Resumo
O presente ensaio propõe-se a retomar, a partir do diálogo com Rui Barbosa e Washington Peluso Albino de Souza, as noções que relacionam os “sistemas econômicos”, o “ordenamento jurídico” e a “política econômica”, demonstrando o quanto o Estado Social, seja na sua vertente democrática, seja na sua vertente autoritária, ainda procura responder às questões relacionadas ao título de legitimação dos sistemas baseados na propriedade privada e na liberdade contratual, mesmo no contexto da “sociedade da informação”. Empregado o método dedutivo, mercê do qual cada uma das proposições lançadas é decorrência de uma proposição mais geral e que apresenta um elo de causalidade anterior, vai-se analisando o discurso que procura aplicar aos direitos humanos fundamentais o conceito econômico de “commodity”, seu papel nas alterações feitas à Constituição brasileira de 1988 e o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca dos limites ao poder de emenda, realizado, a partir de então, o exame da Emenda Constitucional n. 95, de 2016, voltada a priorizar o pagamento da dívida pública diante dos demais encargos financeiros do Estado, reduzindo o comprometimento financeiro com a realização dos direitos sociais. Palavras-chave: Estado Social, sociedade da informação, política econômica, emendas constitucionais.
Abstract/Resumen/Résumé
This essay proposes to retake, through a dialogue with Rui Barbosa and Washington Peluso Albino de Souza, the notions that relate the “economic systems”, the “legal system” and the “economic policy”, in order to show how the Social State, either in its democratic branch, or in its authoritarian one, still seeks to answer the questions regarding the legitimacy of systems based upon private property and contractual freedom, even in the context of the “information society”. In applying the deductive method, in which each one of the propositions casted is
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consequence of a general proposition and which presents a bring to a prior causation, it is analyzed the speech that seeks to apply to fundamental human rights the economic concept of commodity, its role in alterations made to the Brazilian Constitution of 1988 and the rationale of the Supermo Tribunal Federal upon the limits given to the amendment power, through, at the time, the assessment of the Constitutional Amendment n. 95 of 2016, aimed to give priority to the payment of the public debt facing the other financial burdens of the State, and thus, reducing the financial commitment to the fulfillment of social rights.
Keywords/Palabras-claves/Mots-clés: Social State, information society, economic policy, constitutional amendments. 1. Introdução
Quando se abatem crises econômicas em países não integrantes do denominado “Primeiro Mundo”, é comum o apelo a formas salvacionistas, que começam, invariavelmente, pelo discurso de “remoção dos obstáculos jurídicos ao sucesso dos planos de salvação nacional”. No Brasil, em especial, como sabem quantos têm acompanhado os últimos acontecimentos, tal proposição calha às maravilhas. Como se trata de tema marcado pelas polarizações, mesmo que não se possa dizer que o trabalho que vai ser trazido ao debate seja “neutro”, no sentido de uma tomada de posição, a preocupação que nele se espelha é a de resgatar, pelo menos, os conceitos e os precedentes que mereceriam ser tomados em consideração.
2. “Reforma do Estado”, “sistemas econômicos”, “Constituição”
Todas as vezes em que se traz ao debate a questão do “tamanho do Estado”, o que subjaz são as características do “sistema econômico”. Sem qualquer vinculação com os pressupostos do “materialismo histórico”, tal debate, com efeito, traz à baila a questão das posições que os seres humanos assumirão diante dos meios aptos à satisfação das respectivas necessidades, bem como do modo de disciplinar as atividades que irão desenvolver para satisfazê-las, o que implica discutir os modos de disciplinar a apropriabilidade dos bens, as possibilidades de uso destes, as possibilidades de alguém servir-se, ou não, para acessar os bens, do dispêndio de energia física e mental alheia, dos frutos passíveis de serem gerados pelas atividades que sejam desenvolvidas e dos pressupostos da acessibilidade de tais frutos.
