Autor: CANUT, Pedro.
1.- El marco comunitario.-
La preocupación de la Unión Europea por el respeto a la Intimidad de las personas físicas se materializa con la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre [1] [2] que, sin apartarse de la constante de remover los obstáculos que impidan la libre circulación de personas y servicios dentro de la Unión [2] [3] , aboga por el respeto a las libertades y derechos fundamentales de las personas físicas y, en particular, la intimidad [3] [4], con vocación de armonizar las legislaciones de los EM, de manera que el nivel de protección de los datos personales sea equivalente en todos ellos a fin de facilitar la circulación transfronteriza de datos personales.
A diferencia de su transposición a Nuestro Ordenamiento Jurídico [4] [5], la Directiva 95/46/CE no diferencia entre Derecho Fundamental a la Intimidad y Derecho Fundamental a la protección de datos personales [5] [6]; sino más bien al contrario, considera la protección de datos personales como una parte del todo que es el Derecho Fundamental a la Intimidad.[6] [7]
La Directiva, que no es propiamente una norma sobre Derecho de Internet y las Nuevas Tecnologías, sino más bien una norma de carácter administrativo de aplicación al tratamiento de datos personales - automatizados y no automatizados - destinados a ser incluidos en un fichero, establece - sin embargo - los principios y excepciones que regirán, también, la protección de datos en redes telemáticas[7] [8].
El Capítulo I establece el objeto [8] [9], definiciones y ámbito de aplicación[9] [10]. En el Capítulo II, bajo el epígrafe "Condiciones Generales Para la Licitud Del Tratamiento De Datos Personales" la Directiva define los principios que debe cumplir todo fichero de datos personales en cuanto a su recogida, tratamiento y derechos de información, consentimiento y acceso de los interesados (y que se han incorporado a Nuestro Ordenamiento Jurídico siguiendo el espíritu de la norma comunitaria).
El Capítulo III hace referencia al régimen de responsabilidad, recursos judiciales y sanciones. El Capítulo IV regula la transferencia de datos personales a países terceros, estableciendo la regla general de exigencia de garantía del nivel de protección adecuada en el país tercero.
El Capítulo V, iniciando una línea que continúa en la Directiva de Comercio electrónico[10] [11], introduce en su artículo único[11] [12] el fomento por parte de los EEMM de la elaboración de códigos de conducta por parte de las diferentes asociaciones profesionales.
En el Capítulo VI se establece la creación de autoridades de control, de carácter independiente, en los EEMM y un Grupo de protección de las personas en lo que respecta al tratamiento de datos personales, en el seno de la Unión Europea de carácter consultivo e independiente. Se dispone, por último, la creación de un Comité compuesto por representantes de los EEMM y presidido por el Presidente de la Comisión.[12] [13]
No obstante la relevancia del texto completo de la Directiva de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, para el profesional liberal merecen especial atención la sección III[13] [14], y la sección VI[14] [15] que regulan categorías especiales de datos normalmente tratados por los abogados[15] [16].
Siguiendo la cronología de la normativa comunitaria en materia de protección de datos nos detendremos a continuación en el Reglamento 45/2001/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2.000[16] [17]; normativa de régimen interno destinada a la protección de los datos personales en el seno de las instituciones comunitarias[17] [18] que no afecta a los derechos y obligaciones de los EM conforme a lo dispuesto en las Directivas 95/46/CE[18] [19] y 97/66/CE[19] [20].
El Reglamento está dividido en seis capítulos [20] [21], de los que merece destacarse, en el ámbito del estudio que nos ocupa el Capítulo IV, sobre protección de los datos personales y de la intimidad en el contexto de las redes internas de telecomunicación. Se sientan los principios de seguridad [21] [22] y confidencialidad de las comunicaciones [22] [23] y se establecen protocolos concretos en relación a los datos sobre tráfico y facturación [23] [24], guías de usuarios [24] [25] y presentación y limitación de la identificación de la línea llamante y conectada [25] [26].
El Reglamento 45/2001/CE, de 18 de diciembre de 2.000 ha sido desarrollado por la Decisión del Consejo, de 13 de diciembre de 2.004 [26] [27].
La vocación de la UE en lograr la necesaria armonización de las legislaciones de los EM de cara a posibilitar la libre circulación de datos en el marco comunitario y con terceros países se plasma en la Decisión 2002/16/CE, de la Comisión de 27 de diciembre de 2.001[27] [28] relativa a las cláusulas tipo; normativa que se completa con la Decisión 2004/5271, de la Comisión [28] [29]
El marco normativo en materia de protección de datos personales se completa con la Directiva 2002/22/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo [29] [30], y la Directiva 2002/58/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2.002 [30] [31] que, a pesar de su indubitada naturaleza jurídica, su transposición a Nuestro Ordenamiento Jurídico se ha verificado no como una modificación de la L.O.P.D.[31] [32], sino como presupuesto de la ley 32/2.003, de 3 de noviembre, General de telecomunicaciones [32] [33].
Sin perjuicio de lo anterior, parece oportuno detenerse en algunos aspectos de la Directiva por su relevancia en relación con la protección de datos personales y la intimidad en la Sociedad de la Información.
Sorprende en primer término el tratamiento del instituto jurídico del consentimiento [33] [34], no sólo en el ámbito de la contratación, que también, sino en cuanto a la protección del derecho a la intimidad; fundamentalmente por la inseguridad jurídica que supone atribuir el consentimiento por un clic; peligroso precedente positivo que ya ha tenido su refrendo en la cercana jurisprudencia menor de Nuestros Tribunales [34] [35]; y que se contradice con lo establecido en el Considerando nº 20 de la propia Directiva [35] [36]. En la parte positiva el reconocimiento de la existencia y la posición respecto a los programas espía [36] [37] y las "cookies" [37] [38]; y la decidida apuesta por preservar la intimidad, incluso mediante el fomento de posibilidades de pago que permitan el ".../...acceso anónimo o estrictamente privado a los servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público.../..." [38] [39]. Se contemplan, igualmente, realidades como la identificación de llamada [39] [40], o las guías de usuario [40] [41], en consonancia con el Reglamento 45/2001/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2.000. [41] [42]
La Directiva, estructurada en 21 artículos, define su ámbito de aplicación en la protección del derecho a la intimidad, en lo que respecta al tratamiento de los datos personales en el sector de las comunicaciones electrónicas, y en la libre circulación de datos personales, equipos y servicios de comunicaciones electrónicas en la Comunidad [42] [43] y deroga la expresamente la Directiva 97/66/CE .[43] [44]
2.- Los ficheros de seguridad en la normativa española, nivel básico, nivel medio y nivel alto (R.D. 994/1.999).-
El documento de seguridad que impone el Reglamento[44] [45] a los ficheros es un documento elaborado por el Responsable del Fichero donde se establecen e implantan las medidas de seguridad que deban aplicarse a los datos de carácter personal y a los sistemas de información; entendiendo sistemas de información como aquel conjunto de ficheros automatizados, programas informáticos, soportes y equipos informáticos utilizados para el tratamiento y almacenamiento de los datos de carácter personal.
