2 O DIREITO CONSUMERISTA
A Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, instituiu o Código de Defesa do Consumidor e entrou em vigor no dia 11 de março de 1991, trazendo modificações no panorama Jurídico Brasileiro.
A defesa do consumidor iniciou de modo tímido, com a vigência da Lei Delegada nº 4, de 1962, que versou sobre a regulação e fiscalização das normas de comercialização. O movimento tornou-se mais intenso com a criação, em 1978, do Programa Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor de São Paulo, PROCON/SP, que serviu de incentivo para a criação dos demais PROCON's no País.
Nesse sentido assevera Almeida (2003, p. 10), esclarecendo ser relativamente nova a defesa do consumidor:
[...] São de1971 a1973 os discursos proferidos pelo então deputado Nina Ribeiro, alertando para a gravidade do problema, densamente de natureza social e para a necessidade de uma atuação mais enérgica no setor. Em 1978 surgiu, em nível estadual, o primeiro órgão de defesa do consumidor, o Procon de São Paulo, criado pela Lei n. 1.903, de 1978. Em nível federal, só em 1985 foi criado o Conselho Nacional de Defesa do Consumidor (Decreto n. 91.469), posteriormente extinto e substituído pela SNDE (ALMEIDA, 2003, p. 10).
Em decorrência do reconhecimento dos PROCON's como organismos de proteção e defesa administrativa do consumidor, a lei possibilitou ao cidadão consumidor não só o conhecimento de seus direitos e deveres, mas também e principalmente, o efetivo exercício destes.
Por ser a defesa do consumidor uma inovação, verifica-se a existência de legislação que, indiretamente, protegia o mesmo. Assim, antes da criação do Código do Consumidor, no Brasil não havia leis específicas para estes. Tais leis faziam-se presentes somente na legislação esparsa que se encontrava no Direito Civil, que beneficiavam a economia popular e a boa-fé do contratante.
Nessa acepção Nunes (2009, p. 02) afirma:
O CDC foi editado em 1970, portanto uma Lei que chegou muito atrasada para a proteção do consumidor. Nós passamos o século inteiro aplicando às relações de consumo do Código Civil, lei que entrou em vigor em 1917, fundado na tradição do direito civil europeu do século anterior.
Assegura Almeida, que foi a partir de 1988, com a inserção da defesa do consumidor na Constituição Federal, que foram dados verdadeiros passos importantes. Em seu texto, o inciso XXXII, do art. 5º, refere que "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor". No título que trata da Ordem Econômica e Financeira, a defesa do consumidor foi incluída como um dos princípios gerais da atividade econômica, nos termos do art. 170, inciso V da mesma. Ainda na Constituição Federal, faz parte da tutela consumerista o artigo 24, inciso VIII, que trata sobre a competência concorrente para legislar sobre danos contra o consumidor, como também o artigo 48, do Ato das Disposições Transitórias, que tratava sobre a edição do CDC. Nesse sentido, o autor destaca:
A vitória mais importante nesse campo, fruto dos reclamos da sociedade e de ingente trabalho dos órgãos e entidades da defesa do consumidor, foi a inserção, na Constituição da República promulgada em 5 de outubro de 1988, de quatro dispositivos específicos sobre o tema. O primeiro deles, mais importante porque reflete toda a concepção do movimento, proclama que ‘O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor' (art. 5º, XXXII). Em outra passagem, é atribuída competência concorrente para legislar sobre danos ao consumidor (art. 24, VIII). No capítulo da Ordem Econômica, a defesa do consumidor é apresentada como uma das faces justificadoras da intervenção do Estado na economia (art. 170, V). E o art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias anunciava a edição do tão almejado Código de Defesa do Consumidor, que se tornou realidade pela Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, após longos debates, muitas emendas e vários vetos, tendo por base o texto preparado pela Comissão de Juristas e amplamente debatido no âmbito do CNDC (Almeida, 2003, p. 11).
