DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL VÁLIDO PARA EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL NO BRASIL
Eulampio Rodrigues Filho
Graduado pela Universidade Federal de Uberlândia
Professor de Direito Processual Civil pela Universidade de Ribeirão Preto
Doutor em Direito
Pós-Doutor em Direito
Membro Efetivo da Sociedade Brasileira de Estudos Clássicos
Advogado
Afigura-se necessário promover ação anulatória de ato jurídico contra a Caixa Econômica Federal, quando resilido extrajudicialmente contrato de mútuo para aquisição de imóvel no âmbito do Sistema Financeiro Imobiliário, de molde a promover a anulação da consolidação da propriedade do imóvel e, conseqüentemente, de todos os seus efeitos.
Inicialmente cumpre consignar que o referido contrato, no caso sob apreciação porta cláusula de alienação fiduciária em garantia, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.514/97, cujo regime de satisfação da obrigação difere dos mútuos firmados com garantia hipotecária, visto que, em tese, na hipótese de descumprimento contratual e decorrido o prazo para a purgação da mora, exsurge a consolidação da propriedade do imóvel em nome da credora fiduciária.
Todavia, o procedimento de «execução extrajudicial» do mútuo com alienação fiduciária em garantia transgride a ordem constitucional vigente, sendo passível de apreciação pelo Poder Judiciário, caso o devedor assim pretenda.
Num caso hipotético verifica-se no registro de matrícula do imóvel que o fiduciante não foi devidamente intimado para purgação da mora nos termos do art. 26 da Lei nº 9.514/97. Sem razão, então a propriedade restou absurdamente consolidada em favor da fiduciária.
Assim, há ilegalidade na forma utilizada para satisfação das pretensões da credora, inadmissível deixá-la promover atos expropriatórios ou de venda, permitindo ao fiduciante/devedor permanência em imóvel.
Observe-se que a credora promoveu «apropriação» do imóvel mediante notificação feita em 2/5/2017 pelo CRI local, para pagar 20 prestações futuras, que em verdade foram pagas, e a partir daí não houve mais notificação alguma que tivesse induzido o devedor em mora, porque ele não foi procurado pessoalmente.
Como se vê de documento nos autos, uma notificação de realização de leilão em 22/2/2018, datada de 6/2/2018, mas que apareceu na casa do fiduciante somente no dia 23/2/2018, não tendo qualquer valor jurídico, porque além disso a ele tal papel não foi entregue, tanto que não há prova em contrário.
Exalce-se que de tal notificação sinistra, oculta e intempestiva – atrasada – consta que o leilão do imóvel «residencial» localizado nesta cidade seria realizado longinquamente, em algum lugar camuflado denominado «Fazenda X» do desconhecido município de y, de cerca de 20 mil habitantes, a 1.000 quilômetros do lugar do imóvel objeto da operação.
Lugar camuflado esse, que recebeu a sugestiva denominação de «Palácio dos Leilões»! que, pela estranheza causante pode até ser domicílio de algum príncipe, com o qual o fiduciante nada teria a ver.
Disto ressai, induvidosamente, do ato ora observado, nulidade absoluta, porque muito difícil entendê-lo juridicamente como «Hasta Pública», se assim hermético.
Se não houve notificação pessoal que constituísse o devedor efetivamente em mora, não podia ter havido a abusiva consolidação do bem em nome da fiduciária, a despeito da violência com que procurou atuar, sem dúvida à margem do Direito.
Da violação do princípio da ampla defesa
Acresce-se a tanto a violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, que são decorrências lógicas, do devido processo [2] legal.
A garantia à ampla defesa, com efeito, é um dado indissociável e complementar ao chamado due process of law.
O contraditório, por sua vez, se insere dentro da ampla defesa. Quase que com ela se confunde integralmente na medida em que uma defesa hoje em dia não pode ser senão contraditória. O contraditório é, pois a exteriorização da própria defesa. A todo o ato produzido caberá igual direito da outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha, ou ainda de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor (Cfr. Celso Ribeiro Bastos, p. 267).