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“As consequências econômicas do direito de propriedade são o principal dado da própria configuração dos regimes e sistemas de vida dos povos” (SOUZA, 2002, p. 154.). Os sistemas econômicos, na expressão weberiana, constituem “tipos ideais”, que irão permitir compreender, em abstrato, as diversas formas por que se manifestará o tratamento da propriedade, da exploração dos bens, da acessibilidade a estes, da utilização respectiva, bem como do trabalho:
“A identificação dos campos que incumbem ao particular e ao ‘Poder Público’ dependerá da configuração das ‘relações econômicas’, isto é, do ‘modo de ser recíproco’ entre os entes que se movimentarão em direção à satisfação das respectivas necessidades em um determinado ambiente e, enquanto ‘tipo ideal’, corresponderá a um ‘sistema econômico’. “O ‘sistema econômico’, como se sabe, jamais se manifesta em sua forma ‘pura’, presentes elementos característicos de ‘sistemas’ diferentes na configuração das relações econômicas”(CAMARGO, 2015, p. 87). No contexto da “sociedade da informação”, quando os contratos passam a, mais do que nunca, a ultrapassar as fronteiras dos Estados e o capital passa a cada vez mais dispensar o concurso do trabalho, a modificação do sistema econômico no sentido do reforço da propriedade privada, da restrição do conceito de serviços públicos, da ampliação do conceito de “commodities”, da diminuição dos direitos econômicos, sociais e culturais, bem como dos direitos de solidariedade (PEZZELLA, 2014, p. 255-6), passa, necessariamente, pela modificação da Constituição Econômica, isto é, do tratamento do dado econômico no bojo das Constituições. Como não existem relações de poder que valham por si mesmas, como precisam elas, antes, buscar legitimação – porque, a rigor, como é próprio do ser humano autoafirmar-se (SMITH, 2002, p. 289; RICARDO, 1937, p. 49-50), ninguém se põe numa posição de subordinação a outrem sem que exista um motivo forte, que pode variar desde a obtenção da própria subsistência até mesmo ao temor de perder a vida (WEBER, 1992, p. 43; FOUCAULT, 1992, p. 272; BERLE, 1961, p. 127; BOBBIO, s/d, p. 176-7; AZEVEDO, 1983, p. 64; SOUZA, JÚNIOR, 2002, p. 55) -, não é raro que os motivos para a legitimação provenham de uma ampla propaganda, no sentido, ou de apontar para um bem a ser alcançado ou para um mal a ser evitado. Tal tem ocorrido, no Brasil, para procurar legitimar reformas constitucionais em relação aos direitos trabalhistas, à previdência e, mesmo, à própria definição dos campos da atividade econômica e dos serviços públicos, qualificando como “técnicas” as posturas favoráveis a tais reformas, voltadas à redução de tudo o que represente gravames para as classes proprietárias ou o aumento de espaços para os integrantes da massa dos menos aquinhoados patrimonialmente e de “ideologicamente comprometidas com o esquerdismo” quaisquer proposições que pretendam submeter a crítica as alegações da natureza benfazeja e da imprescindibilidade das reformas
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serem aprovadas, pondo como mote inarredável o combate ao déficit público (JORNAL DO BRASIL, 2016). Não deveria, a rigor, ser necessário recordar em um texto científico que a aceitação de determinadas premissas, principalmente fácticas, não implica, inexoravelmente, a condição de militância em tal ou qual causa. Entretanto, nos tempos atuais, a credibilidade parece depender do enquadramento “ideológico” – aqui, no sentido vulgar, de “ismo”, que não deve ser corrente no âmbito científico – ou “partidário”, e torna-se indispensável para que uma mensagem possa ser, no mínimo, ouvida, realizar a demonstração de que ela transcende determinadas identidades.
