Não se pode permitir que a retenção dolosa de salários seja tratada como mera inadimplência, sendo a indenização por dano moral fixada considerando o porte da empresa ofensora, seus antecedentes e as peculiaridades do caso, de forma ressarcitória e também pedagógica.
O salário pode ser entendido como a contraprestação devida pelo empregador ao empregado, em decorrência do contrato individual de trabalho. Por possuir finalidade alimentar, seu não pagamento causa grave perturbação na vida do trabalhador e na vida da própria sociedade em que está inserido.
Por salário, neste artigo, considero os valores que devem ser pagos habitualmente ao empregado, em contraprestação ao labor prestado, inclusive as horas básicas das horas extras e o 13º salário. Considero ainda, no mesmo molde, as rescisórias típicas e incontroversas, salientando que a retenção correspondente, quando o trabalhador já perdeu o emprego, tem o efeito danoso ampliado.
Feita essa digressão metodológica, para balizar o conteúdo, insta dizer que os valores inseridos na economia pelo consumo possuem uma propriedade multiplicativa, de forma que o valor de “x” pago ao empregado e, por exemplo, por ele gasto na farmácia, pelo farmacêutico no mercado, pelo mercadista no açougue, pelo açougueiro na horta etc. converte-se em “4x”; retido e não lançado no consumo, permanece apenas “x”.
Os riscos do empreendimento econômico são do empregador, por força do art. 2º, da CLT, não sendo poucas as empresas que logram cumprir suas obrigações sociais com grandes sacrifícios, empréstimos a juros altos, alienação dos imobilizados etc. Há, também, empresas que deixam de cumprir suas obrigações civis, trabalhistas, fiscais, previdenciárias etc., contando tanto com a passividade do povo brasileiro (que muitas vezes prefere “deixar para lá”), quanto com a morosidade de um sistema processual que trabalha em cima de um dogma inabalável, “o réu tem razão e o autor precisa provar muito bem o contrário e sustentar essa comprovação até a última instância, se quiser receber”, ou seja, presume-se a existência de uma indústria do processo abusivo, ao invés do corriqueiro descumprimento de direitos e o exercício do direito de petição.
Estranhamente, fala-se em difusão do direito de petição e do acesso ao judiciário, ao mesmo tempo em que se presume que a petição e o acesso se fazem de forma abusiva.
Temos um problema seríssimo no Brasil, que é o de se considerar esperteza o que todo o resto do mundo considera desonestidade, é o jeitinho brasileiro. Esse “jeitinho” projeta-se no contrato de trabalho com consequências funestas: alguns empregados fingem trabalhar e os empregadores fingem pagar e uma relação que deveria ser de confiança e de colaboração recíprocas, converte-se num mero suportar-se ou até numa busca incessante de obter vantagens indevidas, de lado a lado, com abuso de direito, ou mesmo no descompromisso com a sorte e o destino do parceiro (o empregado não se importa com o empregador, nem este com o empregado, ambos querem apenas as vantagens que puderem extrair).
A mais grave faceta desse abuso é a retenção dolosa de salários, ou seja, o não pagar não por não ter com que pagar, mas por não querer pagar, seja por puro egoísmo, seja por eleger outras prioridades, seja mesmo para assediar o trabalhador, buscando obter seu pedido de demissão.
Ao empregado resta valer-se do Poder Judiciário e buscar obter, por vezes após longo período, que pode chegar a anos, o pagamento dos salários devidos, mesmo que, nesse meio tempo, o trabalhador seja despejado, perca o crédito, o respeito da família, vizinhos e amigos e tenha o nome inserido nos Serviços de Proteção ao Crédito, mesmo que nunca tenham tido a intenção de “negar conta”.
O empregador tem pouco a perder, porquanto a jurisprudência dominante não reconhece direito outro ao empregado, senão o mero pagamento dos salários em atraso, coisa que, à toda obviedade, não servirá para reparar-lhe o crédito perdido (e a própria honorabilidade como consumidor, arrimo de família etc.), nem os demais prejuízos; entende-se que o prejuízo é meramente material, esgotando-se a reparação no pagamento dos salários.
