Evolução do Direito Penal na consecução da modernização capitalista

As revoluções burguesas criaram uma infraestrutura em praticamente todo o Ocidente, equivalente ao que Marx conceitua como modo de produção capitalista. O direito penal não acompanhou suficientemente essa mudança infraestrutural e continuou refém da Escola Clássica.

Resumo

Vamos, no decorrer deste texto, analisar a formação teórica das Escolas Clássica e Positiva de Direito Penal na Europa Ocidental e como ambas disputaram (debateram) o poder de atuar sobre a marginalidade e a criminalidade provocadas pela modernização capitalista na passagem do século XIX para o XX.

Para fazer essa análise, vamos, de início, nos concentrar na consecução da modernização capitalista e, em seguida, abordar a influência do paradigma iluminista / liberal na formação da Escola Clássica e a influência do cientificismo (frenologia, eugenia, racismo, evolucionismo...) na formação da Escola Positiva.

Civilização e barbárie na modernização capitalista

A modernização capitalista, nas décadas que se seguiram à Revolução Industrial, comandou um intenso processo de urbanização nas cidades desenvolvidas da Europa e de outras partes do mundo. O processo desenfreado e auto-reprodutor dessa modernização tinha em si constante superação tecnológica, a qual ia mudando paisagens, comportamentos e valores. Se o sistema feudal atuava para dentro de si, visando preservar os valores vigentes, impregnados pela ideologia católica dominante; no mundo capitalista, a superação é um valor fundamental dentro da ideologia burguesa dominante. No valor de superação, estão embutidos os valores de individualismo, competitividade, lucro e laissez-faire.

A burguesia desconstruiu um mundo calcado em uma rede de hierarquias, privilégios e valores para construir um mundo fundado no "cálculo egoísta", prendendo os homens uns aos outros pelo "laço do frio interesse". ^[01] Esse cálculo egoísta, que Marx e Engels consideram algo negativo do ponto de vista humanista, é, para Smith ^[02], no entanto, o motor propulsor utilitarista a trazer o bem (riqueza) para cada um individualmente e, simultaneamente, para a nação como um todo.

Essa tese utilitarista de Smith, baseada no self-interest, não é propriamente de sua autoria, mas caudatária do avanço da modernização capitalista, que teve seus marcos inaugurais no individualismo racionalista/materialista dos primeiros mercadores burgueses, na construção dos Estados nacionais, nas grandes navegações, no Renascimento e na Reforma. Cinco premissas que atuaram concomitantemente, entre os séculos XV e XVIII, abrindo caminho para a ascensão da burguesia e, por conseguinte, para a revolução burguesa a nível mundial. Essas cinco premissas possibilitaram a supremacia da razão diante do dogma religioso e da tradição, o que proporcionaria as construções do Iluminismo, da Revolução Científica e do Liberalismo, que constituiram três novas premissas da modernização capitalista, a qual iria ser consolidada universalmente pelas Revoluções Industrial e Francesa. Um elemento comum em todas essas premissas era a crença no homem como um construtor da história (o homem cartesiano) em direção ao progresso, em direção ao futuro. A noção de perenidade, de tradição, tão cara ao mundo medieval, passou a ser vista como algo anacrônico e anticivilizador. O progresso, entendido como uma constante superação racionalista (capitalista) do presente, foi uma ideia-chave dos teóricos (iluministas e liberais) formuladores da modernização capitalista e até daqueles anti-liberalismo, como os chamados (por Marx) socialistas utópicos, os marxistas e os anarquistas. Todos estes teóricos tinham uma visão teleológica da história, cada um com suas concepções com pretensões universais e de tratado, convencidos de estarem propondo a formulação verdadeira e única. Progresso, para eles, confundia-se com razão construtivista, a qual se confundia com ciência.

Robert Nisbet considera que a idéia de progresso esteve presente na história desde a Antiguidade, passando, inclusive, pela Idade Média. No entanto, ele ressalta que o processo de secularização da ideia de progresso foi uma exclusividade do que estamos nomeando por modernização capitalista, tendo, tal processo, "iniciado de forma significativa no século XVIII, foi ganhando ímpeto de forma constante durante os dois séculos seguintes para atingir seu ponto culminante na segunda metade do século XX". ^[03]

A burguesia internacional impôs ao século XIX a supremacia da economia sobre a política, isto é, o liberalismo conservador. No entender de Polanyi, "a chave para o sistema institucional do século dezenove está nas leis que governam a economia de mercado". ^[04]

Polanyi verifica que a ideia de mercado auto-regulável, "a fonte e matriz do sistema", era uma utopia e que o laissez-faire voraz conduzido pela burguesia, desde os enclosures e no bojo da Revolução industrial, criando um único mercado de dinheiro, terra e trabalho, gerou uma onda crescente de pobreza e marginalidade na Inglaterra, fazendo a sociedade obrigar o Estado a criar mecanismos de proteção, o que era uma maneira de arrefecer o laissez-faire e de se comprovar o fracasso deste. ^[05]