3. Rui Barbosa, a “propaganda socialista” e os direitos sociais
Quando se trazem pronunciamentos no sentido de que tratar, por exemplo, as questões relacionadas ao trabalho como insuscetíveis de serem relegadas exclusivamente à livre contratação entre as partes seria “propaganda socialista”, cabe apenas recordar antigo ensinamento de Rui Barbosa (1849-1923), autor, em grande parte, do texto da Constituição liberal que vigorou no Brasil de 1891 até 1930:
“Senhores, socialista é o adepto do socialismo, e o socialismo é uma teoria, um sistema, um partido. No socialismo, pois, como em todas as crenças de partido, em todos os sistemas, em todas as teorias, há um fundo verdadeiro com acessórios falsos, ou um fundo errôneo com acessórios justos. Os teoristas, os sistemáticos, os partidistas não discriminam entre o grau de verdade e a liga de erro que a inquina, ou entre a base de erro e a superfície de verdade que a recobre, e, amalgamando tudo numa só doutrina inteiriça, estiram a verdade, por exageração, até os limites do erro como consequência insuperável do consentimento à verdade. “Eis por que, senhores, grave desacerto me parece reduzir a boa causa operária a uma dependência essencial da sistematização socialista” (BARBOSA, 1919, p. 80). Sim, o que dizia o grande jurisconsulto e político baiano era não ser necessário professar o credo socialista, em qualquer de suas vertentes, para se reconhecer a existência de uma questão social, sem a reduzir a um “caso de polícia” (HAYEK, 1985, p. 184), ou à recompensa pela inépcia ou preguiça dos que não foram beneficiados pelo sistema de mercado (SMITH, 1996, p. 343; HUME, 1982, p. 212; RICARDO, 1937, p. 62; MALTHUS, 1996, p. 340.). Claro que, aqui, está posta uma proposição contrária ao liberalismo econômico “em estado puro”, uma vez que, para este, os interesses do trabalhador e do empregador, do fornecedor e do consumidor, estariam em condições de igualdade entre si, e os respectivos contratos seriam
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fruto da vontade livremente manifestada, com as concessões que cada qual, nos limites da respectiva conveniência, assumiu (PRUNES, 1999, p. 402.). Poder-se-ia dizer, então, que estaríamos diante de um compromisso com uma outra vertente antiindividualista de matiz mais “conservador”, raiz do pensamento tecnocrático, que seria o positivismo filosófico, inspirador tanto de Júlio de Castilhos quanto de seus herdeiros intelectuais e políticos Borges de Medeiros, Flores da Cunha e Getúlio Vargas? Novamente, cabe dar a palavra a Rui Barbosa: “Não será preciso, também, ter lido Comte, para discernir que, quando se fala em ‘medidas reclamadas pela questão social’, o em que se agita não é em cumprir tais contratos, mas em dar, fora desses contratos, acima deles, sem embargo deles, por intervenção da lei, garantias, remédios, que, contratualmente, o trabalho não conseguiria do capital” (BARBOSA, 1919, p. 110.). Quer dizer, no ver do principal referencial dos juristas brasileiros, a constatação de que, para se falar em liberdade contratual, efetiva, seria necessário que se estivesse diante de partes com igual poder de barganha, que os polos da relação estivessem efetivamente equilibrados, também não demandaria esposar-se o ideal positivista para ser feita. Poder-se-ia dizer que estaria a fala do “Águia de Haia” a pressupor o conceito de antagonismo entre classes e, de fato, o pressupõe. Entretanto, pode-se verificar que a aproximação com o socialismo – que, consoante demonstrado anteriormente, estava completamente fora da sua visão de mundo – vai somente até aí, recordando, mais, que a própria noção do “conflito entre as classes” como um dado efetivamente existente já se apresentava em clássicos do liberalismo (SMITH, 1996, p. 118-9; MILL, 1965, p. 182; RICARDO, 1937, p. 69; MALTHUS, 1996, p. 253-4). Com efeito, ao versar especificamente o tópico acerca do conflito, ao invés de postular a respectiva exacerbação, como situação que levaria o sistema capitalista a destruir-se a partir de si próprio, como ocorrera com os que o antecederam, postula, antes, o respectivo arrefecimento: “Não é maior o antagonismo entre o capital e o trabalho que o das nações umas com as outras, e, se entendermos que o bem da humanidade exige a redução do antagonismo entre as nações, não atino por que será que não devamos trabalhar, igualmente, com toda a nossa consciência, pela nossa atenuação do antagonismo entre o trabalho e o capital” (BARBOSA, 1919, p. 117-8). É importante, apesar da obviedade aparente, observar que, quando se fala em “atenuar o antagonismo”, precisa-se ter o antagonismo como existente, ou não haveria por que proceder à respectiva atenuação, cabendo lembrar que “o verbo é uma indicação de alguma coisa predicada de alguma coisa, quer dizer, de alguma coisa predicada num sujeito ou encontrada neste” (ARISTÓTELES. 2010, p. 83).
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4. A “superação” do trabalho pelo avanço do capitalismo?