Em harmonia com esse pensamento vem Cândido Dinamarco, que sempre sustentou a inconstitucionalidade da execução extrajudicial apontando-a entre os «fatos relativamente recentes, na história das instituições jurídicas do país, que geram preocupação e trazem abertura para a «injustiça».
Aparece em primeiro lugar a execução extrajudicial instituída em favor da Caixa Econômica Federal que é ligada ao Sistema Financeiro de Habitação. Essa execução é conduzida por um agente fiduciário estranho ao Poder Judiciário e caminha sem a possibilidade de embargos de executado, sem avaliação do bem e sem necessidade de correspondência entre o valor da alienação e o valor real deste.
Não há, efetivamente, como se sustentar a recepção pela Constituição Federal atual, da execução extrajudicial, por manifesta afronta aos princípios constitucionais ora analisados.
Da inexistência de fundamento legal para a execução extrajudicial
O negócio foi feito à base de R$ - ... -, mediante obrigação de o devedor pagar, como pagou, o importe correspondente a R$ - ..., e ... prestações com valor inicial à base de R$ - ... cada.
A propósito, os Professores Ailton Abreu Rocha e Pedro Augusto Vivas lembram:
«Se foram revogados pela Constituição vigente os dispositivos do Decreto-lei 70/65 e da Lei 5.741/71, referentes à execução extrajudicial, há que se concluir que não há mais fundamentação legal para a execução em apreço, como anteriormente ressaltado.
«Vale ressaltar que as mudanças pretendidas pela Lei 8.004/90 à legislação revogada, disciplinadora de execução extrajudicial, não tem qualquer eficácia no sentido de pretender restaurar a vigência da mencionada legislação, mormente a revogação tendo sido operada pela Lei Máxima. Portanto, em não existindo legislação válida, não há o que se falar em alteração.
«Diante do aperfeiçoamento da garantia da tutela jurisdicional pela nova Carta Magna, com a previsão expressa, notadamente, do devido processo legal, nos termos do art. 5º, inc. LIV, complementando os princípios da inafastabilidade da jurisdição e da ampla defesa, a atual orientação jurisprudencial tem-se firmado no sentido do reconhecimento da inconstitucionalidade da execução extrajudicial.
«Em liminar inicialmente concedida em ação civil pública, promovida pelo Ministério Público Federal junto à 3ª Vara da Justiça Federal de Cuiabá - Seção Judiciária do Mato Grosso (Proc. 95.964-1), o MM. Juiz Federal Rubem Martinez Cunha, depois de descrever o procedimento da execução impugnada, assinala:
«É bastante singela a descrição para estabelecer-se o confronto com os aludidos princípios constitucionais e ficar bem ressaltada a antinomia. É o próprio direito à propriedade ... que é mortalmente ferido ao privar-se ‘o cidadão/executado de seus bens sem o devido processo legal’. (TRF, 1ª R, DJU 08.08.1994) (...)
«Direitos individuais não podem ser colocados ao inteiro arbítrio de alguns. Às vezes aos do que têm o poder de impor cláusulas contratuais.Às vezes aos do que tem poder de impor reajustes de preços nem sempre devidamente diferenciados segundo as diversas categorias de consumidores.
«Nota-se então, que além de todo elenco de princípios constitucionais aqui avocados e violados por esse tipo de execução, tem-se ainda o princípio da igualdade.
«Na ação promovida pelo Ministério Público Federal junto à 1ª Vara da Justiça federal de Belo Horizonte - Seção Judiciária de Minas Gerais, o MM. JuizLourival Gonçalves de Oliveira assim dissertou:
«(...) configurado o art. 5º, inc. LIV e LV da Constituição Federal, porque as execuções extrajudiciais não asseguram aos mutuários a ampla defesa com recursos a ela inerentese a matéria envolve questão complexa, somente solucionável pelas vias aptas do contraditório amplo, e não por via unilateral. Tal procedimento executório priva o usuário de seu imóvel, sem o devido processo legal e infringe o princípio constitucional da inafastabilidade da apreciação judiciária. Ademais, qualquer restrição ao citado preceito representaria violação aos princípios da tripartição, autonomia e harmonia dos poderes, para não dizer até mesmo de absorção do Judiciário pelo Executivo.»