A leitura que Polanyi faz da história do capitalismo difere da leitura idílica, pacífica e harmônica de Adam Smith. Para Polanyi, a construção do capitalismo, especialmente na Inglaterra, deu-se à base da violência da burguesia contra os pobres, os quais tinham a tradição de serem protegidos pela realeza e pela nobreza, que lhes garantiam uma sobrevivência estável. A burguesia violentou essa tradição e construiu um capitalismo pelo qual "o progresso é feito à custa da desarticulação social", à custa do "crescimento ameaçador do pauperismo rural". ^[06]

Um capitalismo que surgiu, tal qual demonstra Marx em O capital, conjugando civilização (progresso) e barbárie, esta através do genocídio dos povos americanos e saque de suas riquezas (sobretudo ouro e prata), escravidão, pirataria, enclosures, etc., o que possibilitou a chamada acumulação primitiva ou origem do capital, que seria a base econômica, social, política e ideológica da Revolução Industrial. ^[07]

Essa degradação se tornava mais visível e alarmante porque grande parte dela ocorria nas cidades surgidas da modernização capitalista. Para Hobsbawn, "a cidade era sem dúvida o mais impressionante símbolo exterior do mundo industrial, exceção feita à estrada de ferro". ^[08] Ele estáse referindo às cidades industriais do século XIX, que "cresciam rapidamente, sem planejamento ou supervisão, e os serviços mais elementares da vida da cidade fracassavam na tentativa de manter o mesmo passo (...)" ^[09]

As massas, que se haviam aliado à burguesia para derrubar o Ancien Régime, passaram a ser uma ameaça à ordem burguesa, porque constituíam os maiores focos de doenças contagiosas, de insalubridade e de desordem, devido a terem um grande contingente seu fora da escola, da assistência social, do trabalho, muitos dos quais inseridos na marginalidade e na criminalidade.

Surgiu no processo de modernização capitalista, uma categoria social, à margem das classes sociais, a qual Marx e Engels denominaram, em A ideologia alemã, lumpemproletariado, que é formada por pobres à margem do sistema capitalista, os quais, no entender de Marx e Engels, não têm consciência de classe e são nocivos aos interesses dos trabalhadores, justamente por serem uma escória. Engels, em As guerras camponesas da Alemanha, mostra que o lumpemproletariado, na passagem do feudalismo para o capitalismo, era constituído de pessoas sem uma ocupação remunerada, vagabundos que se tornavam mercenários em época de guerras, mendigos ou marginais de diversos tipos. Marx e Engels tinham um desprezo pelo lumpemproletariado, considerando-o um inimigo do proletariado, justamente por não terem consciência de classe, o que o leva a se vender à burguesia por uma mera questão de sobrevivência. Provavelmente o texto em que esse desprezo esteja mais acentuado é O dezoito brumário de Luis Bonaparte, quando Marx, em diversas partes apresenta o lumpemproletariado como uma corja de marginais capazes de tudo.

Se Marx e Engels viam o lumpemproletariado como um perigo à unidade do proletariado e à construção da revolução socialista, a burguesia e a pequena burguesia passaram a identificar esses marginais como um perigo à ordem burguesa. Um perigo ao esplendor civilizatório trazido pela modernização capitalista. Daí surgiria a expressão classes perigosas para identificar esses marginais e para estigmatizá-los como indivíduos passíveis de uma repressão específica. Apareceriam, então, teóricos e teorias, contrariando a própria lógica liberal de ter todos os indivíduos como cidadãos iguais perante a lei, propondo fórmulas científicas ou pretensamente científicas (cientificistas) de enquadrar esses marginais, entre os quais se encontravam grandes contingentes de menores.

Para Alberto Passos Guimarães, a expressão classes perigosas (dangerous classes), "no sentido de um conjunto social formado à margem da sociedade civil, surgiu na primeira metade do século XIX, num período em que a superpopulação relativa ou exército industrial de reserva, segundo a acepção de Marx, atingia proporções extremas na Inglaterra, quando esse país vivia a fase ‘juvenil’ da revolução industrial". ^[10]

Ele não consegue precisar a primeira vez que surgiu tal expressão, mas dá conta de que Mary Carpenter, em 1849, escreveu um livro sob o título Reformatory Schools for de children of the perishing and dangerous classes, and for juvenile offenders. Ainda segundo Passos Guimarães, em 1859, o Oxford Dictionary passou a fazer uso da expressão classes perigosas para identificar os marginais em geral. ^[11]

O fato de existirem as classes perigosas era uma constatação de que a modernização capitalista tinha criado o seu lado barbárie simultaneamente com o progresso civilizatório. A marginalidade e a criminalidade urbanas geraram mal-estar, apreensão e um sem número de escritos, teóricos ou não. Um dos escritos pioneiros foi o Ensaio sobre o princípio da população, lançado em 1798, no qual Thomas Malthus prega a diminuição da pobreza e suas consequências, como a marginalidade e a criminalidade, através de cortes em assistência social aos pobres, bem como em se limitar o nascimento de mais pobres por meio de controle de natalidade. Malthus não trabalha com a ideia de que a pobreza é um produto social. A sua tese é a de que a população, quando não controlada, cresce numa proporção geométrica, enquanto a produção de alimentos cresce numa proporção aritmética; razão pela qual ele centra os seus esforços na redução da população pobre como meio de diminuir a pobreza e a marginalidade.