Claro que existe um fator que os pensadores dos séculos XVIII e XIX, e mesmo Rui, não tomaram em consideração, que é a possibilidade de uma empresa funcionar sem empregar a quem quer que seja, somente auferindo lucros. O exemplo mais evidente do que se diz, aqui, é precisamente o das holding companies puras, cujo único objeto é a participação no capital de outras sociedades, com o fito de obtenção de lucros, como o prevê, entre nós, o § 3º do artigo 2º da Lei 6.404, de 1976 (CARAVALHOSA, 2013, v. 1, p. 82-3). De outra parte, o fortalecimento do capital não implica, necessariamente, fortalecimento do setor produtivo:
“A desregulamentação financeira, que o programa neoliberal postula, criou condições muito mais propícias para a inversão especulativa do que produtiva, ensejando a prática de um volume astronômico de transações puramente monetárias” (GRAU, 2010, p. 48.). Por outro lado, a diversificação de setores – inclusive a convivência do investimento nos setores especulativo e produtivo – não constitui novidade. Já na década de 70 do século XX, veio o seguinte pronunciamento:
“A severa experiência de 1929 deu ensejo a um novo tipo de concentração de empresas no mundo capitalista, com a chamada integração complementar, ou conglomerado. Ao revés do que acontece na concentração clássica – horizontal ou vertical – em que o grupo empresarial permanece no mesmo setor econômico, o conglomerado representa a diversificação de participações financeiras nos mais variados mercados. Com essa dispersão dos riscos operacionais, atenuam-se as flutuações cíclicas, ou setoriais, assegurando-se ao grupo econômico uma expansão regular e grande capacidade financeira, em qualquer setor onde opere” (COMPARATO, 1970, p. 6-7.). Num mundo reduzido à disputa de mercado entre as grandes empresas, a substituição do ordenamento estatal por um grande mecanismo de relações atomizadas em contratos, a denominada lex mercatoria, talvez tivesse como se operar (GRAU, 2010, p. 276.). Entretanto, o desaparecimento do trabalho enquanto fator de produção é meramente aparente:
“Ao recorrer a expedientes que se antepõem à rigidez contratual, os juslaboralistas confessam dificuldades para o tratamento do tema em sede de Direito do Trabalho, ou seja, do modelo anterior ao pós-moderno. Realmente, aí situam-se expedientes que ficam mais bem situados na área do Direito Econômico, a ‘terceirização’, a ‘flexibilização’, em que o tema é tratado dentro da normalidade, não em sentido de solução de crise, como no Direito do Trabalho. “Note-se que, se numa primeira identificação da denominada ‘sociedade sem emprego’ seria a abolição da submissão do empregado ao empregador, ambos continuam submetidos ao mercado de trabalho como agentes econômicos de mútuos interesses, assumindo característica liberal, pela falta de tutela do Estado e pelo descompromisso do empregador com a garantia de emprego e suas consequências, tais como estabilidade, férias e assim por diante. Alegam tais autores que o desaparecimento dos ‘cargos’ é sintoma de mutação sócio-econômica mais profunda, pois ‘nenhum programa de emprego vai trazer os cargos de volta, eis que a tecnologia afeta mais diretamente o emprego pela maneira como manda a execução do trabalho
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em si’. Tais modificações passam pela ‘informatização do ambiente de trabalho’, o ‘negócio de dados’ e a ‘tecnologia das informações’. Com esses elementos, desparece a necessidade do ‘escritório localizado’, existe disponibilidade pronta dos dados nos repositórios eletrônicos e as comunicações realizam as multiplicações destes e de todos os elementos necessários para a tomada de decisões, tornando-a mais ágil” (SOUZA, 2005, p. 480-1.). Por outras palavras, embora o trabalho humano venha a ter reduzida a sua importância para o desenvolvimento da atividade empresarial, isto não significa que ele venha a desaparecer, nem mesmo na sua modalidade subordinada: frequentemente, a holding participa do capital de empresas atuantes nos setores primário e secundário, nos quais a mão de obra humana é inexoravelmente presente. Vale dizer, para que se implementasse a lex mercatoria, seria mister que todos os interesses em disputa pelo seu “espaço” no mercado tivessem igual pujança, e isto somente seria possível em um mundo em que cada pessoa física somente correspondesse a um órgão de macroempresas, supondo, ainda, que a capacidade de autofinanciamento de todas elas seria rigorosamente igual (COMPARATO, Fábio Konder. Aspectos jurídicos da macroempresa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, p. 21.), o que, pelo menos no presente momento, não corresponde à realidade concreta nem mesmo nos países de capitalismo mais avançado. Admitido que nem todas as pessoas físicas – “pessoas humanas”, para se dizer com maior clareza – estão convertidas em órgãos de macroempresas, ainda mais num contexto de Terceiro Mundo, como é o brasileiro, permanece pleno de atualidade o ensinamento segundo o qual os direitos sociais “valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade”1. Por sinal, a questão dos direitos sociais como aptos a implementarem uma efetiva igualdade que compense o desequilíbrio nas relações sociais, especialmente trabalhistas, já foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal2.