Por medidas de seguridad de los ficheros entenderemos el conjunto de medidas de carácter técnico y organizativo que está obligado a implantar el responsable del fichero a fin de garantizar la seguridad de:
- Los locales donde se ubican los ficheros.
- Los centros de tratamiento de los datos.
- Los equipos y sistemas informáticos.
- Los programas para el almacenamiento y tratamiento.
- Los ficheros de datos personales propiamente dichos.
- Las personas que desarrollan labores de recogida, tratamiento y almacenamiento.
2.1.- Niveles de seguridad que corresponden a cada fichero[45] [46] (atendiendo a su calificación como de nivel básico, medio o alto):
Nivel básico.- Conjunto de medidas de seguridad que deben adoptar todos los ficheros de datos de carácter personal.
Nivel medio.- Conjunto de medidas de seguridad que deben adoptar todos los ficheros de datos de carácter personal que contengan datos:
- Relativos a la comisión de infracciones administrativas o penales.
- Relativos a la hacienda pública.
- Relativos a servicios financieros.
- Aquellos cuyos datos, considerados en su conjunto, permitan una evaluación de la personalidad del interesado.
Nivel alto.- Conjunto de medidas de seguridad que deben adoptar todos los ficheros de datos de carácter personal que contengan datos:
- Relativos a ideología, religión, creencias, origen racial, salud o vida sexual.
- Datos recabados con fines policiales sin consentimiento de los interesados.
De la lectura de lo anterior es fácil llegar a la conclusión que estarían dentro del nivel medio aquellos ficheros relativos a:
- asuntos penales (incluso Juicios de Faltas), procedimientos administrativos y contencioso-administrativos sancionatorios (incluidas multas de tráfico).
- Declaraciones anuales sobre el IRPF y todos los procedimientos económico-administrativos (en vía administrativa y judicial).
- Los ficheros internos de facturación a nuestros clientes personas físicas.
- Procedimientos de incapacitación, tutela, curatela y una gran mayoría de los expedientes de familia (donde abundan los informes psicológicos ).
Por su parte, y contra lo que opina una gran parte de los abogados, deberíamos incardinar dentro del nivel alto los ficheros relativos a:
- Accidentes laborales, de circulación, procedimientos ante la seguridad social, y aquellos asuntos en los que se reclaman prestaciones de incapacidad y/o de indemnización por enfermedad o accidente frente a entidades aseguradoras, en los que abundan los datos personales de salud, las historias clínicas, informes médico-forenses, resoluciones del INSS...etc.
- Los procedimientos en materia de extranjería, procedimientos ante la jurisdicción social en que existan enlaces sindicales...; procesos en materia electoral...etc.
En definitiva; prácticamente todos los asuntos judiciales y extrajudiciales que se siguen en un despacho de abogados en defensa (o en contra) de los intereses de personas físicas se incardinan dentro del nivel de seguridad medio impuesto por el Reglamento; y un porcentaje muy elevado estarían sometidos al nivel de seguridad alto.
Queda, por último, analizar si basta con un único fichero que englobe todos los datos de carácter personal de un despacho, o bien es preciso dar de alta un fichero por cada asunto (judicial o extrajudicial).
Parecería, a priori, y de una lectura literal de la normativa, que es suficiente con dar de alta un fichero relativo a todos los datos personales incluidos en todos los asuntos del despacho; No obstante, y con apoyo en el artículo 6 c) del R.D. 1.332/1.994[46] [47], podemos llegar a la conclusión, más acorde con el espíritu del Derecho Fundamental cuya protección se pretende, de que cada expediente (judicial o extrajudicial); cada "asunto"; cada carpeta, debe ser considerada un fichero y, en consecuencia, en cada despacho habría tantos ficheros de datos personales (de nivel básico, medio o alto) como asuntos hay en el despacho.
2.2.- Las medidas de seguridad .-
Las medidas de seguridad se han de especificar en un documento por escrito, denominado "Documento de seguridad", según indica el R.D. 994/1999, por el que se aprueba el Reglamento de medidas de seguridad[47] [48] donde se recoja claramente cada uno de los siguientes puntos. hay que tenerlo elaborado y preparado en el despacho, a disposición de la inspección.
2.2.1. Contenido del documento de seguridad para nivel básico de protección:
a) Ámbito de aplicación del documento, especificando:
1.- los ficheros que se protegen,
2.- finalidad de los ficheros,
3.- responsable, encargado y usuario del fichero,
4.- número de ordenadores y los programas empleados.
b) Medidas, normas, procedimientos, reglas y estándares encaminados a garantizar el nivel de seguridad exigido en el Reglamento:
1.- personas autorizadas al acceso de los datos
2.- ficheros a los que se puede acceder
3.- claves de acceso
4.- modificación periódica de las claves.
c) Funciones y obligaciones del personal con acceso a datos de carácter personal:
1.- personas que tienen acceso a los datos
2.- obligaciones del personal
- función que desempeñan y
- ficheros a los que tienen acceso: Responsable del fichero, Encargado del tratamiento y Usuario del tratamiento.
d) Estructura de los ficheros con datos de carácter personal :
1.- descripción de cada fichero de datos personales
2.- los campos que contiene: función, ficheros, persona,
3.- puesto y datos a que se accede
4.- gestión de soportes informáticos: lugar de almacenamiento.
e) Procedimiento de notificación, gestión y respuesta ante las incidencias: hay que elaborar un registro con las incidencias, el momento en que se han producido, quién realiza la notificación, a quién se le comunica, y los efectos que ha producido.
f) Los procedimientos de realización de copias de respaldo y recuperación de datos:
1.- control de copias de seguridad
2.- limitación de acceso a las mismas.