O lado barbárie da modernização capitalista também abriu uma brecha para o surgimento de teorias anti-laissez-faire, que traziam denúncias referentes à exploração dos trabalhadores e à pobreza e marginalidade.

Um dos primeiros discursos a denunciar exploração de classes, burguesia contra trabalhadores, veio de um membro da nobreza, o conde Claude de Saint-Simon, Claude-Henri de Rouvray. Por seu pioneirismo em ver no capitalismo uma exploração classista e propor reformas antiliberais, Saint-Simon iria contribuir decisivamente para a formação do socialismo sem luta de classes e apenas atenuante do laissez-faire. Um socialismo que iria gerar outros influentes pensadores no século XIX, como Robert Owen, Charles Fourier, Pierre Joseph Proudhon, Marx e Engels, entre outros. A partir de Saint-Simon, o socialismo passou a ter grandes teóricos e teorias a analisarem a sociedade capitalista. A força desses teóricos foi tanta que suscitaria movimentos de trabalhadores e de intelectuais em várias partes do mundo, alguns dos quais desaguando em rebeliões e revoluções, estas orientadas basicamente pelo socialismo revolucionário fundado por Marx e Engels.

O socialismo reformista utópico, se considerarmos a classificação de Marx, tem em Robert Owen um de seus principais teóricos e praticantes. Owen, industrial britânico, portanto membro da burguesia, chegou a comprar uma fábrica e uma pequena cidade (New Lanarck) para aplicar a sua teoria de um capitalismo sem lado barbárie, no qual os operários tivessem um ambiente de trabalho limpo, salários à altura de fazê-los sobreviver com dignidade, auxílio à aquisição de moradia, participação nos lucros da fábrica e escola gratuita para os filhos. A sua experiência em New Lanarck é descrita em A new view of society or essay on the formation of human character, obra de 1814, a qual ele apresenta como um modelo para a sociedade industrial. Algo fundamental nessa obra, é a tese de que o ser humano não tem livre-arbítrio como afirma o liberalismo clássico, mas está preso à hereditariedade e ao meio social. Com isto ele justificava que os pobres e os marginais o eram assim por condições (hereditárias e sociais) objetivas e exteriores à sua vontade, sendo fundamental o saneamento dessas condições para se aplacar a pobreza e a marginalidade, como ele próprio propusera em New Lanarck.

Provavelmente o mais radical de todos os socialistas não-marxistas dessa época tenha sido Pierre Joseph Proudhon, que exerceu forte influência sobre Marx, sobretudo através de seu livro mais famoso, escrito em 1840: Qu’est-ce que la propriété? Ou cherches sur le principe du droit et du government. Neste livro, Proudhon ataca o cerne do liberalismo clássico ao considerar que a propriedade privada, base da sociedade capitalista, é um roubo.

Se a pressão do regime absolutista foi fundamental para gerar os intelectuais orgânicos (Gramsci) do capitalismo, a desigualdade social do capitalismo seria fundamental para gerar os intelectuais orgânicos contra o lado barbárie do capitalismo, alguns reformistas e outros revolucionários. O capitalismo ainda não estava produzindo seus coveiros, como vaticinariam Marx e Engels, em 1848, mas vinha produzindo seus opositores teóricos.

As denúncias sistemáticas à desigualdade social do capitalismo vinham de teóricos sociais, como alguns que vimos, e também de intelectuais de outros campos. Charles Dickens e Victor Hugo são dois dos mais eloquentes exemplo de romancistas que produziram uma ficção engajada contra a desigualdade social do capitalismo, mormente em, respectivamente, Oliver Twist e Os Miseráveis, livros de grande divulgação à época e até nos dias atuais, que tinham como objeto a vida de gente miserável, marginalizada, inclusive crianças.

A questão da marginalidade infantil iria ser uma preocupação constante dos próprios defensores do capitalismo, como podemos adiantar no exemplo de uma comissão parlamentar na Inglaterra, formada entre 1816 e 1818, que chegou à conclusão de que "é muito fácil acusar essas crianças pobres e atribuir sua má conduta a uma propensão inata ao vício; mas a questão principal é saber se qualquer ser humano, nas circunstâncias em que muitas delas se encontram, pode razoavelmente proceder de outra maneira" ^[12]

A questão se os marginais tinham propensão inata ao vício (como está consignado no relatório que acabamos de citar) ou eram condicionados pela desigualdade social produzida pelo capitalismo, agindo como reação à sua situação aviltante, iria ser um dos cernes das discussões no campo da criminologia, do que iremos tratar no próximo tópico. É interessante adiantar que o pensamento socialista, desde os denominados (por Marx) socialistas utópicos – sendo Owen uma rara exceção, ao considerar que havia um atavismo condicionando os marginais – até os marxistas, tinha como premissa básica que os marginais eram vítimas sociais e agiam por reação à desigualdade social que lhes era imposta. Engels, por exemplo, em A situação da classe trabalhadora na Inglaterra, obra de 1845, defende a tese de que o aumento da criminalidade na Inglaterra se deu na proporção direta do desenvolvimento do capitalismo. Essa tese iria ser reforçada em O manifesto, O capital, entre outros textos marxianos, e iria ficar como uma espécie de lei na literatura marxista.