1 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 287. 2 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário 658.312/SC. Relator: Ministro Dias Toffoli. DJ-e 9 fev 2015.
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5. “Direitos sociais” e “cláusulas pétreas” na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
Caso se tenha como adequado o entendimento segundo o qual os direitos sociais constituem pressuposto da viabilização, a quantos estejam sob o âmbito de vigência do ordenamento constitucional brasileiro, da fruição dos direitos individuais, entendimento que somente é questionado pelos que ainda se mantêm fiéis doutrinariamente ao constitucionalismo liberal clássico e que jamais deixaram de manifestar seu desconforto com o abandono de tais cânones pelas Constituições brasileiras, mormente a de 5 de outubro de 19883, tem-se que uma eventual supressão dos direitos sociais pode ter como efeito subtrair a uma parte considerável da população a possibilidade de fruir determinados direitos individuais. Por exemplo, suprimido que fosse o direito à moradia, previsto no artigo 6º da Constituição brasileira de 1988, o direito individual à inviolabilidade da casa de moradia, presente no inciso XI do artigo 5º da mesma Constituição, seria restrito tão-somente aos indivíduos que tivessem situação patrimonial que lhes permitisse adquirir a propriedade do imóvel ou pagar o aluguel de imóvel alheio, porque só se pode dar a qualificação de “inviolável” a uma moradia que, efetivamente, se exerça. Doutrinariamente, tem-se seguido no Brasil, majoritariamente, a tese que considera os direitos fundamentais como manifestação da dignidade, inerente a todo ser humano, enquanto pessoa, consoante demonstra pesquisa minudente4. Há, inclusive, direitos em relação aos quais se arredaria a própria discricionariedade administrativa no tocante à escolha do momento da respectiva implementação, como é o caso da educação, segundo decidiu o Supremo Tribunal Federal5. Daí, perfeitamente possível extrair o corolário segundo o qual, quando o inciso IV do § 4º do artigo 60 da Constituição Federal interdita a própria submissão a deliberação do Congresso Nacional de proposta de emenda constitucional tendente a abolir direitos e garantias individuais, estariam abrangidos em tal interdição os meios indispensáveis à respectiva efetivação, dentre eles, os próprios direitos sociais (FERRARI, 2011, p. 322-3; SARLET, , 2007, p. 122, nota 319; BARROSO, 2012, p. 200-1, nota 64; HORTA, 2010, p. 86; FERREIRA FILHO, 2015, p. 328.), tendo tal tese logrado aceitação pelo Supremo Tribunal Federal (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2003.). E, quanto àqueles que dependessem de
3 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 40; HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 36. 4 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 45. 5 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental no recurso extraordinário 603.575/SC. Relator: Min. Eros Grau. DJ-e 13 maio 2010.
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implementação via políticas públicas, como no caso da disponibilização de leitos para pacientes que necessitassem de internação hospitalar (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2014.) ou da manutenção de assistência à saúde em prol de criança e adolescente (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2014.) ou do atendimento a crianças menores de cinco anos de idade em creches (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. et 2011.), chegou mesmo o Supremo Tribunal Federal a versar a questão da proibição do retrocesso, isto é, uma vez iniciada a implementação do direito em tela, não poderia haver movimentação no sentido de desarticular a estrutura necessária à respectiva efetivação (SARLET, 2007, p. 125.). A questão de a proteção dos fins implicar, também, a proteção aos meios indispensáveis para a respectiva concreção veio, ainda, a ser apreciada neste precedente concernente ao serviço da assistência jurídica integral e gratuita a ser prestado pelo Estado, cuja tese está bem resumida na ementa que segue:
O descumprimento, pelo Poder Público, do dever que lhe impõe o art. 134 da Constituição da República traduz grave omissão que frustra, injustamente, o direito dos necessitados à plena orientação jurídica e à integral assistência judiciária e que culmina, em razão desse inconstitucional inadimplemento, por transformar os direitos e as liberdades fundamentais em proclamações inúteis, convertendo-os em expectativas vãs. - É que de nada valerão os direitos e de nenhum significado revestir-se-ão as liberdades, se os fundamentos em que eles se apoiam – além de desrespeitados pelo Poder Público ou transgredidos por particulares – também deixarem de contar com o suporte e o apoio de um aparato institucional, como aquele proporcionado pela Defensoria Pública, cuja função precípua, por efeito de sua própria vocação constitucional (CF, art. 134), consiste em dar efetividade e expressão concreta, inclusive mediante acesso do lesado à jurisdição do Estado, a esses mesmos direitos, quando titularizados por pessoas necessitadas, que são as reais destinatárias tanto da norma inscrita no art. 5º, inciso LXXIV, quanto do preceito consubstanciado no art. 134, ambos da Constituição da República. - O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um “facere” (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse “non facere” ou “non praestare” resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público. Precedentes (ADI 1.458-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Doutrina (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2014.).