2.2.2. Para ficheros que exijan medidas de nivel medio, se exigirá, además del contenido correspondiente a los ficheros de nivel básico, las siguientes medidas [48] [49]:
a) Identificación el responsable o responsables de seguridad, designado por el responsable del fichero y encargado de coordinar y controlar las medidas definidas en el documento de seguridad.
b) Auditoria: habrá que realizar una auditoria interna o externa, que verifique el cumplimiento del Reglamento y de los procedimientos en materia de seguridad de datos, al menos cada dos años.
c) Controles periódicos que se deben realizar para verificar el cumplimiento de lo dispuesto en el propio documento:
- identificación de forma inequívoca y personalizada de todo usuario que intente acceder al sistema de información y locales donde se encuentre.
- Sólo personal autorizado en el documento de seguridad
- limitación de la posibilidad de intento de acceso no autorizado
- registro de entrada y salida de soportes informáticos
- medidas a adoptar cuando un soporte vaya a ser desechado o reutilizado
d) Registro de incidencias,
- consignar los procedimientos de recuperación de los datos,
- persona que ejecutó el proceso,
- datos restaurados,
- datos que ha sido necesario grabar manualmente
2.2.3. Medidas de seguridad de nivel alto, además de las medidas previstas para los niveles básico y medio, las siguientes [49] [50]:
a) Cifrado de los datos de los soportes que contengan datos de carácter personal que sean distribuídos.
b) Registro detallado con los accesos a los ficheros, que deberá conservarse, por lo menos, durante dos años, incluyendo:
- usuario,
- fecha y hora
- fichero al que se ha accedido
- El responsable de seguridad revisará este registro y elaborará un informe una vez al mes.
c) Almacenamiento de copia de respaldo de los ficheros en un lugar distinto a aquél en que se encuentren los equipos informáticos.
d) La transmisión de datos de carácter personal a través de redes de telecomunicaciones se realizará de forma cifrada.
3.- Los ficheros de datos personales de los abogados.-
Considerando que los datos personales de éstos profesionales tienen la consideración de ficheros de nivel medio o alto; y que cada asunto (cada carpeta virtual) conteniendo datos debe considerarse un fichero a los efectos de la LOPD, la consecuencia que se sigue (y a salvo los ficheros no automatizados hasta 2.007) es que vendrían obligados:
1º.- A dar de alta un fichero ante la agencia de protección de datos por cada asunto que llega al despacho.
2º.- A elaborar un documento de seguridad de nivel básico, medio o alto .
3º.- A implementar, respecto de cada asunto las medidas de seguridad correspondientes en atención al nivel de seguridad requerido.
4º.- Al cumplimiento y mantenimiento de las medidas de seguridad establecidas en el documento de seguridad.
5º.- A someter los sistemas informáticos y el propio documento de seguridad a la inspección de una auditoría bienal.
6º.- A someter los sistemas informáticos y el documento de seguridad a la inspección de la Agencia de Protección de Datos.
7º.- A facilitar el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación y cancelación por parte de las personas físicas que integran el/los fichero/s.
8º.- A la cancelación de los datos personales cuando el asunto encomendado hubiera finalizado.
9º.- No vendrían obligados - según los informes y resoluciones de la APD - a recabar el consentimiento de los clientes ni de las partes contrarias; quedando exentos para el caso de los abogados, procuradores y peritos en virtud de la consideración de la APD como comerciantes asimilados a personas jurídicas.
Todo lo cual representa una exigencia burocrática exorbitante que, de facto, podría paralizar la actividad del profesional del abogado.
4.- Doctrina jurisprudencial sobre el Derecho Fundamental a la Intimidad, recogido en el artículo 18.1,2 y 3 C.E.[50] [51] y su distinción con el Derecho a la autodeterminación informativa, regulado en el artículo 18.4 C.E[51] [52].
La doctrina jurisprudencial en torno al Derecho Fundamental a la Intimidad viene contenida, por todas, en las SSTC 134/1.999, FJ 5 (con cita de las SSTC 73/1.982, de 2 de diciembre; 110/1.984, de 26 de noviembre; 231/1.988, de 2 de diciembre; 197/1.991, de 17 de octubre; 143/1.994, de 9 de mayo y 151/1.997, de 29 de septiembre), y 115/2.000[52] [53].
Constatamos, en consecuencia, como el secreto profesional que rige la profesión de abogado, y que forma parte del Derecho de Defensa (artículo 24 C.E.), se cohonesta en perfecta armonía con el Derecho a la Intimidad proclamado en el artículo 18.1 de Nuestra Carta Magna.
Por su parte, el artículo 18.4 de la C.E. , interpretado por la STC 254/1.993, de 20 de julio configura un nuevo derecho, el derecho a la autodeterminación informativa, definido como el derecho que tienen las personas a decidir por sí mismas cuándo y dentro de que límites procede revelar secretos referentes a su propia vida, derecho distinto e independiente al derecho a la intimidad consagrado en los apartados 1, 2 y 3 del meritado artículo, como informa, con mayor detalle la STC 292/2.000, de 30 de noviembre[53] [54].
Y es, precisamente, este nuevo derecho, así definido, el que viene a tutelar la L.O.P.D.; sin embargo, y atendiendo a la propia disposición del Derecho en el ordinal 4º del artículo 18 C.E. no nos parece temerario afirmar que el Derecho a la Intimidad, contenido en los tres ordinales precedentes es de mayor rango que éste ante una posible colisión de intereses entre ambos Derechos, derecho a la autodeterminación informativa Vs. Derecho a la intimidad.
Sentado lo cual se hace preciso recordar cómo el secreto profesional, además, está reconocido en Nuestra Carta Magna en el artículos 24 C.E.[54] [55] (que lo convierte - precisamente - en garante de los Derechos Fundamentales recogidos en el artículo 18 C.E.):
Se trata de analizar en que medida el sometimiento de las profesiones con obligación de Secreto Profesional a la normativa de protección de datos de carácter personal contribuye a la protección de los derechos fundamentales a la autodeterminación informativa, a la intimidad y al derecho de defensa.
5.- Estudio hermenéutico del secreto profesional de los abogados en nuestro ordenamiento jurídico. Derecho vigente y postura del Consejo General de la Abogacía Española.
El secreto profesional se ha configurado - mucho antes de la promulgación de Nuestra Carta Magna - como garante de los derechos fundamentales a la defensa y a la intimidad de los ciudadanos (artículos 18 y 24 de la Constitución de 1.978); y no sólo respecto de los datos personales, sino también de las comunicaciones, las confidencias, la imagen...etc., por lo que podemos afirmar que el instituto del secreto profesional ha ido por delante de la legislación y, durante siglos, ha sido considerado por la sociedad en su conjunto como una garantía de la seguridad de la información confiada por los justiciables a los abogados y baluarte - en los últimos años - del Estado de Derecho, la privacidad y, en última instancia, de la libertad.