Louis Chevalier, em seu célebre estudo sobre classes perigosas em Paris na primeira metade do século XIX, consigna que estas, devido à sua presença marcante como ameaça à ordem burguesa recém-instalada, ocupavam posição destacada em vários estudos que surgiram naquela época. Ele cita e comenta trechos de documentos governamentais, de livros de reformadores, como Saint-Simon e Fourier, e de ficcionistas, como Balzac e Victor Hugo, para demonstrar o quanto as classes perigosas constituíam um produto da própria modernização capitalista. Ele mostra que havia os que utilizavam as classes perigosas para denunciar a injustiça do sistema, como os reformadores e ficcionistas que acabamos de citar, e havia estudiosos, do governo ou não, que se dedicavam em tecer fórmulas repressoras para enquadrar e conter os desordeiros. Chevalier acentua que a origem e o desenvolvimento da estatística na França muito se deveu a estudos tendo as classes perigosas como objeto. ^[13]

Escrevendo sobre um período mais largo de construção do capitalismo, mas atendo-se à Inglaterra, Polanyi também havia considerado, antes de Chevalier, que o fato de a modernização capitalista ter produzido um grande contingente de marginais, sobretudo após a extinção da Poor Law por pressão da burguesia, fez com que surgissem teóricos motivados pela questão social. A desigualdade social, a marginalidade e a indigência tornaram-se um leit-motiv a produzir teóricos de diversos matizes.

"(...) A figura do indigente, quase esquecida desde então, dominava uma discussão que deixou marcas tão profundas como as dos acontecimentos mais espetaculares da história. Se a Revolução Francesa muito deveu ao pensamento de Voltaire e Diderot, Quesnay e Rousseau, a discussão em torno da Poor Law formou as mentes de Bentham e Burke, Godwin e Malthus, Ricardo e Marx, Robert Owen e John Stuart Mill, Darwin e Spencer, que partilharam com a Revolução Francesa a paternidade espiritual da civilização do século dezenove".

Polanyi acrescenta que "foi em relação ao problema da pobreza que as pessoas começaram a explorar o significado da vida numa sociedade complexa". A economia política, segundo ele, passou a estudar essa sociedade com base "em duas perspectivas opostas – a do progresso e do aperfeiçoamento, de um lado, e a do determinismo e da perdição, do outro". Ao passar para a prática, a economia política também foi alicerçada "por dois caminhos opostos; através do princípio da harmonia e da auto-regulamentação, de um lado, e da competição e do conflito, do outro. O liberalismo econômico e o conceito de classe foram moldados dentro dessas contradições". ^[14]

É importante sublinhar que o aumento da barbárie trazida pela modernização capitalista iria demonstrar, no campo do Direito Penal, a insuficiência da Escola Clássica de Direito Penal em conter as ameaças das classes perigosas e abriria espaço para a emergência de um outro paradigma penal, representado pela Escola Positiva de Direito Penal, caudatária do cientificismo que se vinha desenvolvendo desde o século XVIII e alcançara o apogeu no século XIX. É disto que iremos tratar a seguir.

Da Escola Clássica de Direito Penal à Escola Positiva ou Antropologia Criminal: a modernização capitalista se reforça a nível superestrutural para combater seus males civilizatórios.

O crime e o ilícito existem desde os primórdios da humanidade, mas seu estudo, do ponto de vista científico, foi sistematizado com a Escola Clássica de Direito Penal, através da ciência denominada criminologia. Jorge de Figueiredo Dias e Manoel Andrade afirmam que a Escola Positiva de Direito Penal avocou a prerrogativa de ter criado a criminologia como ciência, mas esclarecem que já a Escola Clássica tinha a criminologia como "uma reflexão sistemática e coerente sobre o problema do crime". Ainda segundo eles, o termo criminologia foi utilizado pela primeira vez pelo antropólogo francês Topinard, em 1879, embora somente em 1885 ele tenha aparecido como título de uma obra científica: Criminologia, de autoria de Garofalo, um dos expoentes da Escola Positiva. ^[15]

Em torno desta questão envolvendo a criminologia, podemos já adiantar uma diferença-chave entre as duas escolas: a cientificidade, o cientificismo. Enquanto a primeira escola está edificada em essências abstratas do liberalismo clássico, a segunda contrapõe as ciências exatas e naturais a esse abstracionismo, daí os adeptos do positivismo jurídico e muitos pesquisadores defenderem que a criminologia, entendida como ciência que estuda os crimes e os criminosos, é um produto originário da Escola Positiva.

