Do ônus da prova no Direito Processual do Trabalho Brasileiro
por François Silva Ramos e Roberta Pegorari de Almeida
Introdução
A prova, segundo seu conceito base,
é o instrumento pelo qual o juiz busca sustentação para definir a verdade dos fatos que efetivamente ensejaram a lide, e sobre os quais concluirá sua atividade cognitiva. Assim concebida segundo boa parte da doutrina processual, no direito laborativo ela se torna o centro de intensas discussões quando a abordagem refere-se a forma adequada de distribuição do ônus probandi entre os litigantes.
A regra geral para a distribuição do ônus da prova em matéria trabalhista é disciplinada pelo artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho. Segundo a ótica do referido dispositivo, cada parte deve fazer prova de suas alegações.
A norma trabalhista pelo que se observa é dotada de eficiência limitada se partirmos da premissa que a prova tem a função de conferir veracidade aos argumentos sustentados pelos litigantes e que nem sempre essa estará a disposição do obreiro, assim, outros instrumentos são colocados a disposição do magistrado, de forma subsidiária, com a finalidade de suprir essa carência do regramento específico.
1. Os dispositivos legais: a dinâmica da aplicação subsidiária do artigo 333 do Código de Processo Civil
No direito processual brasileiro, em regra, o ônus da prova pertence a quem alega, ou seja o autor deve demonstrar a existência dos fatos que servem de amparo a suas pretensões. É essa a disciplina esculpida no artigo 333 do Código de Processo Civil:
Art. 333
I - O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Outrossim, no direito processual do trabalho, a distribuição do ônus da prova merece especial atenção, uma vez que vinculada a princípios específicos e por constituir a obrigação da atividade probatória dos litigantes elemento fundamental para o convencimento do magistrado.
Na seara do direito processual do trabalho a aplicação do artigo 333 do CPC somente é admitida em caráter subsidiário. O juiz do trabalho deve aplicar frente ao caso concreto a regra estabelecida pelo artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho:
Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.
Embora o dispositivo que integra o Código de Processo Civil seja reconhecidamente mais completo em sua redação, o artigo 769 da CLT determina que sua aplicação no âmbito do direito processual do trabalho somente possa ocorrer em caráter subsidiário.
Contudo, é significativa na doutrina a presença do entendimento que remete a aplicação subsidiária do art. 333 do CPC uma vez que a questão é tratada de forma superficial pela legislação laboral. Assim, o autor fica responsável pela apresentação de prova constitutiva de seu direito e o réu em trazer aos autos prova de fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito.
2. Da observância dos princípios do direito do trabalho na distribuição do ônus probatório
O direito processual do trabalho possui dinâmica própria e a distribuição do ônus probante entre os litigantes exige como critério base a análise do caso concreto e o direcionamento da disciplina legislativa orientada pelos princípios do direito do trabalho.
Enquanto a disciplina processual civil, em regra, tem como característica a equivalência de posição entre os litigantes, uma diretriz amparada no Princípio da Igualdade, no direito processual do trabalho o norte será dado pelo Princípio da Proteção, que objetiva conferir ao empregado, normalmente hipossuficiente, a tutela de seus direitos.
Segundo a definição de SARAIVA (2008.p.40):
“O princípio de proteção, em verdade, insere-se na estrutura do direito do trabalho como forma de impedir a exploração do capital sobre o trabalho humano, possibilitando a melhoria das condições devida dos trabalhadores, e permitindo o bem-estar social dos obreiros.”
O Princípio da Proteção pode ser dividido em outros três, sendo eles:
I – Princípio in dúbio pro operário, segundo o qual diante da existência de mais de uma interpretação sobre regra trabalhista o intérprete deverá optar pela mais favorável ao empregado.
II – Princípio da aplicação da norma mais favorável, como o próprio nome diz disciplina a aplicação da norma mais favorável ao trabalhador, independente sua sua posição hierárquica.
III – Princípio da condição mais benéfica, determina que as condições mais vantajosas do contrato de trabalho prevalecerão mesmo em caso de norma superveniente.
Importante ressaltar, contudo, que o princípio in dúbio pro operário não se aplica em sede de direito processual do trabalho, devendo prevalecer a dinâmica prevista pelos artigos 818, CLT e 333, CPC. Assim o autor continua responsável pela prova constitutiva de seu direito e o réu pela prova de fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito.
O magistrado, com base no princípio da adequação, positivado pelo artigo 8o, Parágrafo Único e 769, ambos da CLT, verificada a insuficiência da disciplina prevista pelo art. 818, CLT, que mostra-se simplista ante ao caso concreto, deverá então aplicar o previsto pelo artigo 333 do Código de Processo Civil.
Para solucionar o caso concreto em sede de justiça laborativa, a autoridade judiciária deverá observar também o Princípio da melhor aptidão para a prova, segundo o qual será detentor do ônus da prova aquele que estiver mais apto a demonstra-la em juízo.
A hipossuficiência do obreiro no âmbito do direito processual do trabalho não se resume a uma questão econômica ou financeira, mas sim a uma questão probatória. Ou seja, quando o empregado tiver grande dificuldade na produção da prova e, concomitantemente, o empregador disponha de maiores meios de realizá-la, este terá o encargo de demonstrar o fato.
Se uma das partes tem maior aptidão para a prova, a dinâmica processual em sede de direito do trabalho vai exigir a sua produção de quem tem maiores condições de demonstrar a veracidade do fato, mesmo que isso implique em determinar a juntada de documentos, suprindo a inércia daquela parte que preferiu, comodamente, apenas negar o fato constitutivo alegado.