A seu turno, decidiu o Egr. TRF1:
«Processo AC 00436352220124013500. Órgão Julgador: 6ª Turma. Publicação: 10/02/2015. Julgamento: 02/02/2015. Relator: Juíza Federal Hind Ghassan Kayath (Conv.) (...)
«I - Segundo a regra da Lei 9.514/1997, no caso de inadimplência, no todo ou em parte, em contratos de compra e venda de imóveis garantidos por alienação fiduciária no âmbito do Sistema Financeiro Imobiliário, o fiduciante é constituído em mora e intimado pessoalmente para purgação no prazo de quinze dias, cuja inobservância consolida a propriedade em nome do fiduciário e o registro na matrícula do imóvel. Em seguida, o fiduciário está autorizado a promover o leilão público para alienação do bem, independentemente de intimação pessoal do fiduciante, posto que consolidada a propriedade em seu nome.»
Sobre os efeitos disso, brilhante pronunciamento:
«(...)
«De tudo quanto está exposto, o que se pode inferir é não só a existência de abusos dos direitos humanos (paradoxalmente ao lado de tantas carências, para tanta gente), como também a necessidade premente do revigoramento do Poder Jurídico, ainda o grande ausente na moderna sociedade. Todos os poderes, político, econômico, etc., tendem a ser abusivos na medida em que não encontram nem uma barreira impeditiva. E a única barreira que pode ser eficaz frente a tais abusos é a do Poder Jurídico.
«Esses direitos, continua o autor citado (Gregório, Peces, Barba) que nasceram para limitar o poder (sobretudo estatal), geraram, por sua vez, um excessivo poder aos seus detentores, muitas vezes não controlados pelo Direito; de outro lado, se distanciam cada vez mais da idéia de que eles nasceram para reforçar a divisão de poderes, de acordo com a Constituição. Isso ocorre, por exemplo, com as decisões dos partidos políticos que estão substituindo cada vez mais os parlamentos, ou com os processos paralelos nos meios de comunicação que substituem o processo judicial, sem as garantias deste, etc.(...)
«Dá-se assim volta para trás do que foi a grande luta do mundo moderno: substituir o governo dos homens pelo governo das leis. De novo estamos em um certo governo dos homens, dos partidos políticos sem controle e sem submetimento à lei em muitos casos. (em El Sol de 26.8.91, p. 19).
«Por isso, continua o autor de Barcelona antes citado, ‘com razão a teoria política maquiavélica moderna (Pareto, Mosca, Burnham Michelis) tem considerado, a partir da análise de situações como essa que os regimes democráticos-constitucionais são, no fundo, oligarquias.Mais precisamente, oligarquias plutocráticas’. E oligarquias plutocráticas, sabemos, significa nada mais nada menos que o exercício do poder político por uns poucos sob a influência do dinheiro, sob o predomínio da riqueza. (...)
«Consumada a morte do comunismo (que entrou na História como um regime não só marginalizador e gerador de pobreza, senão também como um dos mais opressivos de todos os tempos), acabou o parâmetro do mundo ocidental capitalista, que vangloriou a vitória do liberalismo e chegou a anunciar ‘o fim da história’ (Fukuyama). O certo, na verdade, é que a história não acabou. O que vimos foi o surgimento de uma nova era: a era do capitalismo canibalista.De selvagens (onde vale a lei do mais forte) ele se transformou em canibalista, é dizer, tornou-se autodestrutivo. Essa talvez seja a descrição mais realista e lamentavelmente cruel – para o estado capitalista atual, que está sendo minado em suas bases tanto pela sua própria elite gananciosa e pouco inteligente, quanto pelo próprio modelo de mercado competitivo que pratica. (...)