Parece oportuno, en este punto, recordar que el deber de secreto no está sujeto - por imperativo constitucional - a ninguna instancia administrativa.
Y es, precisamente, el secreto profesional y la independencia que inspira nuestra profesión lo que ha determinado la confianza creciente de la sociedad en la Defensa.
El derecho-deber de secreto profesional de la abogacía se remonta, en nuestra tradición jurídica patria a las Partidas de Alfonso X, el sabio (año 1.265 D.C.), que lo recogen en forma de prohibición[55] [56], y se mantiene, sin solución de continuidad[56] [57],hasta nuestros días.
Así lo establece el artículo 542,3 L.O.P.J.[57] [58], en su redacción conforme a la L.O. 19/2.003, de 23 de diciembre, que consagra el deber de secreto profesional de los abogados, según reiterada Jurisprudencia, de la que es exponente la S.T.S., Sala 3ª, sección 6ª, de 17 de febrero de 1.998[58] [59]:
Obligación se secreto profesional cuya vulneración lleva aparejada la correspondiente sanción penal, conforme a la Ley Orgánica 10/1.995, de 23 de noviembre, en sus artículos 466[59] [60] y 467[60] [61].
Pero, sin duda, el corpus legal donde se recoge el contenido y alcance del deber de secreto profesional viene dado por el CÓDIGO DEONTOLÓGICO DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA aprobado por el Pleno del Consejo General de la Abogacía Española de 30 de junio de 2000,[61] [62] en cuyo artículo 5, dedicado al secreto profesional se informa que:
1. La confianza y confidencialidad en las relaciones entre cliente y abogado, ínsita en el derecho de aquél a su integridad y a no declarar en su contra, así como en derechos fundamentales de terceros, impone al abogado el deber y le confiere el derecho de guardar secreto respecto de todos los hechos o noticias que conozca por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, sin que pueda ser obligado a declarar sobre los mismos como reconoce el artículo 437.2 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial.
2. El deber y derecho al secreto profesional del abogado comprende las confidencias y propuestas del cliente, las del adversario, las de los compañeros y todos los hechos y documentos de que haya tenido noticia o haya recibido por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional.
3. El abogado no podrá aportar a los tribunales, ni facilitarle a su cliente las cartas, comunicaciones o notas que reciba del abogado de la otra parte, salvo expresa autorización del mismo.
4. Las conversaciones mantenidas con los clientes, los contrarios o sus abogados, de presencia o por cualquier medio telefónico o telemático, no podrán ser grabadas sin previa advertencia y conformidad de todos los intervinientes y en todo caso quedarán amparadas por el secreto profesional.
5. En caso de ejercicio de la abogacía en forma colectiva, el deber de secreto se extenderá frente a los demás componentes del colectivo siempre que el cliente expresamente lo solicite.
6. En todo caso, el abogado deberá hacer respetar el secreto profesional a su personal y a cualquier otra persona que colabore con él en su actividad profesional.
7. Estos deberes de secreto profesional permanecen incluso después de haber cesado en la prestación de los servicios al cliente, sin que estén limitados en el tiempo.
8. El secreto profesional es un derecho y deber primordial de la Abogacía. En los casos excepcionales de suma gravedad en los que, la obligada preservación del secreto profesional, pudiera causar perjuicios irreparables o flagrantes injusticias, el Decano del Colegio aconsejará al Abogado con la finalidad exclusiva de orientar y, si fuera posible, determinar medios o procedimientos alternativos de solución del problema planteado ponderando los bienes jurídicos en conflicto. Ello no afecta a la libertad del cliente, no sujeto al secreto profesional, pero cuyo consentimiento no excusa al Abogado de la preservación del mismo.
En el plano internacional, no me parece ocioso hacer especial referencia a la CARTA SOBRE LA ABOGACIA aprobada por la Unión Internacional de Abogados (Carta de Turín sobre el ejercicio de la abogacía en el siglo XXI)[62] [63].
Al amparo de la normativa citada, y de la larga tradición que el instituto del secreto profesional tiene en nuestro país, la abogacía; y más en concreto, la abogacía española ha tenido ocasión de alzarse frente a normas que pretendían restringir su alcance; destacando - por todas - la posición unánime frente a la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales[63] [64]. De todos es conocida la postura adoptada por la cúpula de la Abogacía española en defensa del derecho-deber de secreto; así como el apoyo unánime de la doctrina[64] [65] .
El secreto profesional, como hemos visto al analizar este Instituto, es garante del Derecho a la Intimidad por cuanto no cede siquiera ante requerimientos de órganos administrativos y judiciales (y en este punto conviene recordar el pulso que la abogacía europea ha mantenido con la administración respecto de la normativa sobre blanqueo de capitales); es más su incumplimiento lleva aparejada sanción penal contra el abogado infractor; y, en este sentido habrá que convenir que la norma penal se configura como "instrumento de defensa" de los Derechos contemplados en los artículos 18 y 24 de Nuestra Carta Magna.
Dicho de otro modo, el quebranto del deber de secreto, que afecta a los Derechos Fundamentales informados en los artículos 18 y 24 C.E. lleva aparejada mayor sanción que el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la normativa de protección de datos de carácter personal[65] [66], que tutela únicamente el derecho a la autodeterminación informativa (art. 18.4 C.E.).
6.- Reflexiones.-
A priori, si interpretáramos la normativa de protección de datos como garante del derecho fundamental a la intimidad deberíamos concluir que, dado que derecho a la intimidad y secreto profesional están íntimamente ligados, el sometimiento de los abogados a la normativa administrativa (LOPD y reglamentos que la complementan) no sería sino la otra cara de la misma moneda.
Sin embargo, y una vez deslindados ambos derechos fundamentales según la doctrina del Tribunal Constitucional; y constatado que el bien jurídico protegido es distinto, la pregunta correcta sería si el sometimiento de los abogados al derecho de autodeterminación informativa complementa o quiebra la garantía de las Dos Normas Fundamentales que, hasta la promulgación de la LORTAD, primero, y la LOPD, más tarde, constituían la razón de ser de la abogacía: el Derecho de Defensa y el Derecho a la Intimidad; y que la Constitución del 78 elevó al rango de Derecho Fundamental.