Igualmente importante para a distribuição do ônus da prova é o Princípio da prova pré-constituída. Segundo a regra, há que se imputar o ônus da prova àquele que deixou de observar formalidade prevista em lei. Somente para exemplificar podemos proceder a análise do Enunciado 338 do Tribunal Superior do Trabalho:
"338. Jornada. Registro. Ônus da prova – Nova redação – É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário."
Segundo o Enunciado 338 a apresentação dos registros de horário das empresas que contam com mais de dez empregados, no decorrer de uma reclamação trabalhista que verse sobre horário suplementar, não deve mais ser condicionada a determinação judicial, ou seja, a inobservância pelo empregador pode resulta em presunção relativa do horário alegado na exordial.
Destarte o empregador que detém o poder diretivo do empreendimento, subordinando seus obreiros, diante desse binômio direção-subordinação, vê a legislação trabalhista impor em muitas circunstâncias, a obrigação de pré constituição da prova de efetivo cumprimento dos direitos trabalhistas. Ele deve ter em seu poder documentos relativos ao contrato de trabalho, FGTS, recolhimentos previdenciários e controle do horário de trabalho, entre outros.
3. A inversão do ônus da prova no direito processual do trabalho
Como visto, o direito processual do trabalho não foge a regra do processo civil e do processo penal. A instrução probatória é momento processual que atrai a atenção de todos os envolvidos na lide, uma vez que será imprescindível para a formação do convencimento do magistrado.
Contudo, sua operacionalização ocorre de forma peculiar, amparada não somente pela legislação laborista, mas também pelos princípios do direito do trabalho. A jurisprudência demonstra claramente a característica protetiva presente no direito material e processual, uma vez que o trabalhador, tratado como hipossuficiente, conta com o abrandamento das regras relativas ao ônus da prova, invertendo-o quanto ao fato constitutivo quando sua comprovação ficar inviável diante do quadro de subordinação.
A instituição de presunções iuris tantum constituem importante mecanismo para complementar o leque de instrumentos a disposição do magistrado para auxiliar na distribuição do ônus da prova. Exemplo claro de sua eficácia pode ser visto no Enunciado 212 do Tribunal Superior do Trabalho:
“Ônus da Prova - Término do Contrato de Trabalho - Princípio da Continuidade - O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.”
É fato que as normas de distribuição do ônus da prova podem acabar em alguns casos causando prejuízos e injustiças. Existem por exemplo circunstâncias nas quais o empregado não poderia reunir os elementos necessários para comprovar os fatos constitutivos de seu direito simplesmente porque estes se encontram em poder do empregador.
Assim sendo, soma-se a disciplina dos arts. 818, CLT e 333, CPC, além dos princípios específicos do direito do trabalho e das presunções iuris tantum a possibilidade de inverter o ônus da prova, um mecanismo decorrente do Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 6o., VIII:
“São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;”
Embora o caput do artigo 6o. do CDC fale em consumidor e o inciso VIII registre processo civil, o entendimento moderno remete a inexistência de que essa redação represente restrição a aplicação deste mecanismo a categoria social e rito processual diverso daqueles discriminados em seu texto.
Importante dizer que as regras que podem ser utilizadas de forma subsidiária no direito processual do trabalho não estão descritas especificamente no Código Civil e no Código de Processo Civil. A disciplina dos artigos 8o. e 769 da CLT remetem a aplicação subsidiária do direito comum e do direito processual comum, ampliando assim o leque de instrumentos disponíveis para que o magistrado proceda a distribuição do onus probandi da forma mais adequada ao caso concreto.
A aplicação dos requisitos para a inversão do ônus da prova em direito do trabalho são cumulativos, uma vez que a hipossuficiência do obreiro é presumida será necessária a verossimilhança nos fatos por ele alegados como constitutivos de seu direito.
Assim sendo, o magistrado pode, obedecer o caráter tutelar do direito do trabalho, afastar a pretensa incidência do princípio da auto-responsabilidade dos litigantes, e aplicar na presença de argumento verossímil apresentado pelo obreiro, a inversão do ônus da prova, de forma a garantir maior eficiência a dinâmica processual suprimindo a carência existente na legislação específica.
CONCLUSÃO
Analisada a questão da distribuição do onus probandi no direito processual do trabalho brasileiro o que se constata é que embora sua disciplina base esteja positivada na redação do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho a aplicação subsidiária do artigo 333 do Código de Processo Civil é técnica já sacramentada em nossos tribunais.
A observância do caráter tutelar do direito do trabalho e a correta aplicação de seus princípios confere ao magistrado instrumentos hábeis para assegurar uma distribuição mais eficaz do ônus probatório.
A aplicação de princípios próprios do direito laborativo soma-se a possibilidade de inverter o ônus da prova, incorporando assim uma disciplina própria do direito do consumidor, que contudo, não contamina a prática processual trabalhista e sim, materializa mais uma possibilidade instrumental de conferir ao processo meios para que seja atingida sua função base que é a aplicação ao caso concreto da vontade disposta na legislação.
Destarte o posicionamento hodierno, amplamente demonstrado na jurisprudência pátria, aponta para o condicionamento da distribuição do ônus probandi em conformidade com aspectos próprios do caso concreto e não somente na aplicação restritiva prevista na disciplina do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho.
REFERÊNCIAS
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