXCEDIDO. FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO

ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA.

I. Hipótese na qual se requer a extinção da medida de segurança aplicada ao paciente em substituição à pena corporal, sob o fundamento de ter se encerrado o prazo da pena privativa de liberdade imposta na sentença condenatória.

III. Verificada a ocorrência de flagrante constrangimento ilegal, deve ser concedida ordem de habeas corpus ao paciente.

IV. A medida de segurança prevista no Código Penal é aplicada ao inimputável, no processo de conhecimento e tem prazo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada a cessação da periculosidade.

V. A medida de segurança prevista na Lei de Execuções Penais, hipótese dos autos, é aplicada quando, no curso na execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, sendo adstrita ao tempo de cumprimento da pena privativa de liberdade fixada na sentença condenatória, sob pena de ofensa à coisa julgada.

VI. Verificado o cumprimento integral da medida de segurança substitutiva, deve ser determinada sua extinção.

VIII. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.”

6 CONCLUSÃO

Depois deste breve estudo sobre um tipo de psicopatologia interessante, porém não conhecida ainda suas causas e soluções, a chamada personalidade psicopata, ou ainda, distúrbio de personalidade anti-social, como a maioria dos especialistas prefere assim utilizar, podemos afirmar que, analisando profundamente as características que denotam essa personalidade, com certeza chegaremos à simples conclusão de conhecer pelo menos uma pessoa com traços psicopatas.

O objetivo desse trabalho foi adentrar nesse “mundo” dessas personalidades para se chegar à análise de quais medidas devem ser aplicadas a eles para que possam surtir seus verdadeiros efeitos, analisando, porém, um tipo de benefício que os mesmos recebem e podem vir a dificultar ainda mais na solução procurada, referindo-se aqui a concessão do indulto natalino.

Para isso, foi feito uma abordagem histórica do surgimento das penas, em especial a privativa de liberdade e, logo depois às medidas de segurança, que é hoje, uma das opções utilizada para punir esse psicopata pelos crimes que venha a cometer. Sendo que, pelo que foi visto entre as medidas de segurança e o perfil de um psicopata, percebe-se que ela não será eficaz para seu tratamento. A verdade é que, ainda não se sabe como deve ser a forma de tratar esse individuo para impedi-lo de continuar infringindo a lei, porém ainda não se tem também outra alternativa senão a aplicação dessas medidas.

A questão que fica em aberto e deve gerar preocupação para toda a sociedade (pois todos correm o mesmo risco diante da pessoa que detém esse “distúrbio”), é a seguinte: tendo sido identificado o psicopata e mensurado sua periculosidade, o que deve ser feito com aqueles que, na data de encerramento do cumprimento de sua pena ou sua medida de segurança, continuarem a representar um perigo para a sociedade?

Infelizmente esse pequeno estudo desenvolvido à respeito do tema não tem a menor pretensão de respondê-la, tendo em vista que seria necessário mais alguns anos de estudos e experiências para tentar ajudar em possíveis soluções.

Mas, esse questionamento nos leva ao tema que serviu de referência para essa pesquisa, qual seja, a concessão de indulto para quem está cumprindo medida de segurança, tendo cumprido o tempo total de sua pena ou até superior a ela, porém ainda prevalece a periculosidade.

Como dito anteriormente, não há política que combata os crimes cometidos pelo indivíduo acometido desse distúrbio, porém a criação de políticas, tal como ocorre com a concessão do indulto, que venha a facilitar ou contribuir com o aumento dos crimes praticados, torna-se demasiadamente preocupante.

Infelizmente é essa a realidade, o psicopata que é beneficiado com o indulto, pode, de acordo com as suas características, reincidir nos crimes cometidos, tendo em vista a falta de culpa e a não ressocialização, presentes em seu caráter, por ser uma pessoa que já nasceu com esse distúrbio, já nasceu psicopata, vazio de sentimento e de arrependimento. A pena por sua vez, não servirá, pois inteligente e perigoso como ele é, saberá aproveitar muito bem o “presente” (benefício) que lhe foi dado.

Após este estudo, a conclusão feita é que essa problemática tem que ser digna de preocupação de forma geral, e que, clama por soluções, pois as perversidades e inúmeros crimes cometidos por essas pessoas portadoras de personalidade anti-social não podem ficar impunes e jogados ao tempo, e não se resumem aos “poucos” casos que chegam ao conhecimento público.

Por fim, como no Brasil ainda não há um consenso sobre o que deve ser feito, deve pelo menos existir o consenso no sentido de que algo deve ser feito, e, de forma urgente. Devendo as reflexões ora apresentadas ressaltar a necessidade de uma maior atenção do Estado através de políticas específicas e reformadoras de forma aprofundada das Medidas de Segurança, dando uma maior proteção à sociedade diante das práticas infracionais cometidas por indivíduos perigosos e portadores de distúrbio anti-social da personalidade.

Fazendo despertar assim nas autoridades responsáveis a consciência de que a maneira como está sendo tratado o psicopata precisa de mudança, que o Brasil precisa seguir modelos de países que já tem uma enorme preocupação quanto ao tema abordado, para tentar implementar em nosso ordenamento jurídico políticas eficazes ao combate das perversidades cometidas por tais pessoas. E precisa, antes de tudo, analisar a forma como é concedido o indulto natalino a todos que cumprem o tempo da pena em abstrato, sem, contudo levar em consideração se está presentes os requisitos que o levaram a cumprir determinada pena ou medida (no caso desses, se ainda continua presente a enfermidade mental e a periculosidade).

Se por um lado há a preocupação com o princípio da igualdade onde todos devem ser tratados de forma igualitária e por isso o indulto deve ser concedido, também aos psicopatas, onde fica o direito da segurança pública em relação a todas as outras pessoas que estarão suscetíveis à maldade desses indivíduos que ainda apresentam a periculosidade?

Informações Sobre o Autor

Sueli Freire de Carvalho
Advogada, formada pela Faculdade Maurício de Nassau, em Recife/PE.

Informações Bibliográficas

CARVALHO, Sueli Freire de. A concessão de indulto aos psicopatas que cumprem medida de segurança através de internação superior à pena em abstrato, antes da extinção da periculosidade. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 99, 01/04/2012 [Internet].
Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_... [4]. Acesso em 24/04/2012.