Roberto Lyra, amparando-se em Jimenez de Asúa e Enrico Ferri, adverte que a Escola Clássica não foi assim denominada por seus teóricos. Tal denominação foi cunhada a posteriori por seus adversários, isto é, os teóricos da Escola Positiva. Estes, como acentua Asúa, "reuniram todas as theorias precedentes, sob o dístico de Escola Clássica, para combatel-as sem dispersar as suas aggressões." ^[16]

A Escola Clássica, a despeito de ter sido considerada em obsolescência pelos teóricos da Escola Positiva, que estabeleceram um corte epistemológico entre si e o passado, representa a primeira sistematização do pensamento burguês no campo do Direito Penal. Sistematização esta que teve como matriz um opúsculo, publicado em 1764 por Cesare Bonesano, o Marques de Beccaria, intitulado Dei delitti e delle pene (Dos delitos e das penas). Esta obra, além de inaugurar a Escola Clássica, serviu de referência para diversos outros teóricos e leis liberais do final do século XVIII ao final do século XIX.

Os Delitti iriam influenciar grandes nomes da Filosofia do Direito e do Direito Penal, dos quais podemos citar, entre outros, Feuerbach, Hozendorf, Zacharias, Hegel, Mittermayer, Lucchini, Asua, Buccelatti, Proal, Pastoret, Pagano, Brusa, Vermeil, Romagnosi, Benthan, Carrara, Ortholan, Natale, Carmignani, Pessina, Fitangieri, Nicolini, Haus, Ellero, Rossi e Puccini. Influenciaria também a elaboração de vários códigos penais, cujos preceitos da Escola Clássica persistiriam mesmo após o surgimento da Escola Positiva. Carlos Xavier Paes Barreto escreveu, em 1938, que "a Escola Clássica, máu grado a fórte oposição sofrida, está vigorando na codificação penal dos países civilizados. Com raríssimas exceções, os princípios dominantes na legislação mundial foram formulados de acôrdo com a obras de Beccaria" ^[17]

Giorgio Marinucci destaca a influência dos Delitti na redação da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, lançada em 1799, documento liberal que iria ter grande peso não somente na Revolução Francesa, mas em todos os países liberais do mundo, até os dias atuais. ^[18]

Os Delitti representam "fielmente o Iluminismo, ao fazer a combinação do empirismo inglês com o racionalismo francês, que já se vislumbra em Montesquieu e em Voltaire." ^[19]

Com os Delitti, inaugura-se a institucionalização do individuo liberal no campo do Direito Penal e a extinção dos privilégios e absolutismos que até então haviam marcado as normas jurídicas. Tal institucionalização implicava o fim do arbítrio por parte dos aplicadores de penas. Arbítrio este responsável por processos sem direito ao contraditório e à ampla defesa, por confissões obtidas sob torturas e pelos suplícios espetaculares à vista da comunidade compulsoriamente convocada: tudo isto descrito e analisado, por exemplo, em Vigiar e punir, texto de Michel Foucault.

A exemplo de Montesquieu, em O espírito das leis, Beccaria supervaloriza as conquistas trazidas pela modernidade, através do conhecimento iluminista, do comércio e da indústria. Algo que lhe causa espécie é o fato de a modernização capitalista, em plena segunda metade do século XVIII, a despeito de ter trazido tantos avanços civilizatórios, ainda estar bastante defasada em termos jurídicos, propiciando a que "pouquíssimos têm examinado e combatido a crueldade das penas e a irregularidade dos processos criminais" ^[20] O seu fito é tornar a superestrutura penal uma conquista da ideologia burguesa. Radzinowicz vê os Delitti como "o manifesto da abordagem liberal ao direito criminal" ^[21] Para Giorgio Marinucci, Beccaria, com seu opúsculo, conseguiu consolidar "secularização e teor liberal" ao direito penal moderno. ^[22] O argumento de Beccaria quanto à necessidade da proporcionalidade das penas em relação aos delitos é um argumento contratualista lockeano, pelo qual todos estariam submetidos às leis, desde os indivíduos da base piramidal até os monarcas.