Assim, a edição do CDC, já prevista na Constituição Federal, trouxe resultados positivos, não só para o Brasil, como para outros países:
Apesar de atrasado no tempo, o CDC, acabou tendo resultados altamente positivos, por que o legislador, isto é, aqueles que pensaram na sua elaboração – os professores que geraram o texto do anteprojeto que acabou virando Lei nº 8.078 (a partir do projeto apresentado pelo, na época, deputado Geraldo Alckim) – pensaram e trouxeram para o sistema legislativo brasileiro aquilo que existia e existe de mais moderno na proteção do consumidor. O resultado foi tão positivo que a lei brasileira já inspirou a lei de proteção ao consumidor na Argentina, reformas no Paraguai e no Uruguai e projetos em países da Europa (Nunes, 2009, p. 03).
Diante disso, faz-se importante salientar os direitos básicos do consumidor, elencados no artigo 6º do CDC, que são fundamentais para a efetiva proteção do consumidor:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;
II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;
III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII - a acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
IX - (Vetado) [2];
X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.
O CDC, tornou-se uma das leis mais avançadas do mundo, por que não nasceu de um processo de elaboração legislativa de iniciativa do governo federal ou do Congresso Nacional, mas sim, por pressão da sociedade, representada no movimento consumerista, pressionando, discutindo, exigindo e tornando-se presente.
O Princípio da Autonomia da Vontade nas relações contratuais, prevalecia na doutrina brasileira, sendo que o principal objetivo era proteger a relação contratual e não o seu resultado. Assim, a relação de consumo tornava-se desequilibrada, sendo o fornecedor quem impunha as condições para a contratação do serviço.
Tal situação foi invertida com a edição do CDC, onde a defesa do consumidor teve um dos seus principais avanços quando no reconhecimento da vulnerabilidade de todo o consumidor no mercado de consumo, que em concorrência com outros princípios, como o da igualdade, da liberdade e da boa-fé objetiva, visou atender as necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, proteção de seus interesses econômicos, melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transparência e a harmonia das relações de consumo.
Importante salientar, a seu turno, que o consenso internacional em relação à vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo representou fator importante para o surgimento da tutela no nível de cada País. O reconhecimento de que o consumidor estava desprotegido em termos educacionais, informativos, materiais e legislativos determinou maior atenção para o problema e o aparecimento de legislação protetiva em vários países (Almeida, 2003, p. 4).
No entanto, ainda não existe a plena consciência dos consumidores quanto aos direitos que lhes são assegurados, havendo ainda, nas relações de consumo da sociedade atual, um grande desrespeito para com o consumidor, que por vezes, é colocado diante de situações que lhe causam transtornos e dissabores, não sabendo como resolvê-las. Mas, os órgãos de defesa ao consumidor, como PROCON, IDEC, entre outros, além da Ordem dos Advogados do Brasil, o Ministério Público e a imprensa prestam um serviço imprescindível para a conscientização dos consumidores, esclarecendo e alertando-os sobre seus direitos, tornando a relação de consumo mais justa e igualitária.
2.1 Conceito de consumidor
Dispõe o artigo 2º do CDC que "consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final".
[...] Na definição legal, a única característica restritiva seria a aquisição ou utilização do bem como destinatário final. Certamente ser destinatário final é retirar o bem de mercado (ato objetivo), mas se o sujeito adquire o bem para utilizá-lo em sua profissão, adquire como profissional (elemento subjetivo), com fim de lucro, também deve ser considerado ‘destinatário final' (Marques, 2002, p. 253, grifo do autor).
Na visão de Filomeno (2000, p. 31) "consumidor, sob o ponto de vista econômico, é todo indivíduo que se faz destinatário da produção de bens, seja ele ou não adquirente".
Para Almeida (2003, p. 36) "tal conceito abrange, pois, não apenas aquele que adquire apenas para uso próprio, ou seja, como destinatário final, mas também aquele que o faz na condição de intermediário, para repasse a outros fornecedores".
Almeida (2003, p. 37/38, grifo do autor), assim define consumidor:
a) pessoa física ou jurídica, não importando os aspectos de renda e capacidade financeira. Em princípio toda e qualquer pessoa física ou jurídica pode ser havida por consumidora [...].
b) que adquire (compra diretamente) ou que, mesmo não tendo adquirido, utiliza (usa, em proveito próprio ou de outrem) produto ou serviço, entendendo-se por produto "qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial" (CDC, art. 3º, § 1º) e por serviço qualquer atividade fornecida a terceiros, mediante remuneração, desde que não seja de natureza trabalhista (CDC, art. 3º, § 2º);
c) como destinatário final, ou seja, para uso próprio, privado, individual, familiar ou doméstico, e até para terceiros, desde que o repasse não se dê por revenda [...].