Entretanto, nem tão segura é tal compreensão. Primeiro, pela própria caracterização de qualquer direito subjetivo como dotado de fundamentalidade suficiente para se considerar abrangido na proteção do inciso IV do § 4º do artigo 60 da Constituição de 1988, que, em última análise, traduz restrição, como todos os demais incisos do aludido parágrafo, à própria atividade do Poder Legislativo (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2006; idem. 2005.). Segundo, em função da própria visão de mundo dos julgadores (BARROSO, 2012, p. 394-5.) – que, em
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absoluto, se pode explicar por uma eventual coincidência de visões entre estes e a autoridade que os nomeou, como poderia parecer a uma mirada superficial -, em regra, fruto de uma formação eminentemente privatística, refratária, em princípio, à atuação do Estado, consoante se pode verificar na orientação adotada em casos como os relacionados a privatizações de empresas estatais (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2014; idem. 2008; idem. 2008; idem. 2006; idem. 2002.), concessões de serviços públicos (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2011.), atuação do terceiro setor (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2015), restrições ambientais (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2006), perdas salariais decorrentes de medidas anti-inflacionárias (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2015), a caracterização da irredutibilidade salarial como tendo expressão estritamente nominal, sem força para assegurar a respectiva recomposição diante da desvalorização da moeda (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 1994).
6. A Emenda Constitucional n. 95, de 2016 – Emenda do “Teto de Gastos” – e os direitos sociais
Neste sentido é que se vai discutir acerca do que representa a Emenda Constitucional n. 95, de 13 de dezembro de 2016, que aparece, indubitavelmente, como o passo decisivo para a implementação do Estado Mínimo no Brasil (NUNES FILHO, 2016; FREITAS, 2016, FERREIRA, 2016; CAMARGO, 2016.). Ela acrescenta ao já bastante alargado ato das disposições constitucionais transitórias os artigos 101 até 108, que vão instituir o chamado novo regime fiscal que vai estabelecer o famoso teto das despesas públicas, o novo teto, além daquele que já está previsto na Lei Complementar 101, de 4 de maio de 2000, conhecida popularmente como lei de responsabilidade fiscal. O teto, entretanto, será alvo de algumas exceções e estas estão mencionadas no § 6º do artigo 102, que foi acrescido ao ato das disposições constitucionais transitórias. É no caput deste artigo 102 que são estabelecidos os chamados os limites individualizados para as despesas primarias do Poder Executivo, Senado, Supremo Tribunal Federal, Ministério Público, Defensoria Pública. Estes limites equivalem para o exercício de 2017 a despesa primaria paga no exercício de 2016, corrigida de sete virgula dois por cento. Os exercícios posteriores no valor do limite do referente ao do exercício exatamente anterior, ou seja, aquele que está previsto no ano de 2017 em 2018, ao que está previsto em 2018 em 2019 e assim sucessivamente, corrigido pela variação do IPCA ou outro índice a ele equivalente. E há exceções a estes limites e estão postas aqui, referentes aos Royalties de petróleo, ao Fundo de Participação dos Estados e Municípios na arrecadação das entidades maiores, a vinculação
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de impostos com educação e saúde, a assistência financeira ao Distrito Federal, as complementações da União dos valores mínimos por aluno no ensino público municipal e estadual no âmbito do Fundo de Desenvolvimento do Ensino Brasileiro – FUNDEB, previstas no artigo 60 das Disposições Constitucionais Transitórias, os denominados créditos extraordinários as despesas decorrentes da justiça eleitoral e despesas com aumento de capital com as estatais e também as questões relacionadas com a dívida pública. O que está sujeito ao teto? Todo o restante. As disposições que excepcionam têm que ser interpretadas nos seus termos estritos, isto é velha regra de hermenêutica, para utilizar a expressão de Carlos Maximiliano e de outros autores que utilizam a palavra regra, na acepção cartesiana. Ou para utilizar uma linguagem de Humberto Ávila, “postulado hermenêutico”, e são utilizadas ambas as terminologias justamente para facilitar a compreensão. A grande questão na realidade vai entrar tanto no que tange as interdições