Pouco depois de a Escola Clássica de Direito Penal ter sido lançada através dos Delitti, surgiu a Escola Clássica Penitenciária, fundada por John Howard com a publicação de seu livro, em 1777, State of Prisions. Britânico, contemporâneo e seguidor de Beccaria, Howard esteve preso em uma das prisões da época, infecta, sem ventilação, sem receber luz, um calabouço no qual os prisioneiros careciam de assistência jurídica, médica e social. Essa experiência e pesquisas que faria em várias prisões da Europa, depois de libertado, levou-o a publicar "vários livros, elaborando um systema completo de tratamento e de reforma moral dos encarcerados, pela religião, pelo trabalho, pela separação individual, diurna e nocturna, pelo regimen hygienico e alimentar humano". A proposta iluminista/liberal de Howard foi aplicada primeiramente ao sistema penitenciário dos Estados Unidos e depois se espalharia por vários países do mundo. ^[23]

Com a consecução das revoluções burguesas em praticamente todo o Ocidente, o arbítrio por parte de privilegiados, que na leitura liberal resultava em delitos contra os direitos individuais, foi consideravelmente reduzido pelas leis da Escola Clássica, implantadas nos vários países recém-aburguesados. O grande temor da sociedade deixou de ser a punição arbitrária por parte dos privilegiados para serem os delitos provocados pelos marginais. É nesse momento de grande progresso civilizatório, trazido pela modernização capitalista, que as classes perigosas e as massas urbanas aparecem como ameaças concretas ao mundo burguês recém-consolidado, juntamente com os oposicionistas políticos (socialistas, marxistas, anarquistas, dentre outros) e a insalubridade.

Discursos indicando a inferioridade e ameaça das massas à ordem burguesa estiveram presentes, durante o século XIX, em autores como Comte, Le Bon, Gobineau, Sighele, Tarde, Nietzsche, Flaubert, entre outros. Até os liberais Tocqueville e Stuart Mill temiam as massas, vendo nelas a ameaça da "tirania da maioria". ^[24]

Um ponto em comum em todos esses autores é o fato de considerarem que a periculosidade das massas estava diretamente ligada a seu baixo nível civilizatório, baixo nível, portanto, de racionalidade, razão maior para se temê-las. Le Bon sintetiza isto com bastante propriedade: "As multidões, sem dúvida, são sempre inconscientes; mas esta inconsciência é um dos segredos de sua força". ^[25]

O surgimento de teorias antiliberais (socialismos, marxismo, anarquismos, positivismo, entre outras) foi um passo fundamental para desvelar o caráter abstracionista do iluminismo clássico. Essas teorias antiliberais tinham em comum a abordagem da realidade concreta por um viés crítico, malgrado as soluções que propugnassem fossem, não raramente, utópicas ou de muito difícil concretização. As revoluções burguesas criaram uma outra infraestrutura em praticamente todo o Ocidente, equivalente ao que Marx conceitua como modo de produção capitalista. O direito penal não acompanhou suficientemente essa mudança infraestrutural e continuou refém da Escola Clássica. O direito penal também não se atualizou em relação às revoluções ocorridas no campo científico, que provocaram uma ascensão das ciências experimentais sobre a especulação e o abstracionismo.

Carlos Xavier Barreto traça um quadro de transformações fundamentais ocorridas no campo científico para concluir que "a humanidade preparava-se para entrar no período positivo cuja sistematização de princípios Augusto Comte reduziu a leis" e que "em tal horizonte não poderia manter-se, desassombradamente, a Escola de Beccaria, desamparada do apoio das ciências naturais." ^[26]

Convém citarmos, quase na íntegra, o quadro cientificista por ele apresentado para reforçarmos a tese de que a Escola Positiva é fruto do combate à barbárie e também de toda a efervescência científica experimentalista que lhe forneceria as bases teórico-metodológicas.

"(...) Gall e Lavater mostraram a necessidade da frenologia. Cortes revelára os segredos da fisionomia. Lineu mostrava o homem mamífero, Laplace a mecânica céleste, Hoff as modificações naturais, Baer a evolução dos animais. Lamarck, antes do 1º decênio, declarava a origem simiesca da humanidade. Darwin e Haeckel, procurando, na biologia, a explicação dos fenômenos de transição do indivíduo, investigavam a origem das espécies, acompanhando a transformação dos seres da monéra ínfima ao animal inteligente; do protoplasma, habitante rudimentar do mar, ao homem. Broca, Esquirol e Pinel enriqueceram a Antropologia. As teorias de Empedocles sobre a analogia entre vegetais e animais reapareceriam. Tardieu chamava a atenção para a Psiquiatria. Quetelet reduzia tudo a cifra, formando a Estatística, em a qual demonstrava estar o homem sujeito a fatores. Despine estudava a psicologia da natureza. As ciências naturais engrandeciam-se com os estudos de Nicolson e Maudsley. Lavoisier desenvolvia a lei da conservação da matéria, Mayer a da força. Letourneau, Espinas, Vognoli aplicavam, segundo refere Lombroso, a zoologia às ciências sociológicas, Cognetti e Rabenno à Economia Política e Houzeau à psicologia. Predominava o método indutivo que fizera Cuvier com um dente reconstituir um corpo. Procurava-se a razão científica da quiromancia e da pedomancia." ^[27]