No campo de atuação, o CDC divide os indivíduos entre "consumidores" (artigo 2º, caput) e entre "pessoas equiparadas a consumidor" (parágrafo único do artigo 2º).
Consumidor seria um conjunto de pessoas, que mesmo não sendo destinatário final do produto ou serviço, interfiram na relação de consumo. Seriam equiparadas ao consumidor perante o CDC, todas as vítimas do evento, conforme o artigo 17 e em concordância com o artigo 29, todas as pessoas determináveis, ou não, expostas à oferta, à publicidade, às práticas abusivas, à cobrança de dívidas, aos bancos de dados, entre outros.
[...] A regra do art. 2º deve ser interpretada de acordo com o sistema de tutela especial do Código e conforme a finalidade da norma, a qual vem determinada de maneira clara pelo art 4º do CDC. Só uma interpretação teleológica da norma do art. 2º permitirá definir quem são os consumidores no sistema do CDC. Mas além dos consumidores stricto sensu, conhece o CDC os consumidores-equiparados, os quais por determinação legal merecem a proteção especial de suas regras. Trata-se de um sistema tutelar que prevê exceções em seu campo de aplicação, sempre que a pessoa física preencher as qualidades objetivas de seu conceito e as qualidades subjetivas (vulnerabilidade), mesmo que não preencha a de destinatário final econômico do produto ou serviço (MARQUES, 2002, p. 279, grifo do autor).
A pessoa jurídica também pode ser considerada consumidora, quando destinatária final, porém se faz necessário a sua vulnerabilidade no mercado de consumo, nos termos do art. 4º, inciso, I do CDC.
[...] em princípio, estão submetidos às regras do Código os contratos firmados entre o fornecedor e o consumidor não-profissional, e entre o fornecedor e o consumidor, o qual pode ser um profissional, mas que, no contrato em questão, não visa lucro, pois o contrato não se relaciona com sua atividade profissional, seja este consumidor pessoa física ou jurídica (MARQUES, 2002, p. 280).
Para entender a definição de consumidor, também se faz necessário a definição de "fornecedor".
Nos termos do artigo 3º do CDC, tem-se a definição de fornecedor:
Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Assim, para Almeida (2003, p. 39) "consumidor seria aquele que utiliza bens e serviços ofertados pelo fornecedor". No entanto, explica que a definição legal de consumidor não vincula expressamente que essa aquisição ou utilização deve ser de bens ou serviços ofertados pelo fornecedor, tal como definido em lei, ou seja, não está dito claramente que consumidor é só aquele que adquire ou utiliza produtos ou serviços de quem os oferece no exercício de sua atividade comercial ou profissional. Trata-se, no entanto, de uma decorrência necessária, pois, se as relações de consumo pressupõem duas pontas, numa delas estando o consumidor, é curial que na outra esteja o fornecedor.
Ainda segundo Almeida (2003, p. 39) "a definição legal deixaria de fora, portanto, quem adquire ou utiliza bens ou serviços de terceiros que não exerça a indústria, comércio ou a profissão, com habitualidade, ou seja, faça disso a sua atividade principal". Sendo assim, a solução para casos tais, está no direito privado, à vista dos princípios da igualdade das partes e da autonomia da vontade, logicamente, submetendo as questões aos esquemas tradicionais de defesa do direito individual subjetivo, inclusive demonstração de dolo ou culpa.
Maior parte dos autores afirma não ser fácil definir consumidor no sentido jurídico, sendo a maioria das concepções formadas por abordagens doutrinárias.
2.2 Princípios adotados pelo CDC
Na busca de soluções mais rápidas para casos concretos, segundo Silva (2003, p. 63), "as técnicas legislativas passaram a fundamentar-se em princípios, meios julgados mais céleres e adequados para a solução de lides modernas, dada a complexidade de sua natureza".