«Em um mundo tão injusto como o nosso, ressalvando-se a parcela da elite pouco ética e insolidária, todos sofremos suas consequências, particularmente os que se acham comprimidos de um lado pela pressão da violência empregada por uma parcela da classe baixa (embora a violência não lhe seja privativa e tenha como causa, muitas vezes, a própria política desumana da elite neoliberal capitalista), e de outro, pela ‘roubalheira’ e corrupção geralmente impune de uma parcela da classe alta. Impotentes para alterar a estrutura social, só nos resta o consolo do protesto – além de continuar pagando nossos impostos para o enriquecimento ilícito de uns poucos –, se bem que com a esperança de que um dia a cabeça humana seja des-dolarizada e destiranizada, criando um modelo capitalista mais ético, mais humano e mais justo (antes que inventem outros regimes nefastos semelhantes ao comunismo leninista, stalinista, castrista, etc.)» (Luiz Flávio Gomes, Uma Aproximação aos Valores Fundamentais do Estado Democrático e Social do Terceiro Milênio. Esboço de um libelo contra o autoritarismo, a intolerância, o egoísmo, a corrupção e a miséria). «In» obra dedicada a Carlos Henrique de Carvalho, Uma Vida Dedicada ao Direito, S. Paulo, RT, 1995, pág. 306.
Não incidência dos efeitos da mora na hipótese ora examinada
Hoje em dia, no Brasil, a inadimplência ou a mora são fatores que têm exigido edição de leis e normas autorizadoras de prorrogação e revisão dos contratos em geral, visando a afastar efeitos nefastos do desequilíbrio econômico nacional, em puro atendimento às necessidades de ordem econômica, conforme tese matriz do ilustre Professor da Faculdade de Direito de Alexandria, Mostapha Mohamad El Gammal, L'Adaptation du Contract aux Circonstances Économiques, págs. 156 e seg., apud Marcio Klang, A Teoria da Imprevisão e a Revisão dos Contratos, SP, RT, 1991, 2ª ed., págs. 60 e seg.
Ora, se o legislador tem atuado de modo a reconhecer a inadimplência e a mora como fatores a considerar, não quanto aos efeitos, que outrora foram a insolvência ou a falência, mas de modo a serem revistas, reexaminadas, reconsideradas, como, por exemplo, através de revisões, renegociaçõese da securitização,há uma evidência jurídica de que o incumprimento de obrigação não mais figura como causa mortis automática.
Essa abertura legal, com atenção ao princípio da isonomia, constitui-se, já, no flanco por onde se há de penetrar visando à salvação de empreendimentos sérios, comprometidos face a dificuldade financeira presumivelmente temporária enquanto dure o inescondível estado de calamidade econômica no País.
De fato, a lei não deve ser contemplada como que transigente com absurdos.
Se ao tempo do ‘fio de barba’ bastava incumprir para surgir decreto que levasse à ruína, como forma de se assegurar mais a ordem moral do que a econômica ou jurídica, hoje, face às circunstâncias inerentes à economia nacional, e ao próprio progresso científico, essa preocupação, sem violar preceitos éticos, passou a convergir, de forma racional, para a salvação de patrimônios, se possível diante de um sumário diagnóstico, e, por imposição dos requisitos da sobrevivência humana, para a manutenção de atividades, tão raras e disputadas por famintos e atormentados, aos milhares, nesta quadra da história.
E isto decorre da imperatividade do asseguramento, não só da Ordem Econômica, mas também na Ordem das Atividades Privadas que a inerem (CF, Título VII, Cap. I).
De fato, determina a Carta Magna de 1988:
«Art. 170. A ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) II – propriedade privada; (...)V – Defesa do consumidor.»
O que o «princípio» parece consagrar não é um critério de favor quando da apreciação de causa em que esteja em jogo a própria pessoa, mas, mediante respeito ao trabalho humano, à livre iniciativa, à existência digna conforme os ditames da justiça social; ao fazê-lo, isto é, se ao interpretar a lei falham os métodos ordinários de interpretação visando a manter incólume o ser humano, então faz-se necessário tomar em conta ele em si, para justa solução da situação de conflituidade, o que não acontece se ele tiver de, junto ao desmantelamento da economia nacional, sem culpa sucumbir.
E nesse caso, pondo à frente o próprio indivíduo, é ele que interessa à solução do impasse. Se ostenta-se solvável diante do débito que instrui a esdrúxula execução privada para a qual não foi intimado, merece o tratamento favorecido assegurado na norma fundamental, em detrimento de conclusão precipitada em franco descompasso com a própria norma legal.