Pierre Darmon, Anitua, Garcia-Pablos e Pierre Grapin comungam a visão de que Lombroso é fundador e sistematizador da Antropologia Criminal e que as teses desta ciência já haviam sido lançadas, entre outros, por Lavater, Gall, Pinel, Pritchard, Ferrus, Lauvergne, Lucas, Morel e Maudsley. ^[28] Jean Gaspard Lavater (1741-1801) foi criador da fisionomia através de seus Essais de physiognomonie, nos quais defende a relação entre fisionomia e caráter criminoso. Lavater foi o primeiro a descrever a fisionomia do criminoso. Franz Joseph Gall (1758-1828) foi o criador da craniologia, segundo a qual a forma do cérebro indica a personalidade do indivíduo. Sua obra fundamental é Anatomie et physiologie du système nerveux et du cerveau en particulier, avec des observations sur la possibilité de reconnaître plusieurs dispositions intelectuelles et morales de l’homme et des animaux par la configuration de leurs têtes, publicada em quatro volumes, entre 1810 e 1819. Pinel, mesmo estudando somente os criminosos com insanidade mental, deu uma grande contribuição à Antropologia Criminal. Pritchard, em 1835, criou a teoria da insanidade moral, mesmo tema que seria desenvolvido, em 1850, na obra de Ferrus, Des prisionniers de l’emprisonnement et des prisions. Lauvergne, discípulo de Gall, estudou centenas de criminosos para defender a tese de que há uma relação entre a propensão criminosa e o desenvolvimento do cerebelo. Em 1847, através do Traité de l’hérédité, Lucas lança pela primeira vez a ideia de hereditariedade criminosa. Em 1857, Morel se aprofunda nesta ideia com o seu Traité des dégénérescences physiques, intellectuelles et morales de l’espèce humaine. ^[29]

Comte, Spencer e Darwin, sobretudo pelo seu cientificismo evolucionista, foram outros expoentes a terem forte influência na criminologia, devido a considerarem que a evolução fazia uns seres serem superiores a outros, o que ia contra a tese liberal, embutida na Escola Clássica, de que todos são iguais perante a lei. Tal consideração serviu de grande argumento de autoridade para a formação teórica da Escola Positiva.

A existência ameaçadora das massas, dentre estas as classes perigosas, e o grande incremento das ciências experimentais levaram estudiosos à constatação de que era mais útil estudar os delinquentes do que ater-se abstratamente a proporcionalidades, pretensiosamente justas, envolvendo delitos e penas. Desta inversão teórico-metodológica, surgiu um novo paradigma superestrutural, representado pela Escola Positiva de Direito Penal, fundada através da publicação, por partes, entre 1871 e 1876, do livro L’uomo delinquente (O homem delinquente), de Cesare Lombroso.

A Escola Positiva teve várias outras denominações, entre as quais: Escola Antropológica, Antropologia Criminal, Escola Italiana, Escola Positivista, Escola Determinista e Nova Escola (de Direito Penal). No entanto, a denominação mais consensual é Escola Positiva, devido ao seu método positivista.

Com está explícito no título, o livro de Lombroso tem como objeto o estudo dos criminosos em seus variados tipos: ladrão, homicida, escroque, maníaco sexual, etc. A tese fundamental do livro consiste em qualificar o criminoso como um indivíduo anormal, um ser que não evoluiu a ponto de compartilhar o avançado estágio civilizatório em que se encontrava a Europa Ocidental no final do século XIX. Trata-se de um indivíduo atrasado do ponto de vista civilizatório, refém de tempos bárbaros, e que, portanto, age criminalmente por atavismo. Sendo um estranho, um diferente, melhor dizendo, um atrasado em relação aos seus contemporâneos, o criminoso pode ser reconhecido "cientificamente" por várias características que Lombroso classifica em seu livro.^[30]

O lançamento de L’uomo delinquente provocou um grande estardalhaço, trazendo para Lombroso muitos seguidores e muitos opositores. Dentre estes, a crítica mais comum consistia em considerar que o livro de Lombroso era por demais determinista em seu atavismo, praticamente desconsiderando as influências do meio social. O próprio Lombroso, por diversas vezes, reconheceu a validade de algumas dessas críticas, fazendo uma mea culpa, a respeito de seus exageros deterministas. ^[31] Em seu último livro, O crime, causas e remédios, ele iria considerar que os fatores que incidem na formação de um criminoso não são somente os hereditários, mas também os sócio-econômicos. Nesse livro, ele iria propor medidas de profilaxia para criminosos e para os que tendiam a sê-los. Entre essas profilaxias, estavam algumas destinadas a menores, aos quais ele receitava, por exemplo, casas de reforma. ^[32]

O combate à Escola Positiva veio principalmente dos adeptos de uma terceira escola de direito penal, surgida justamente em oposição à Escola Positiva. Tal escola, denominada Escola Sociológica, Escola Positiva Sociológica ou Terceira Escola, adveio de um ecletismo envolvendo a Escola Clássica e a Escola Positiva. A Escola Sociológica, na qual se destacaram Lacassagne, Tarde, Durkheim, Topinard, Dallemagne, entre outros, dava preferência aos fatores sociais como condicionantes da formação dos criminosos, sem deixar de reconhecer também a influência da hereditariedade, da raça e do clima, fatores estes nos quais se apoiava a Escola Positiva. ^[33]

Dentro da própria Escola Positiva, havia divergências entre seus próceres teóricos, como Enrico Ferri, defendendo também a influência dos fatores sociais sobre o criminoso, daí ele ser considerado o fundador da Sociologia Criminal; Rafaelli Garofalo, defendendo também a influência dos fatores psicológicos e Lombroso enfatizado a antropologia, a qual incluía os fatores físico-biológicos hereditários. Não obstante essas divergências, Ferri e Garofalo, além de vários outros criminologistas em várias partes do mundo, seguiam Lombroso em suas linhas básicas.