Ainda segundo Silva (2003), a palavra "princípio" aparece em sentido diverso, apresenta acepção de começo, de início, ou mesmo disposição de princípio, como a própria palavra assim o define, ou seja, princípio é aquilo que o norteia, que o conduz a algo, que dá a direção de tudo e de todos, que define a sua característica.
Silva (2003, p. 63) ainda afirma que "soluções mais adequadas para casos não previstos em lei, passaram a resultar da aplicação de princípios especificados em micros sistemas normativos, no lugar da analogia e dos princípios gerais de direito".
No que se refere ao Código de Defesa do Consumidor, a fim de estabelecer o equilíbrio e a justiça contratual, este consagrou princípios aplicáveis em todos os contratos. Estas são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico em sua aplicação e integração ou mesmo, para a elaboração de novas normas. Os princípios gerais do direito são os alicerces do ordenamento jurídico e não estão definidos em nenhuma norma legal.
2.2.1 Princípio da transparência
Inserido no artigo 4º, caput do Código de Defesa do Consumidor, está o princípio da transparência que segundo Marques (2002, p. 594):
[...] significa informação clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relações entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase pré-contratual, isto é, na fase negocial dos contratos de consumo [...]
O CDC regula a oferta feita pelo fornecedor, incluindo aqui também a publicidade veiculada por ele. Segundo Marques (2002, p. 595):
[...] transparência é clareza, é informação sobre os temas relevantes da futura relação contratual, e que o CDC institui um novo e amplo dever para o fornecedor, o dever de informar ao consumidor não só sobre as características do produto ou serviço, mas também cobre o conteúdo do contrato.
Além disso, o artigo 4º apresenta reflexos em outros pontos do CDC, como no caso do artigo 30, onde há o dever de informar quando da oferta, ou no caso do artigo 40, quando da elaboração do contrato.
Baseando-se neste princípio, o consumidor tornou-se detentor do direito subjetivo de informação e o fornecedor sujeito de um dever de informação. O silêncio do consumidor, que se traduz em aceitação, não pode prevalecer, trazendo a nulidade de tal cláusula, de acordo com o artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor.
Atualmente vive-se num mundo globalizado, no qual a tecnologia, a cada dia, caminha a passos cada vez mais largos, onde percebe-se que a informação circula com maior velocidade, por estar difundida nos mais variados meios de comunicação, que a massificam com muito mais intensidade, fazendo com que a informação passe "a ter uma relevância jurídica antes não reconhecida" Carvalho (2002, p. 256).
"O princípio da transparência consagra que o consumidor tem o direito de ser informado sobre todos os aspectos de serviço ou produto exposto ao consumo, traduzindo assim no princípio da informação. Havendo omissão de informação relevante ao consumidor em cláusula contratual, prevalece a interpretação do artigo 47 do CDC, que retrata que as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira, mas favorável ao consumidor" (MARTINS, 2002, p. 104 e 105).
Importante ressaltar o que nosso Código de Defesa do Consumidor prevê em seu artigo 6º, III:
Art.6º da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990.
São direitos básicos do consumidor:
(...)
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (grifei).
Dispondo a respeito do princípio da transparência nas relações de consumo, Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva assevera:
O princípio da transparência, essencialmente democrático que é, ao reconhecer que, em uma sociedade, o poder não é só exercido no plano da política, mas também da economia, surge no Código de Defesa do Consumidor, com o fim de regulamentar o poder econômico, exigindo-lhe visibilidade, ao atuar na esfera jurídica do consumidor (SILVA, 2003, p. 68).
O desrespeito aos princípios que cercam as relações de consumo no mercado, no que tange informar constante e claramente o consumidor sobre as condições pertinentes ao negócio, se apresenta contra legem, pois afronta ao princípio da transparência.
Como ensina Marques:
Na formação dos contratos entre consumidores e fornecedores o novo princípio básico norteador é aquele instituído pelo art. 4. º, caput, do CDC, o da Transparência. A idéia central é possibilitar uma aproximação e uma relação contratual mais sincera e menos danosa entre consumidor e fornecedor. Transparência significa informação clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relações entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase pré-contratual, isto é, na fase negocial dos contratos de consumo" (MARQUES, 2002, p. 594-595) (grifei).
Diante disso, compreende-se que o Código de Defesa do Consumidor, em seus artigos acima citados, estabelece a obrigatoriedade da informação, dentre os direitos básicos do consumidor.