Paradoxalmente, se o crédito é perdido por inserção indevida no SPC – Serviço de Proteção ao Crédito, por exemplo, a jurisprudência civil costuma deferir indenizações não pequenas, ou seja, é indenizável a perda da capacidade de adquirir a crédito, mas não a perda indevida da capacidade de adquirir a vista, pela sonegação salarial.
Mas dano moral há e deve ser indenizado.
A condenação ao pagamento de indenização por danos morais e materiais está condicionada à coexistência de três elementos: a ação ilícita por parte do empregador, o dano sofrido pelo empregado e o nexo de causalidade entre ambos.
O não pagamento doloso de salários implica em dano moral, porquanto deflagra graves danos à vida pessoal do empregado, impedido de arcar com despesas próprias à sua sobrevivência, além de danos sociais, familiares etc., referidos alhures, de forma exemplificativa (o que não esgota outras possibilidades, como a perda da saúde por falta de meios para comprar remédios, da educação pela perda da vaga na escola particular etc. etc.).
Condutas desse jaez evidentemente não podem ser toleradas pela sociedade e não o foram, tendo sido consideradas pelos constitucionalistas. De fato, a retenção dolosa de salários é ato ilícito, assim reconhecido constitucionalmente (art. 7º, X: “Proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa”).
É verdade que a tipificação penal ainda carece de positivação (há um projeto de lei que insere o tipo na apropriação indébita), mas isso não faz com que o ato seja lícito, porquanto o próprio constituinte reconheceu a respectiva ilicitude. A tipificação penal depende do direito positivo, mas, para o reconhecimento da ilicitude para fins civis, é mais do que suficiente a disposição constitucional suso mencionada, que categorizou como ilícita a retenção dolosa de salários.
Sendo ilícita, cabe verificar se é danosa e mais, se há relação entre o dano e o ato patronal de retenção salarial, a justificar seu caráter indenizável.
Ora, tendo o salário função alimentar, sua retenção dolosa implica em evidente dano presumido ao empregado. Não se pode presumir que um trabalhador, principalmente aquele cujo salário não é suficiente para adquirir senão bens essenciais, tenha outras fontes de subsistência e que, sem receber a paga devida, conseguirá sobreviver sem percalços, com o mesmo nível de vida, por conta dos amigos, do estado ou da caridade.
Tanto assim é que criou-se todo um arcabouço jurídico para proteger o salário do trabalhador contra atos patronais ou mesmo de terceiros que impliquem em seu prejuízo (o próprio caráter tuitivo do Direito do Trabalho repousa nessa premissa, para não falar na impenhorabilidade etc.).
É dos mais graves possíveis o dano causado pelo não pagamento de salários, impedindo o empregado de fazer frente às suas necessidades mais básicas (alimentação, habitação, vestuário, educação e saúde), sendo que esses danos ultrapassam o elemento meramente patrimonial, por estar ligado, de forma umbilical, não apenas à sobrevivência, como à própria dignidade.
O trabalhador que não recebe não paga (seus credores) e, ao não pagar transmite à sociedade a impressão de que o trabalhador não o faz por vontade própria, porquanto espera-se que quem esteja trabalhando esteja recebendo (dizem os credores do empregado: “não paga porque não quer, já que se vê que está trabalhando”). Em uma cidade pequena, a retenção disseminada de salários por um grande empregador pode causar verdadeira convulsão social.
O empregado passa a ser olhado com desconfiança e mesmo rejeição no comércio de que era habitual (e que, muitas vezes, ainda funciona na base das antigas cadernetas), perde o crédito, passa a ser ridicularizado pelos vizinhos, amigos, inimigos, familiares etc.
O dano nesse caso emerge de forma absolutamente natural, impondo seja presumido, exceto se o direito insistir em ignorar a realidade.
Dada a natureza alimentar da obrigação salarial, que atende a um universo de necessidades pessoais e essenciais do indivíduo e de sua família e dos quais deriva, inclusive, toda a proteção a ele atribuída, não pagar salário é atentar contra a sobrevivência e a própria dignidade do trabalhador que, trabalha exatamente para poder honrar seus compromissos com terceiros e obter bens de consumo indispensáveis, não por esporte ou mero diletantismo.