Evidentemente, la implantación por parte de los abogados (como del resto de particulares y poderes públicos) de medidas de cifrado en las comunicaciones telemáticas, protocolos de seguridad y copias de respaldo de la información de los clientes y asuntos que les son encomendados coadyuva a garantizar el derecho a la autodeterminación informativa de las personas físicas y partes contrarias ; a la salvaguarda de su derecho a la intimidad y a la preservación del secreto profesional .
Quiero hacer notar, no obstante, como el cumplimiento de las medidas de seguridad impuestas por el Reglamento (redactado, por cierto, en desarrollo de la derogada LORTAD[66] [67]) podrían colisionar con el derecho con el secreto profesional (en la doble vertiente de Derecho a la Intimidad y Derecho de Defensa ("lato sensu") :
1.- La especificación del nombre del fichero puede parecer neutra si la interpretación que se da al concepto fichero se refiere a generalidades del tipo: "clientes", "proveedores", "partes contrarias"; sin embargo la neutralidad desaparece si interpretamos que cada asunto (cada "carpeta") es un fichero que requiere un alta y un documento de seguridad; en cuyo caso, el nombre del fichero vendría dado, por lo general, por el nombre del cliente, o el tipo de asunto de que se trate (penal, social...).
2.- Ligado a lo anterior, el artículo 8 del R.D. 994/1.999 impone la obligación incluir en el documento de seguridad la descripción del fichero y los campos que contiene.
3.- El artículo 17 del R.D. 994/1.999 nos obliga - para ficheros de nivel medio o alto - a la realización de un auditoria de verificación del cumplimiento del Reglamento, lo que supone, entre otras cosas, el acceso físico y real a los ficheros conteniendo los datos de clientes y asuntos.
4.- Los artículos 11 y 18 imponen, por su parte, la identificación de los usuarios del sistema; lo que implica la identificación - también - de aquellos de nuestros clientes que accedan "on line" a su propio expediente.
Insisto en que el sometimiento a estos protocolos no afecta, en principio, al secreto profesional, ni al derecho a la intimidad de las personas cuyos datos se albergan. La duda surge si consideramos que el documento de seguridad donde consten los datos aquí contemplados están a disposición de la inspección de la agencia; y que la A.E.P.D. de oficio o en respuesta a una denuncia tiene "ex lege" autoridad para acceder al documento de seguridad y también a los ficheros (¿automatizados?), los sistemas informáticos y las copias de respaldo.
¿Existe en este supuesto una colisión de derechos, derecho fundamental a la autodeterminación informativa Vs. Derecho a la intimidad?
¿Puede extrapolarse el argumento que la propia Agencia ha esgrimido, para exonerar a abogados y procuradores de la obligación de requerir el consentimiento en la recopilación de datos de carácter personal, llevándolo al extremo de considerar que los ficheros de los abogados no están sometidos a la LOPD?
¿Es plausible una interpretación extensa de la jurisprudencia existente respecto de los ficheros de datos personales de los médicos[67] [68], que los consideran ficheros domésticos y, en consecuencia, no sometidos a la LOPD?
7.- CONCLUSIONES.-
I.- El Secreto Profesional de la abogacía es anterior a la normativa (comunitaria y nacional) sobre protección de datos de carácter personal.
II.- El Secreto Profesional de la Abogacía española se sustenta (hoy) en los artículos 18 y 24 de Nuestra Carta Magna.
III.- La L.O.P.D. Y su Reglamento protegen el Derecho Fundamental del art. 18.4 C.E.; es decir el Derecho Fundamental de Autodeterminación Informativa.
IV.- El cumplimiento, por parte de los abogados de la normativa de Protección de Datos de Carácter Personal colisiona con la garantía al Derecho Fundamental a la Intimidad (artículo 18.1,2 y 3 C.E.) y con el Derecho Fundamental a la Defensa (artículo 24 C.E.) entendido, no sólo como actuación ante los Tribunales sino "lato sensu" como toda actividad profesional de defensa de intereses ajenos; y ésta colisión de derechos debe decantarse a favor del Derecho a la Intimidad y el Derecho a la Tutela Judicial[68] [69] .
V.-El artículo 18.4 C.E. y la obligación de secreto definida en la L.O.P.D. están destinados, precisamente, para salvaguardar el Derecho a la autodeterminación informativa respecto de los ficheros de profesiones y/o actividades públicas y privadas que no tienen reconocido el derecho - deber de secreto profesional; y, en consecuencia, la abogacía española - en mérito a su reconocimiento constitucional - estaría excluída del ámbito de aplicación de esta norma.
[1] [70] DOCE nº L 281, de 23/11/1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.
[2] [71] Considerando Sexto de la Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre: "Considerando, por lo demás, que el fortalecimiento de la cooperación científica y técnica, así como el establecimiento coordinado de nuevas redes de telecomunicaciones en la Comunidad exigen y facilitan la circulación transfronteriza de datos personales;"
[3] [72] Considerando Segundo de la Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre.
[4] [73] Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, que regula la protección de datos de carácter personal (B.O.E. nº 298, de 14 de diciembre [RCL 1999, 3058]).
[5] [74] En realidad la diferenciación entre dos derechos fundamentales, el derecho fundamental a la intimidad, con base en el artículo 18.1,2 y 3 de la C.E. de 1.978 y el derecho fundamental a la autodeterminación informativa, con base en el ordinal 4º del artículo 18 C.E. es una construcción jurisprudencial de la S.T.C. 254/1993, de 20 de julio (dictada al amparo de la derogada L.O.R.T.A.D.) y S.T.C. 292/2.000, de 30 de noviembre; diferenciación de derechos fundamentales que no se ha seguido en la normativa dictada por la Unión Europea hasta la fecha.
[6] [75] Con ese sentido se expresa, entre otros, el Considerando Sesenta y ocho de la Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre: "Considerando que los principios de protección de los derechos y libertades de las personas y, en particular, del respeto de la intimidad en lo que se refiere al tratamiento de los datos personales.../..."
[7] [76] Directiva 97/66/CE, de 15 de diciembre, derogada por la Directiva 2002/58/CE, de 12 de julio.
[8] [77] "Artículo 1. Objeto de la Directiva:
1. Los EEMM garantizarán, con arreglo a las disposiciones de la presente Directiva, la protección de las libertades y de los derechos fundamentales de las personas físicas, y, en particular, del derecho a la intimidad, en lo que respecta al tratamiento de los datos personales.
2. Los EEMM no podrán restringir ni prohibir la libre circulación de datos personales entre los EEMM por motivos relacionados con la protección garantizada en virtud del apartado 1."