2.2.2 Princípio da equidade
Ligado ao princípio da confiança, este princípio, na ocorrência de uma cláusula abusiva, fará restar esta nula desde quando estipulada, pois a mesma molda desvantagens desmedidas ao consumidor. Para fatos que negam a boa fé e a equidade, organizou a norma consumerista, artigos de aplicação imperativa, de aplicação cogente, inibindo cláusulas com facilidades unilaterais para o outro lado da relação, em detrimento ao consumidor.
Segundo o artigo 52 do CDC, o mínimo dever que o fornecedor tem é o de transmitir um serviço ou produto confiável, adequado ao uso regular do mesmo.
Assim, concluído o contrato entre o fornecedor e o consumidor, a lei impõe o respeito ao princípio do equilíbrio contratual e do equilíbrio entre direitos e deveres nos contratos, para se alcançar a justiça contratual. Isso significa a proibição das cláusulas abusivas, assim entendidas as que assegurem vantagens unilaterais ou exageradas para o fornecedor de bens e serviços, ou as que sejam incompatíveis com a boa-fé e a equidade. Tais cláusulas podem ser declaradas nulas ex officio pelo julgador. A vontade das partes pode ceder em face dos valores superiores instituídos pelo CDC, como o equilíbrio e a boa-fé nas relações de consumo.
Para assegurar a equidade contratual, o CDC institui, no art. 47, o princípio geral da interpretação pró-consumidor, das cláusulas contratuais. Consonante ao mencionado artigo, "as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor", de sorte, que na presença de dúvidas ou lacunas nos contratos, o aplicador da lei deve favorecer a parte débil da relação, no caso, o consumidor.
A interpretação mais benéfica ao aderente já existia, amparada no art. 85 do Código Civil, regra segundo a qual, nas declarações de vontade, se deve atender mais à sua intenção que ao sentido literal de sua linguagem. O art. 47 do Código de Defesa do Consumidor representa, na verdade, uma evolução em relação ao mencionado dispositivo do Código Civil, pois como ressalta MARQUES:
"[...] beneficiará a todos os consumidores, sendo que agora a vontade interna, a intenção mais declarada, nem sempre prevalecerá. O direito opta por proteger o consumidor como parte mais débil, a proteger suas expectativas legítimas, nascidas da confiança no vínculo contratual e na proteção do direito" (MARQUES, 2002, p. 597).
Portanto, vê-se aqui a exigência de igualdade de todos perante a lei. No ponto de vista formal, não pode se desconhecer a necessidade de uma decisão também materialmente justa, de acordo com as situações. Entra aqui, o conceito de equidade como critério interpretativo, que permite adequar a norma ao caso concreto e chegar à solução justa. Diz-se, por isso, ser equidade a justiça do caso concreto. A decisão deve ser equitativa quando levar em conta as especiais circunstâncias do caso decidido e a situação pessoal dos respectivos interessados.
2.2.3 Princípio da boa-fé objetiva
Para haver confiança entre as partes contratantes é necessário que haja a presença da boa-fé objetiva.
O CDC sagrou o princípio da boa-fé objetiva em seu art. 4º, inciso III:
Art. 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos aos seguintes princípios:
(…)
III – Harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.
A boa-fé se entende por honestidade, transparência, lealdade e expectativa de que as partes atuem de acordo com os fins aos quais se destina o contrato e não apenas a constatação, por uma delas, de que está agindo ao seu próprio direito, verificando de que não está entrando na esfera de direitos de outrem, observando assim, um parâmetro de conduta a ser seguido, conforme a expectativa criada nos contraentes. Sendo assim, o princípio da boa-fé (estampado no artigo 4º do CDC), ao mesmo tempo em que confere proteção ao consumidor, visa assegurar a concretização dos ditames constitucionais de desenvolvimento da ordem econômica.
Portanto, a transparência obriga, em relação aos contratantes, um respeito obrigatório aos interesses do outro contratante, uma ação positiva do parceiro contratual mais forte, com relação ao parceiro contratual mais fraco.