Resta então o nexo causal.
O nexo causal também é consequência natural, na medida em que, emprestando o trabalhador sua força de trabalho ao empregador, está impedindo de fazê-lo simultaneamente a outras pessoas, do que resulta que, retido dolosamente o salário, estará inevitavelmente submetido por ato omissivo do empregador aos graves prejuízos que mencionou. É como se fosse o próprio empregador que o tivesse despejado, negado a vender-lhe o pão ou a coberta, ou mesmo, tratado de forma humilhante como se ele fosse um caloteiro; se outros o fazem, é porque o empregador é que deu os motivos.
Há de se distinguir a retenção dolosa do mero inadimplemento, embora as conseqüências sejam as mesmas, porque daí não haverá ato ilícito, porque retenção implica na existência da coisa e na negativa de seu repasse. A empresa ou empresário que não tem com que pagar (e por vezes está em situação tão difícil ou mais difícil que o trabalhador), não pode ser acusado de reter dolosamente salários, mas de inadimplir obrigações trabalhistas (e aí é que reside a resistência da jurisprudência que afasta o dano moral em todos os casos, quiçá por essa confusão entre retenção e inadimplemento).
É evidente que, se a retenção não é dolosa, mesmo sendo do empregador os ônus da atividade econômica, não se lhes pode impor a responsabilidade direta pelos prejuízos causados ao trabalhador; porém, quando deixa de pagar os salários e, de forma surpreendente, encontra fundos para arcar com o depósito recursal, por exemplo, ou mesmo mantém uma atitude financeira incompatível (vida luxuosa, bens voluptuários etc.) deixa, de forma indelével, delineada a prova de que a retenção salarial foi dolosa e, com isso, passa a tornar-se obrigado a ressarcir o dano moral causado.
Os danos chegam a ultrapassar os limites individuais, para atingir a própria sociedade. O não pagamento dos salários causa danos aos credores do trabalhador (locador, mercado, farmácia, escola etc.), como, ainda, além de possibilitar o enriquecimento ilícito do empregador, propicia a concorrência desleal, na medida que, quem não paga os empregados, pode vender mais barato, produtos ou serviços, do que os concorrentes que cumprem a lei. O próprio Estado fica prejudicado, porque deixa de recolher os tributos sobre o consumo do trabalhador prejudicado.
O Direito do Trabalho tão inovador em muitos temas, em sede ressarcitória ainda caminha a passos tímidos, rejeitando a maior parte dos pleitos indenizatórios por dano moral, ou fixando valores modestíssimos, como se a dignidade do trabalho estivesse aquém das outras facetas do valor humano. Uma comparação entre as indenizações que eram fixadas pela Justiça Comum antes da alteração da competência e as fixadas pela Justiça do Trabalho, após a Emenda 45, não deixa dúvidas sobre esta timidez ou esse temor da Especializada em deferir indenizações por danos morais, quiçá pela pecha de parcial que alguns lhe atribuem.
Entretanto, o fim do direito é incentivar e desincentivar condutas, para possibilitar a paz e a convivência social; o direito que não desincentiva condutas lesivas de forma eficaz (e a indenização tem também o fito pedagógico que não pode ser olvidado) torna-se mera teoria.
É por isso as leis devem exigir apenas o razoável (leis irrazoáveis são descumpridas e jogam o próprio Estado no descrédito e na falta de autoridade) e punir, de forma rigorosa, o desatendimento das normas.
Não se pode mais permitir que a retenção dolosa de salários seja tratada como mera inadimplência, sendo a indenização por dano moral fixada de forma proporcional e razoável, sem exageros para mais ou para menos, considerando o porte da empresa ofensora, seus antecedentes e as peculiaridades do caso, forma ressarcitória e também pedagógica de se obter o respeito ao salário e com isso, o respeito à própria dignidade do trabalhador.
Reter salários dolosadamente é causar dano moral indenizável.