postas em relação ao aumento de despesas elencadas no artigo 104, como concessão de vantagens, aumento, reajuste adequação de renumeração de servidores, criação de cargos, muitas delas já previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal. O artigo 104 recalcitra em muitos aspectos: alteração de estrutura de carreira, aumento de remunerações, realização de concurso público salvo reposições, isto acaba tendo uma influencia fortíssima em relação à própria universidade, por exemplo: o aumento do numero de alunos acarreta uma necessidade de coadunar com o pessoal disponível. Na faculdade de direito, há turmas de oitenta alunos por sala. Criação e elaboração de auxílios, bônus, abonos, criação de despesas obrigatórias, criação e expansão de programas, concessão de benefício de natureza tributária. Com relação a esses dispositivos em si mesmos, há uma certa polêmica quanto a agredirem determinadas cláusulas: separação de poderes, eleições periódicas, federalismo. Há pronunciamentos por parte de membros da consultoria legislativa do Senado tanto neste sentido (VIEIRA JÚNIOR, 2016) como em sentido contrário (FREITAS, 2016). Com relação ao tema e a estes dispositivos, particularmente, não se vislumbra inconstitucionalidade. Percebe-se eventualmente a criação de maiores dificuldades no que tange a própria continuidade de alguns serviços públicos: isto é um fato. Mas inconstitucionalidade, não. Por exemplo, o teto pode aplicar-se a vinculação da ciência e tecnologia porque ela não esta excepcionada. Ao que não está excepcionado aplica-se o teto. Agora, educação, saúde, essas estão excepcionadas. Muito bem, agora embora excepcionadas educação e saúde nós vamos ao artigo 105. E é aqui que se pode identificar alguma invalidade da Emenda, é neste artigo. Nos outros, bem perceptível a criação de uma dificuldade maior dos serviços públicos, provavelmente até mesmo uma imposição que muitos desses serviços sejam terceirizados, mas não inconstitucionalidade. Mas aqui está presente: “Na vigência do novo regime fiscal, as habilitações mínimas em ações de
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serviços públicos de saúde e manutenção desenvolvimento ensino equivaleram no exercício de dois mil e dezessete as aplicações mínimas calculadas nos termos do inciso I do § 2º segundo do artigo 198 e do caput do 211 da Constituição Federal, e nos exercícios posteriores aos valores calculados para aplicações mínimas do exercício imediatamente anterior corrigidos na forma estabelecida pelo inciso II do § 1º do artigo 102 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias”. Recordemos: para que serve o orçamento? O orçamento serve para dizer o que se espera arrecadar e o que se está autorizado a gastar. É esta matéria que deve constar no orçamento. Porque isto? Assim se faz a constituição ao exigir que o orçamento só contenha esta matéria. Esta e nenhuma outra. Na República Velha – período de 1889 a 1930, em que vigorou a Constituição de 1891 - era muito comum que na lei orçamentária se enclaustrasse matérias das mais diversas naturezas, os chamados riders, ou, no jargão financista brasileiro, “caudas orçamentárias”: Rui Barbosa chamava os orçamentos federal, estaduais e municipais de “rabilongos”, isto é, tinham uma “cauda” muito grande. Três anos após a morte de Rui, isto é, em 1926, veio uma emenda a Constituição de 1891 que passou a restringir a matéria orçamentária. Esta emenda restringiu o habeas corpus, modificou muitas coisas mais, entre outras, a matéria orçamentária. Desde então as Constituições brasileiras exigem que a lei orçamentária somente trate de autorização de despesa e estimativa da receita. A receita dos impostos que se pretende arrecadar normalmente vai ser distribuída pelas rubricas orçamentárias do modo que o legislador desejar, avaliando a conveniência e oportunidade de destinar tanto do que se obtenha dos contribuintes, e é exatamente por isso que a Constituição proíbe, no inciso IV do seu artigo 167, a vinculação arrecadação de impostos a fundo ou determinada rubrica. Esta proibição tem exceções, e quais são? Ciência e tecnologia, saúde, educação e divida pública (Constituição Federal, artigos 198, 212, 218), tais são as rubricas que sofrem vinculação. Este montante varia conforme a arrecadação. Esta expressão é algébrica, em linha de princípio. Porém, essa expressão algébrica pelo artigo 105 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, em relação a educação e saúde, torna-se uma expressão aritmética. Por quê? Porque vai ser aquele