As partes contratantes na relação de consumo devem agir com sinceridade, veracidade, sem objetivar somente o lucro fácil com a conseqüente imposição de prejuízos a outrem. Assim sendo, esse princípio não alcança apenas o fornecedor, abrangendo também o consumidor, vedando vantagem desmedida através de benefícios reservados pelo Código de Defesa do Consumidor.
[...] Esse princípio, inscrito no caput do art. 4º, exige que as partes da relação de consumo atuem com estrita boa-fé, é dizer, com sinceridade, seriedade, veracidade, lealdade e transparência, sem objetivos mal disfarçados de esperteza, lucro fácil e imposição de prejuízo ao outro. Bem por isso é que a legislação do consumidor contém diversas presunções legais, absolutas ou relativas, para assegurar o equilíbrio entre as partes e conter as formas sub-reptícias e insidiosas de abusos e fraudes engendradas pelo poder econômico para burlar o intuito de proteção do legislador. O Código de Defesa do Consumidor é repleto dessas presunções, como a que prevê a responsabilidade objetiva do fornecedor pelo fato do produto e do serviço (CDC, art. 12) e que autoriza a inversão do ônus da prova em favor do consumidor no processo civil (art. 6º, VIII). O Capítulo VI, relativo à proteção contratual, é, no entanto, o campo mais propício para disposições desse jaez (ALMEIDA, 2003, p. 46, grifo do autor).
Quanto à distinção entre a boa-fé subjetiva e a boa-fé objetiva, cabe esclarecer que a primeira se refere à convicção da prática de um ato conforme o direito; já a boa-fé objetiva se refere a uma regra de conduta que impõem as partes determinado comportamento. Esclarece Silva (2003, p. 71):
Acontece que a boa-fé objetiva, fundada nos ideais de honestidade e lealdade, tem sido entendida como regra de conduta para os contratantes, que devem respeitar a confiança e os interesses recíprocos, ou seja, tem sido compreendida como dever de agir segundo determinados padrões, socialmente recomendados, de correção, lisura e honestidade.
Afirma o mesmo autor que "isso a diferencia de boa-fé subjetiva, o estado psicológico da pessoa, sua intenção, sua convicção de estar agindo de modo que outrem não seja lesado na relação jurídica" (Silva, 2003, p. 71).
No artigo 51, inciso IV, onde estão proibidas as cláusulas que violem a boa-fé, a finalidade é impedir a desobediência, por parte tanto do fornecedor quanto do consumidor, de uma regra de conduta que deve orientar as relações de consumo. Trata-se, aqui, do princípio da boa-fé objetiva, que se traduz na imposição de uma regra de conduta, cujo fim é estabelecer o equilíbrio nas relações de consumo.
A boa-fé como padrão de conduta serve para coordenar o comportamento das partes, que, no contrato, devem observar os deveres anexos de lealdade, cooperação e informação, não mais podendo invocar a boa-fé subjetiva para eximirem-se ou absterem-se da prática do ato que a situação exija ou repila (SILVA, 2003, p. 72).
Na Constituição Federal o princípio da boa-fé objetiva foi reconhecido em seu artigo 3º:
Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir [3] o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Nesse sentido, Silva (2003, p. 72) afirma:
Aliás, a Constituição Federal legitima a exigência do CDC de que as partes se comportem segundo a boa-fé, porquanto dispões ser objetivo fundamental da República a construção de uma sociedade justa e solidária (art. 3º, I).
Já o Código de Defesa do Consumidor refere-se, em duas passagens, à boa-fé, no artigo 4º e no artigo 51.
Refere-se no art. 4º, ao dizer que a Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo. Estabelece que tal política deverá atender, entre outros, ao princípio (inciso III) da harmonização de interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se fundam a ordem econômica (artigo 170 da CF), sempre com base na boa-fé e equilíbrio, das relações entre consumidores e fornecedores.
No artigo 51, ao elencar as cláusulas abusivas, afirma serem nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços, que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas e que coloquem o consumidor em desvantagem, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade (inciso IV).
O princípio da boa-fé está colacionado no texto do artigo 4º, inciso III, como critério auxiliar para a viabilização dos ditames constitucionais sobre a ordem econômica (artigo 170 da CF). Isso traz à tona, aspecto nem sempre considerado na boa-fé, consistente na sua vinculação com os princípios sócio-econômicos que presidem o ordenamento jurídico nacional, atuando operativamente no âmbito da economia do contrato.