[9] [78] "Artículo 3. Ámbito de aplicación:
1. Las disposiciones de la presente Directiva se aplicarán al tratamiento total o parcialmente automatizado de datos personales, así como al tratamiento no automatizado de datos personales contenidos o destinados a ser incluidos en un fichero.
2. Las disposiciones de la presente Directiva no se aplicarán al tratamiento de datos personales:
- efectuado en el ejercicio de actividades no comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario, como las disposiciones de los títulos V y VI del Tratado de la Unión Europea y, en cualquier caso, al tratamiento de datos que tenga por objeto la seguridad pública, la defensa, la seguridad del Estado (incluido el bienestar económico del Estado cuando dicho tratamiento esté relacionado con la seguridad del Estado) y las actividades del Estado en materia penal;
- efectuado por una persona física en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas.
[10] [79] Artículo 16 de la Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio.
[11] [80] Artículo 27 de la Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre.
[12] [81] CAPITULO VII - Medidas de ejecución comunitarias - Artículo 31 de la Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre.
[13] [82] Sección III. Categorías Especiales de Tratamientos. Artículo 8. "Tratamiento de Categorías Especiales de Datos.
1. Los EEMM prohibirán el tratamiento de datos personales que revelen el origen racial o étnico, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, así como el tratamiento de los datos relativos a la salud o a la sexualidad.
2. Lo dispuesto en el apartado 1 no se aplicará cuando:
a) - El interesado haya dado su consentimiento explícito a dicho tratamiento, salvo en los casos en los que la legislación del EM disponga que la prohibición establecida en el apartado 1 no pueda levantarse con el consentimiento del interesado, o
b) - El tratamiento sea necesario para respetar las obligaciones o derechos específicos del responsable del tratamiento en materia de derecho laboral en la medida en que esté autorizado por la legislación y ésta prevea garantías adecuadas, o
c) - El tratamiento sea necesario para salvaguardar el interés vital del interesado o de otra persona, en el supuesto de que el interesado esté fisica o jurídicamente incapacitado para dar su consentimiento, o
d) - El tratamiento sea efectuado en el curso de sus actividades legítimas y con las debidas garantías por una Fundación, una Asociación o cualquier otro organismo sin fin de lucro, cuya finalidad sea política, filosófica, religiosa o sindical, siempre que se refiera exclusivamente a sus miembros o a las personas que mantengan contactos regulares con la Fundación, la Asociación o el organismo por razón de su finalidad y con tal de que los datos no se comuniquen a terceros sin el consentimiento de los interesados, o
e) - El tratamiento se refiera a datos que el interesado haya hecho manifiestamente públicos o sea necesario para el reconocimiento, ejercicio o defensa de un derecho en un procedimiento judicial.
3. El apartado 1 no se aplicará cuando el tratamiento de datos resulte necesario para la prevención o para el diagnóstico médico, la prestación de asistencia sanitaria o tratamientos médicos o la gestión de servicios sanitarios siempre que dicho tratamiento de datos sea realizado por un profesional sanitario sujeto al secreto profesional sea en virtud de la legislación nacional, o de las normas establecidas por las autoridades nacionales competentes, o por otra persona sujeta, así mismo, a una obligación equivalente de secreto.
4. Siempre que dispongan las garantías adecuadas, los EEMM podrán, por motivos de interés público importantes, establecer otras excepciones, además de las previstas en el apartado 2, bien mediante su legislación nacional, bien por decisión de la autoridad de control.
5. El tratamiento de datos relativos a infracciones, condenas penales o medidas de seguridad, sólo podrán efectuarse bajo el control de la autoridad pública o si hay previstas garantías específicas en el Derecho nacional, sin perjuicio de las excepciones que podrá establecer el EM basándose en disposiciones nacionales que prevean garantías apropiadas y específicas. Sin embargo, sólo podrá llevarse un registro completo de condenas penales bajo el control de los poderes públicos.
Los EEMM podrán establecer que el tratamiento de datos relativos a sanciones administrativas o procesos civiles se realicen así mismo bajo el control de los poderes públicos.
6. Las excepciones a las disposiciones del apartado 1 que establecen los apartados 4 y 5 se notificarán a la Comisión.
7. Los EEMM determinarán las condiciones en las que un número nacional de identificación o cualquier otro medio de identificación de carácter general podrá ser objeto de tratamiento."
Artículo 9. "Tratamiento de Datos Personales y Libertad de Expresión.
En lo referente al tratamiento de datos personales con fines exclusivamente periodísticos o de expresión artística o literaria, los EEMM establecerán, respecto de las disposiciones del presente capítulo, del capítulo IV y del capítulo VI, exenciones y excepciones sólo en la medida en que resulten necesarias para conciliar el derecho a la intimidad con las normas que rigen la libertad de expresión."
[14] [83] Sección VI. "Excepciones y limitaciones. Artículo 13. Excepciones y limitaciones.
1. Los EEMM podrán adoptar las medidas legales para limitar el alcance de las obligaciones y los derechos previstos en el apartado 1 del artículo 6, en el artículo 10, en el apartado 1 del artículo 11, y en los artículos 12 y 21 cuando tal limitación constituya una medida necesaria para la salvaguardia de:
a) - la seguridad del Estado;
b) - la defensa;
c) - la seguridad pública;
d) - la prevención, la investigación, la detección y la represión de infracciones penales o de las infracciones de la deontología en las profesiones reglamentadas.
e) - un interés económico y financiero importante de un EM o de la Unión Europea, incluidos los asuntos monetarios, presupuestarios y fiscales;
f) - una función de control, de inspección o reglamentaria relacionada, aunque sólo sea ocasionalmente, con el ejercicio de la autoridad pública en los casos a que hacen referencia las letras c), d) y e);
g) - la protección del interesado o de los derechos y libertades de otras personas.
2. Sin perjuicio de las garantías legales apropiadas, que excluyen, en particular, que los datos puedan ser utilizados en relación con medidas o decisiones relativas a personas concretas, los EEMM podrán, en los casos en que manifiestamente no exista ningún riesgo de atentado contra la intimidad del interesado, limitar mediante una disposición legal los derechos contemplados en el artículo 12 cuando los datos se vayan a tratar exclusivamente con fines de investigación científica o se guarden en forma de archivos de carácter personal durante un periodo que no supere el tiempo necesario para la exclusiva finalidad de la elaboración de estadísticas."
[15] [84] Así como por médicos y periodistas.