percentual da arrecadação sobre arrecadação de 2016. Só que ele vai ficar fixo a partir de 2017; será um valor fixo. Enquanto a arrecadação vai subindo aquele valor desaparece. O percentual, em si mesmo, sobre o montante, vai diminuindo. Em diminuindo o percentual da educação e da saúde, o espectro de possíveis usuários da educação pública e da saúde pública se reduz. Qual é a importância disto? Toda. Porque o artigo 6º da Constituição Federal elenca a educação e a saúde como direitos sociais e eles não são tratados como direito diante do particular, porque a educação e saúde podem ser ofertadas pelo particular. E por quê? Porque quando elas são ofertadas pelo particular elas são um serviço que
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se pode fruir por um contato que se celebra, que se pode celebrar livremente, que se tem liberdade pra não celebrar, ao contrário da educação e saúde públicas que têm de ser ofertadas; o Poder Público não pode não querer ofertar. Ele é obrigado a ofertar. neste caso, presente a redução drástica justamente da viabilização financeira destes direitos, e neste sentido está coberto de razão o Professor Fernando Facury Scaff (SCAFF, 2016) da Universidade Federal do Pará, autor de uma obra clássica sobre a responsabilidade do estado intervencionista, e que está bem longe de poder ser considerado um estatizante. Porque se esta falando de inconstitucionalidade? Porque o inciso quarto do parágrafo quarto do artigo sessenta fala que não será objeto se quer de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir direitos e garantias individuais. E a restrição ao máximo do universo de atendidos é tendente sim a abolir direitos e garantias individuais. Mas não se refere aos direitos sociais? Mas os direitos sociais podem ser fruídos individualmente. E até mesmo juristas conhecidos pelo seu compromisso ideológico visceral com o liberalismo econômico, como é o caso do professor Manuel Gonçalves Ferreira Filho, como é o caso do professor Raul Machado Horta, já mencionados nesta comunicação, consideram abrangidos pelo inciso IV do § 4º do artigo 60 da Constituição Federal, dos direitos sociais. Neste particular e somente neste particular é visualizada inconstitucionalidade. Por quê? Porque, ao cabo, termina-se por restringir o acesso da educação em todos os níveis inclusive o superior e a saúde. A questão é saber se hoje se a educação e a saúde tem que deixar de ser direito e converter-se em commodities a tese, só que para isso temse de superar a interdição posta no § 4º do artigo 60. Tanto que quando ministro Luis Roberto Barroso negou a liminar em mandado de segurança para travar a PEC então 241, e voltou a negar a liminar para travar a discussão da PEC 55 ele conseguiu superar bem a questão do federalismo, a questão das eleições periódicas do voto direto e secreto e a questão da separação de poderes essas três ele conseguiu superar. Mas quando ele viu a tendência de abolir os direitos e garantias ele não conseguiu trazer fundamento sustentável. Assim, se há alguma inconstitucionalidade na Emenda Constitucional 95, de 2016, que de tal proposta resultou, é esta. A questão é realmente saber se considera a oferta do ensino inclusive no âmbito universitário um direito ou uma commodity ou um bem a ser adquirido mercê da celebração de contratos. O mesmo se pode dizer em relação à saúde. Deverá ela ser tida como um direito ou uma commodity? 7. Conclusão
Sob o ponto de vista prático, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem possibilidades para o pronunciamento da inconstitucionalidade ou não. A declaração da
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invalidade da Emenda nos pontos em que realmente agredidas cláusulas pétreas preservaria a orientação originária da Constituição de 1988 e se poria como um contraponto a uma possível onipotência dos titulares do poder econômico privado, e não entraria em contrariedade com a tradição jurídica brasileira, como se pode ver dos conceitos emitidos por Rui Barbosa, logo após a I Guerra Mundial, deixando claro que a política econômica, como qualquer outra das manifestações da política em um Estado de Direito não constitui a concessão que se faz ao arbítrio. Entretanto, a ideia de converter a preservação das finanças públicas em um fim em si tem um apelo muito forte, parece estar informada apenas pela objetividade do cálculo matemático, e por esta ideia em discussão, no Brasil, hoje em dia, é palmilhar a estrada do Calvário.
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