[...] Segundo dispõe o art. 4º, inciso terceiro, todo o esforço do Estado ao regular os contratos de consumo deve ser no sentido de harmonização dos interesses dos particulares em relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal) sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores (MARQUES, 2002, p. 671).
A boa-fé é uma cláusula geral, cujo conteúdo é estabelecido em concordância com os princípios gerais do sistema jurídico, ou seja, liberdade, justiça e solidariedade, conforme consta na Constituição da República. Para as relações de consumo, aparece com maior destaque o princípio de proteção do consumidor (artigo 170, inciso V, da CF), fundado na solidariedade e na justiça social.
Como toda cláusula geral, permite atividade criadora do juiz. Esta, porém, não é arbitrária, mas contida nos limites da realidade do contrato, sua tipicidade, estrutura e funcionalidade, com aplicação dos princípios admitidos pelo sistema. O magistrado profere um juízo mais complexo do que o normal, atendendo à lealdade das partes, à moralidade da pretensão do credor e à correção da resistência do devedor. Ademais, a exigência de fundamentação garante o controle da decisão pelas partes e pela comunidade jurídica.
2.3 Proteção constitucional
A Constituição Federal, no artigo 5º, em seu inciso XXXII, no capítulo relativo aos "direitos e deveres individuais e coletivos", relata que dentre os deveres do Estado Brasileiro, está o de "promover, na forma da lei, a defesa do consumidor".
No art. 170 fica expresso que a "ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social", destacando em seu inciso V a "defesa do consumidor".
O artigo 4º da Lei 8.078/90 é o elo de ligação das medidas concretas de proteção nela estabelecidas com o inciso V do artigo 170 da Constituição Federal. Se os princípios direcionadores da ordem econômica brasileira, adotados pela Constituição, têm como finalidade impulsionar, coordenar e controlar a política econômica, o inciso V, que impôs ao Estado adotar uma política de defesa do consumidor, levou o legislador, no art. 4º, agora analisado, a traçar parâmetros norteadores da efetivação dessa defesa (FONSECA, 1998, p. 178).
Por fim, trazia a Constituição no seu art. 48, do Ato das Disposições Transitórias, que "o Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaboraria código de defesa do consumidor". Assim, a Lei nº 8.078 foi sancionada em 11/09/1990 e entrou em vigor em 12/03/1991.
2.4 A inversão do ônus da prova
Prova, define Dinamarco (ano 2003, p. 25), é "um conjunto de atividades de verificação e demonstração, mediante as quais, se procura chegar à verdade quanto aos fatos relevantes para o julgamento" e se destina a formar a convicção do julgador.
Reconhecendo através de disposições legais, doutrinárias e jurisprudenciais, o princípio da vulnerabilidade do consumidor, perante os fornecedores de mercadorias e serviços, inovou o legislador pátrio o ordenamento processualista, com a previsibilidade legal da inversão do ônus probante, determinando ao "ente forte" da relação de consumo, a incumbência de comprovar a sua ação honesta e leal perante o consumidor desprotegido.
Dentro do contexto de assegurar efetiva proteção ao consumidor, o legislador outorgou a inversão, em seu favor, do ônus da prova. Vê-se tal benefício, previsto no rol dos direitos básicos (art. 6º, VII, CDC), segundo Almeida (2003, p. 103) "constituindo-se numa das espécies do gênero facilitação das defesas dos direitos, que a legislação protetiva objetivou endereçar ao consumidor".
Ainda seguindo a tese do mesmo autor:
[...] por força de sua situação de hipossuficiência e fragilidade, via de regra, enfrentava dificuldade invencível de realizar a prova de sua alegações contra o fornecedor, mormente em se considerado ser este o controlador dos meios de produção, com acesso a disposição sobre os elementos de provas que se interessam à demanda. Assim, a regra do art. 333, I, do CPC, representava implacável obstáculo às pretensões judiciais dos consumidores, reduzindo-lhes, de um lado, as chances de vitória, e premiando, por outro lado, com a irresponsabilidade civil, o fornecedor [...] (ALMEIDA, 2003, p. 103).