[16] [85] DOCE nº L 008 de 12/01/2001
[17] [86] Considerando nº 13 del Reglamento: "Se trata de garantizar tanto el respeto efectivo de las normas de protección de los derechos y las libertades fundamentales de las personas como la libre circulación de los datos personales entre los Estados miembros y las instituciones y organismos comunitarios, o entre las instituciones y los organismos comunitarios, en el ejercicio de sus competencias respectivas.
[18] [87] Directiva relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. DOCE nº L 281 de 23/11/1995.
[19] [88] Derogada por la Directiva 2002/58/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2.002. DOCE nº L 201 de 31/07//2002
[20] [89] . Capitulo I - Disposiciones Generales
. Capítulo II - Condiciones Generales de la Licitud del Tratamiento de Datos Personales
. Capítulo III - Categorías Especiales de Tratamientos.
. Capítulo IV - Protección de los Datos Personales y de la Intimidad en el Contexto de las Redes Internas de Telecomunicación.
. Capítulo V - Autoridad de Control Independiente: El Supervisor Europeo de Protección de Datos.
. Capítulo VI - Disposiciones Finales.
[21] [90] Artículo 35 del Reglamento.
[22] [91] Artículo 36 del Reglamento.
[23] [92] Artículo 37 del reglamento.
[24] [93] Artículo 38 del Reglamento.
[25] [94] Artículos 39 y 40 del Reglamento.
[26] [95] Decisión del Consejo de 13 de diciembre de 2.004, por la que se adoptan las normas de desarrollo del Reglamento (CE) nº 45/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones y los organismos comunitarios y a la libre circulación de estos datos. DOUE nº L 296 de 21/09/2.004.
[27] [96] Decisión 2002/16/CE de la Comisión, de 27 de diciembre de 2.001, relativa a las cláusulas contractuales tipo para la transferencia de datos personales a los encargados del tratamiento establecidos en terceros países, de conformidad con la Directiva 95/46/CE. DOCE nº L 006, de 10/01/2002
[28] [97] Por la que se aprueban nuevas cláusulas tipo para transferencia de datos a terceros países. Modifica la Decisión 2001/497/CE, de la Comisión, de 15 de junio. DOCE nº L 181 de 04/07/2.001.
[29] [98] Directiva 2002/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2.002, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas. DOCE nº L 108, de 24/04/2.002.
[30] [99] Directiva 2002/58/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2.002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas. DOCE nº L 201 de 31/07/2002.
[31] [100] Vid. Nota al pie nº 49.
[32] [101] B.O.E. núm. 264, de 4 de noviembre [RCL 2003, 2593] Como indica la exposición de motivos en su apartado I. "...Cabe señalar que la Directiva 2002/58/CE se traspone en la medida que afecta a las redes y servicios de comunicaciones electrónicas.
[33] [102] Considerando 17: A efectos de la presente Directiva, el consentimiento de un usuario o abonado, independientemente de que se trate de una persona física o jurídica, debe tener el mismo significado que el consentimiento de la persona afectada por los datos tal como se define y especifica en la Directiva 95/46/CE. El consentimiento podrá darse por cualquier medio apropiado que permita la manifestación libre, inequívoca y fundada de la voluntad del usuario, por ejemplo mediante la selección de una casilla de un sitio web en internet.
[34] [103] Sentencia de 24-01-05 dictada por el Juzgado de lo Penal nº3 de Valladolid (referida a la prestación del consentimiento en un supuesto de líneas de tarificación adicional, pero perfectamente extrapolable al concepto abstracto de consentimiento)
[35] [104] "...Los proveedores de servicios que ofrecen servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público a través de Internet deben informar a usuarios y abonados de las medidas que pueden adoptar para proteger la seguridad de sus comunicaciones, por ejemplo utilizando determinados tipos de soporte lógico o tecnologías de cifrado..."
[36] [105] Considerando 24: ".../...Los denominados <<programas espía>> (spyware). web bugs, identificadores ocultos y otros dispositivos similares pueden introducirse en el terminal del usuario sin su conocimiento para acceder a información oculta o rastrear las actividades del usuario, lo que puede suponer una grave intrusión en la intimidad de dichos usuarios. Sólo debe permitirse la utilización de tales dispositivos con fines legítimos y con el conocimiento de los usuarios afectados."
[37] [106] Considerando 25: ".../...En los casos en que estos dispositivos, por ejemplo los denominados <<chivatos>> (cookies), tengan un propósito legítimo, como el de facilitar el suministro de servicios de la sociedad de la información, debe autorizarse su uso a condición de que se facilite a los usuarios información clara y precisa al respecto, de conformidad con la Directiva 95/46/CE, para garantizar que los usuarios están al corriente de la información que se introduce en el equipo terminal que están utilizando.../..."
[38] [107] Considerando nº 33 de la Directiva 2002/58/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio.
[39] [108] Considerando nº 34 de la Directiva 2002/58/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio.
[40] [109] Considerando nº 38 de la Directiva 2002/58/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio
[41] [110] vid. Nota al pie nº 61.
[42] [111] Artículo 1 de la Directiva 2002/58/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio.
[43] [112] Directiva 97/66/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones.
[44] [113]Real Decreto 994/1999, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de medidas de seguridad de los ficheros automatizados que contengan datos de carácter personal.
[45] [114]Art. 3 del reglamento.- Niveles de seguridad. 1.- Las medidas de seguridad exigibles se clasifican en tres niveles: básico, medio y alto. 2.- Dichos niveles se establecen atendiendo a la naturaleza de la información tratada, en relación con la mayor o menor necesidad de garantizar la confidencialidad y la integridad de la información.
[46] [115]Art. 6 c) RD 1332/1994, de 20 de junio.- Identificación de los datos que se pretenden tratar, individualizando los supuestos de datos especialmente protegidos.
[47] [116]Arts. 8 al 14, inclusive, del R.D. 994/1999, de 11 de junio.
[48] [117]Arts. 15 a 22 del R.D 994/1999, de 11 de junio.
[49] [118] Arts. 23 a 26 del R.D. 994/1999, de 11 de junio.
[50] [119] Artículo 18 C.E.: 1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.
[51] [120] Art. 18.4 C.E. : La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.
[52] [121] ".../... el Derecho Fundamental contenido en el artículo 18.1 C.E. tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona (artículo 10.1 CE), frente a la acción y el conocimiento de los demás (poderes públicos o particulares)."