A regra da interpretação das leis em conformidade com a Constituição afigura-se fundamental.
Finalizando este tópico, vale-se da seguinte parêmia a propósito: a quebra do indivíduo não interessa a ninguém. Cria problemas para todos, é ruim para o devedor, para empregados e para seus credores (Cfr. Luiz R. Nuñes Padilla):
«O critério desse julgamento foi o princípio da boa-fé. A velha lição, do art. 5º, da Lei de Introdução, de 1942. Na aplicação da lei, o Juiz deverá considerar os fins sociais do Estado e das Leis, que existem para impor a ordem e não o caos, e as exigências do bem comum, objetivo de todo o sistema legal. Sempre que o critério literal resultar desarrazoado, ou ilógico, devem-se investigar falha(s) no pensamento. Alguma premissa foi esquecida, algum passo lógico foi invertido. O raciocínio deve ser revisto. Como sacramentou o STJ, 'o Direito é muito maior do que a Lei, e seu objetivo deve ser sempre a realização da justiça' (REsp 495, RSTJ 8/301). A jurisprudência (juris + prudência...) antecipa os efeitos da revisão legislativa (...).» (Revista Jurídica, Porto Alegre, n. 258, p.p 10).
A Manutenção do Bem na posse do fiduciante
O bem caracteriza-se fundamental para a morada do devedor.
Em razão danecessidade que uma parte tem da coisa, há de se concluir que, se eventualmente formalizada penhora, pela preservação do patrimônio do fiduciante – sem dúvida pólo mais fraco – que depende fundamentalmente do bem para continuar vivendo.
A propósito, lúcida decisão, proferida pelo TJMG, através do douto Des. Antonio Bispo, ao desenlaçar o Agr. Instr. 1.0271.15.006968-7/001:
«No caso dos autos, há prova inequívoca de que as partes celebraram, entre si, contrato de crédito, em que foi emitido pelo agravante cédula de crédito bancário em favor do agravado para liberação do crédito, sendo dado imóvel em garantia, o que conduz à existência da verossimilhança das alegações da agravante, senão veja-se:
«O consumidor, nos termos do CDC, possui o direito líquido e certo de obter a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em face de fatos supervenientes que a tornem excessivamente onerosas.De outro modo, é inequívoco que a parte devedora aderiu unilateralmente ao contrato bancário objeto da revisão, não lhe tendo sido dada a oportunidade de discutir os termos da avença.
«Destarte, a verossimilhança das alegações se apresenta, sobretudo, se considerar que o contrato revisado é de natureza bancária, o qual, não raras vezes, encontra-se eivado de ilegalidade e abusividades, mormente no tocante à taxa de juros remuneratórios e aos demais encargos moratórios (juros, multa, cláusula penal). (...)»
No Mérito:
«AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE LEILÃO EXTRAJUDICIAL. LEI Nº 9.514/97. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE COISA IMÓVEL. NOTIFICAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR FIDUCIANTE. NECESSIDADE. PRECEDENTE ESPECÍFICO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. ‘No âmbito do Decreto-Lei nº 70/66, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça há muito se encontra consolidada no sentido da necessidade de intimação pessoal do devedor acerca da data da realização do leilão extrajudicial, entendimento que se aplica aos contratos regidos pela Lei nº 9.514/97’ (REsp 1447687/DF, Rel. Ministro Ricardo Villas Boas Cueva, 3ª Turma, julgado em 21/08/2014, DJe 08/09/2014). 2. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (AgRg no REsp 1367704/RS, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseveriano, 3ª Turma, julgado em 04/08/2015, DJe 13/08/2015).»
A final, impende requerer a extinção do pseudo processo executivo por inobservância de condição de procedibilidade da ação executiva particular e decretamento da NULIDADE ABSOLUTA DE TAL PROCEDIMENTO, sobretudo diante da AUSÊNCIA DE INTIMAÇÕES PESSOAIS AO DEVEDOR DURANTE O CURSO DO REFERIDO PROCEDIMENTO.