Notas

1. MARX, Karl e ENGELS, Friedrich. Manifesto do Partido Comunista. São Paulo: Escriba, s/d, p. 25.
2. SMITH, Adam. A riqueza das nações. São Paulo: Nova Cultural, 1985.
3. NISBET, Robert. História da idéia de progresso. Brasília: Ed. UNB, 1985, p. 182.
4. POLANYI, Karl. A grande transformação. As origens da nossa época. Rio de Janeiro: Campus, 1980, p.23.
5. Ibid., p. 23 e capítulos 3,6,7 e 9.
6. Ibid., pp.87 e 100.
7. MARX, Karl. O capital. Livro I, cap.XXIV.
8. HOBSBAWN, Eric. A era das revoluções. 1789-1848. São Paulo: Paz e Terra. 1996, p. 224.
9. Ibid.
10. GUIMARÃES, Alberto Passos. As classes perigosas. Banditismo rural. Rio de Janeiro: Graal, 1981, p.1.
11. Ibid., p. 31.
12. Ibid., pp. 30-31.
13. CHEVALIER, Louis. Classes laborienses et classes dangereuses à Paris, pendant la premiére moitié du XIX siécle. Paris: Hachet, 1984.
14. POLANYI, Karl. Op. cit., p. 96.
15. DIAS, Jorge de Figueiredo e ANDRADE, Manoel da Costa. Criminologia. O homem delinquente e a sociedade criminógena. Coimbra:Coimbra Editora, 1997, p. 6.
16. LYRA, Roberto. Novas escolas penaes. Rio de Janeiro: Canton e Reide, 1936, p. 40.
17. BARRETO, Carlos Xavier Paes. O crime, o criminoso e a pena. 1º volume. Rio de Janeiro: Coelho Branco Filho, 1938, pp. 74, 78 e 79.
18. MARINUCCI, Giorgio. "Prefácio". In: BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. 1998, pp. 35 e 38.
19. ANITUA, Gabriel Ignácio. História dos pensamentos criminológicos. Rio de Janeiro: Revan/Instituto Carioca de Criminologia, 2008, p. 160.
20. BECCARIA, Cesare. Op. cit. , p. 62.
21. RADZINOWICZ, L. Ideology and crime. Apud: DIAS, Jorge de Figueiredo e ANDRADE, Manoel da Costa. Op. cit.
22. MARINUCCI, Giorgio. Op. cit. , p. 34.
23. BARRETO, Carlos Xavier Paes. Op. cit. , p.74.
24. COMTE, Auguste. Reorganizar a sociedade. São Paulo: Escala, s/d. LE BON, Gustave. Psychologie des foules. Paris: Félix Alcan Éditeur, 1895. LE BON, Gustave. Lois psychologiques de l’evolution des peuples. Paris; Félix Alcan Éditeur, 1909. SIGHELE, Scipio. La foulle criminelle. TARDE, Gabriel. As multidões e as seitas perigosas. In: A opinião e as massas. São Paulo: Martins Fontes, 1992. NIETSZCHE. Genealogia da moral. Tocqueville. A democracia na América. MILL, John Stuart. Considerações sobre o governo representativo.
25. LE BON, Gustave. Psychologie des foules. Paris: Felix Alcan Editeur, 1895, p. VI.
26. BARRETO, Carlos Xavier Paes. Op. cit. , p. 85.
27. Ibid., pp. 84-85.
28. DARMON, Pierre. Medicins et assassins à Belle Époque. Paris: Sevil, 1989. ANITUA, Gabriel Ignácio. Op. cit. GARCIA-PABLOS, Antonio. Criminologia: introdução a seus fundamentos teóricos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. GRAPIN, Pierre. L’anthropologie criminelle. Paris: Presses Universitaires de France. 1973.
29. DARMON, Pierre. Op. cit.
30. LOMBROSO, Cesare. O homem criminoso. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1983.
31. DARMON, Pierre. Op. cit.
32. LOMBROSO, Cesare. Le crime, causes et remedes. Paris: Schleicher-Frères, 1889.
33. BARRETO, Carlos Xavier Paes. Op. cit. DIAS, Jorge de Figueiredo e ANDRADE, Manoel da Costa, Op. cit. DARMON, Pierre. Op. cit. ANITUA, Gabriel Ignacio. Op. cit. GARCIA-PABLOS, Antonio. Op. cit.