De acordo com o Código de Defesa do Consumidor, entretanto, desde que o Juiz, utilizando-se das máximas de experiência, entenda como verossímeis as afirmações do consumidor, poderá inverter o ônus da prova.
Embora no mecanismo de inversão da prova permaneça ainda o requisito legal e moral atinente ao nexo de causalidade entre os fatos ocorridos e a responsabilidade oriunda do fornecedor das mercadorias ou dos serviços, não basta tão somente à ocorrência de vícios ou defeitos, para que propugne a inversão total da matéria probante. É mister e condicionada à justa prática, de que o consumidor demonstre claramente, dentro de suas possibilidades técnicas, considerando o princípio da vulnerabilidade, a relação entre os mesmos e a mercadoria, além de que tais inconvenientes sejam oriundos ou decorrentes de práticas efetivadas pelos fornecedores.
Apesar da previsibilidade legal da inversão probatória não tratar-se de uma inversão plena e injustificada, contrário sensu, deve a mesma ser perfeitamente motivada e com especificações suficientemente fortes para estabelecer o nexo causal entre os danos ocorridos ou existentes e o fornecedor responsável, "ente prevalente" na prática de consumo. O que especifica a doutrina pátria, em tão incipiente instituto, é a obrigação do fornecedor em demonstrar através de conjunto probante, afastando as alegações firmadas pelo consumidor, sua inocência perante os fatos ocorridos ou existentes.
O legislador alterou, para as relações de consumo, a regra processual do ônus da prova, atento as circunstâncias de que o fornecedor está em melhores condições de realizar a prova de fato, ligada a sua atividade. Compreensivelmente, limitou-se ao processo civil e as seguintes situações: quando houver verossimilhança nas alegações, a critério do juiz e o segundo as regras ordinárias de experiência, ou quando houver comprovação da condição de hipossuficiência do consumidor (Almeida, 2003, p. 104).
Portanto, a inversão significa que caberá ao réu (fornecedor) produzir o conjunto probatório que afaste as alegações do autor (consumidor), mesmo que este não tenha apresentado provas acerca de suas alegações. Entretanto, cabe lembrar que a inversão do ônus da prova independe da posição, ativa ou passiva, do consumidor.
Afora os aspectos doutrinários envolvidos, a jurisprudência evoluiu no sentido da consideração, também na existência obrigatória da hipossuficiência e na verossimilhança entre as alegações apresentadas pelo consumidor e os fatos ou danos ocorridos ou existentes.
A inversão do ônus da prova constitui uma inovação adotada pelo legislador como meio de promover a justiça e propiciar a igualdade em processos que envolvam relações de consumo. Integra ela o contexto da ampla proteção outorgada aos consumidores em geral e uma vez ordenada, produz como efeito a transferência de toda a carga probatória ao fornecedor, impondo-lhe o ônus de demonstrar a inexistência do fato constitutivo do direito do demandante ou, se admiti-lo, apresentar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo daquele.
Exatamente por compreender e perceber a vulnerabilidade do consumidor no mercado, sujeito às mais diversas práticas e ações prejudiciais, nossa lei adotou um sistema de responsabilização rígido, baseado no risco empresarial, que pressupõe o dever de indenizar sempre que o produto ou serviço comercializado prejudicar ou acarretar riscos anormais a quem os adquirir.
O Código do Consumidor formula uma série de enunciados que permitem ao operador jurídico tecer um raciocínio dedutivo, no qual os problemas concretos surgidos, são subsumidos ao modelo abstrato, posto a fim de alcançar a solução almejada pelo legislador. Tais enunciados representam verdadeiras regras de julgamento a serem aplicadas aos casos indicados e que se traduzem naqueles fatos relevantes, capazes de influir na decisão da causa.
Nesse contexto, a inversão do ônus da prova, transparece como uma regra de procedimento colocada à disposição do Juiz, naqueles casos em que a solução preconizada para o caso concreto, não se encontra explicitamente inserida no modelo abstrato concebido. Por consistir numa regra de procedimento, com força capaz de alterar a distribuição usual da carga probatória, em respeito ao princípio maior da ampla defesa, é imprescindível que sua aplicação seja previamente anunciada, inclusive dando ciência ao demandado do ponto controvertido sobre o qual o ônus será invertido.