Y continúa:
".../... lo que el artículo 18.1 C.E. garantiza es, pues, el secreto sobre nuestra propia esfera de intimidad y, por tanto, veda que sean los terceros, particulares o poderes públicos quienes decidan cuales son los lindes de nuestra vida privada"
Y finaliza:
".../... pues a nadie se le puede exigir que soporte pasivamente la revelación de datos, reales o supuestos, de su vida privada, personal o familiar. Doctrina que se corrobora con la sentada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias de 26 Mar. 1.985, caso X e Y; 26 Mar. 1.985, caso Leandbr; de 7 Jul. 1.989, caso Gaskin; de 25 Mar. 1.993, caso Costello-Roberty; de 25 Feb. 1.997, caso Z)."
[53] [122]STC 292/2000, de 30 de noviembre.- fundamento jco. 5º: ".../...el artículo 18.4 C.E. contiene .../...un instituto de garantía de los derechos.../...que, además, es en sí mismo un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos, lo que la Constitución llama `la informática´, lo que se ha dado en llamar `libertad informática´."
[54] [123]"Artículo 24 C.E. 1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos."
[55] [124]"Descubrir los secretos de su parte contraria, o a un tercero en su favor"
[56] [125]Según La Novísima Recopilación (Carlos IV, 1.805) constituían faltas graves descubrir secretos a la parte contraria o a terceros a favor del letrado, aconsejar a dos partes contrarias en un mismo asunto y ayudar a una parte en primera instancia y a otra en la segunda, alegar cosas maliciosas pedir pruebas innecesarias, alegar sobre falsa leyes a sabiendas, o abogar contra disposiciones expresas de las leyes.
[57] [126] Art. 542.3 LOPJ 3. Los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos.
[58] [127] S.T.S., Sala 3ª, sección 6ª, de 17 de febrero de 1.998, Fundamento de Derecho Segundo: ".../...conviene subrayar que esta concepción del secreto profesional, fundado en la confianza del cliente con su abogado, está fuertemente enraizado en las concepciones éticas del ejercicio de la abogacía.../...y que (citando el art. 2.2 del código deontológico de la abogacía española) comprende las confidencias del cliente, las del adversario, las de los compañeros y todos los hechos y documentos de que se haya tenido noticia por razón de cualquiera de las modalidades de actuación profesional".
[59] [128]Art. 466 C.P. 1. El abogado o procurador que revelare actuaciones procesales declaradas secretas por la autoridad judicial, será castigado con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años. 2. Si la revelación de las actuaciones declaradas secretas fuese realizada por el Juez o miembro del Tribunal, representante del Ministerio Fiscal, Secretario Judicial o cualquier funcionario al servicio de la Administración de Justicia, se le impondrán las penas previstas en el artículo 417 en su mitad superior. 3. Si la conducta descrita en el apartado primero fuere realizada por cualquier otro particular que intervenga en el proceso, la pena se impondrá en su mitad inferior.
[60] [129]Art. 467 C.P. 1. El abogado o procurador que, habiendo asesorado o tomado la defensa o representación de alguna persona, sin el consentimiento de ésta defienda o represente en el mismo asunto a quien tenga intereses contrarios, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de dos a cuatro años. 2. El abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados será castigado con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años. Si los hechos fueran realizados por imprudencia grave, se impondrán las penas de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de seis meses a dos años.
[61] [130]"La Constitución reconoce a toda persona el derecho a no declarar contra sí mismo, y también el derecho a la intimidad. Ambos persiguen preservar la libertad y la vida íntima personal y familiar del ciudadano, cada vez más vulnerable a los poderes estatales y a otros poderes no siempre bien definidos. El ciudadano precisa del Abogado para conocer el alcance, la trascendencia de sus actos, y para ello, debe confesarle sus circunstancias más íntimas. El Abogado se convierte así en custodio de la intimidad personal de su cliente y de su inalienable derecho a no declarar contra sí mismo. El secreto profesional y la confidencialidad son deberes y a la vez derechos del Abogado que no constituyen sino concreción de los derechos fundamentales que el ordenamiento jurídico reconoce a sus propios clientes y a la defensa como mecanismo esencial del Estado de Derecho. Todo aquello que le sea revelado por su cliente, con todas sus circunstancias, más todo aquello que le sea comunicado por otro Abogado con carácter confidencial, deberá mantenerlo en secreto. Correspondiendo a los principios fundamentales de la Abogacía se regulan las bases de las incompatibilidades y de la publicidad personal. El Abogado no puede poner en riesgo su libertad e independencia, su lealtad al cliente ni el secreto profesional y por ello evitará ejercer profesiones o desarrollar funciones que de modo directo o indirecto le creen cualquier tipo de presión física ó anímica que pueda poner en riesgo su independencia o la revelación de cualquier dato secreto que no solo podría perjudicar intereses particulares de los clientes sino que, además, afectaría gravemente a la confianza de los ciudadanos en el derecho de defensa, y por extensión a todo el sistema de garantías."
[62] [131] "En el marco de los considerandos que anteceden, el Abogado tiene derecho al reconocimiento y al respecto del secreto profesional por parte de cualquier sujeto de derecho y de cualquier autoridad. Dicho secreto constituye un secreto intangible que tiene como fin garantizar, dentro de un Estado de Derecho, el fundamento de las relaciones entre el mandante y el profesional, y asegurar la protección jurídica de los ciudadanos.
El abogado tiene el deber de guardar secreto sobre cualquier información o circunstancia de que tenga noticia al ejercer su profesión."
[63] [132]Ley 19/2003, de 4 julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales
[64] [133] recordaremos en este punto, las declaraciones del catedrático de Derecho Penal Miguel Bajo: "no se puede poner límites al secreto profesional porque es algo ligado al derecho de defensa, garantía frente al posible arbitrio del poder político"
[65] [134]Art. 44 e) de la L.O.P.D., puesto en relación con el art. 45 del mismo cuerpo legal, que establece sanción meramente pecuniaria.
[66] [135]Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de carácter Personal.
[67] [136] Sentencia 758/2.000, de 12 de julio - T.S.J. Madrid, Sala de lo Contencioso Advo, sección 8ª, que taxativamente, afirma que "el contenido de un ordenador personal de un profesional de la medicina queda fuera del ámbito de aplicación de la LORTAD."
[68] [137]Por que, de conformidad con lo establecido en el fundamento jurídico 11º de la STC 292/2000, de 30 de noviembre, "ab initio", ".../...el derecho a la protección d edatos no es ilimitado, y aunque la Constitución no le imponga expresamente límites específicos.../...no cabe duda que han de encontrarlos en los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos.../..."
Disponível em: http://www.alfa-redi.org/node/9067