A evolução dos Direitos Humanos

 

RESUMO

A abordagem e a defesa dos “direitos humanos”, pela sua dinâmica, que implica em argumentações sempre provisórias diante dos naturais avanços e retrocessos, impõem análise crítica contínua acerca de seu passado e futuro, no sentido de verificar se se trata de um conceito moderno, construído para decompor problemas antigos ainda não solucionados, ou se é uma expressão terminológica do passado longínquo que vem sendo aplicada para resolver uma problemática emergente de afirmação da dignidade humana.

Essas dúvidas permanecem latentes e são intrínsecas à temática que envolve os direitos humanos na ordem jurídica contemporânea, cujas respostas, aunque meramente aproximativas, dependerão, em larga medida, do tipo de enfoque dado à matéria. Por isso da adoção, para este estudo, do método histórico-cronológico-normativo interno e internacional, não no escopo simples de buscar respostas, embora esse seja um dos objetivos secundários, mas para refletir sobre as dúvidas e indagações que ocupam a mente dos juristas ao longo da história e desse modo contribuir para a construção dos direitos humanos atuais e futuros, mormente quanto à sua concretização.

É imperioso não perder de vista que as tensões e os conflitos em torno dos direitos humanos, principalmente entre teoria e prática, sempre existiram e não é salutar que venham a ser anulados, pois que funcionam como motor de fomento às discussões e pesquisas que levam à constante releitura e aperfeiçoamento, ainda mais sobre um assunto tão passional, porque em frequente colisão com costumes e culturas.

Palavras-chave: Direitos Fundamentais; Evolução Histórica; Direitos Humanos.

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1.  CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Os direitos humanos são fundamentados no resguardo da vida humana e na garantia da tutela de sua dignidade. Devido a essa amplitude, a matéria abarca discussões de grande envergadura, frequentemente travadas entre os juristas que se dedicam a estudar o assunto. Muitas das dúvidas existentes podem ser esclarecidas por meio da observação histórica do processo de construção e evolução dos direitos humanos.

A pretensão deste tópico é expor a composição elaborativa dos elementos que caracterizaram os direitos humanos ao longo de seu trajeto cronológico, enfatizando-se que a identificação dos marcos históricos que trouxeram efetiva inspiração aos legisladores para a internalização do espírito das premissas evidenciadas nos princípios dos direitos humanos, permite que se construa o conhecimento necessário à percepção de que o direito contemporâneo, embora alicerçado no passado, fundamenta-se em princípios e regras totalmente diferentes.

A visualização transparente dos tempos de outrora permite recobrar o vigor das experiências exitosas, substituir as fracassadas e compor novos modelos, minimizando a reiteração de equívocos. Os registros históricos podem e devem ser utilizados pelas gerações contemporâneas de operadores jurídicos como instrumento de análise crítica da forma como o direito foi realizado, para revigorar as atitudes positivas, aperfeiçoar aquelas imperfeitas e substituir as ações que não conseguiram produzir justiça, e tudo isso, inexoravelmente, volta-se em benefício da coletividade.

Porém, não se pode perder de vista que o conhecimento construído com a investigação histórica só terá valor científico comprobatório se na interpretação dos dados coletados forem utilizados os critérios inspirados na cultura do momento examinado. De fato, o significado de cada informação histórica só se manifesta de forma adequada e em plenitude se for verificado no cenário real do qual o objeto sob investigação fez parte. Por exemplo, o historiador, para pesquisar, estudar e avaliar com propriedade determinado objeto precisa conhecer previamente os valores culturais e sociais das pessoas que o criaram ou dele fizeram uso.

É neste pensar que se justifica a aplicação do método da historicidade na produção cognitiva acerca dos direitos humanos, que são “históricos como qualquer direito”. De faro, surgem com as revoluções burguesas do século XVIII e evoluem, ampliando-se com o decorrer dos tempos[1] [2].

O estudo parte da perspectiva de que as formas de relacionamentos sociais e as normas que os regram deitam suas origens no passado, tornando-se imperioso investigar acerca das suas raízes para apreender a função que desencadeiam na atualidade e, a partir daí, identificar a natureza jurídica do instituto sob investigação. De igual modo, a abordagem histórica dos direitos humanos permite revelar as razões que levaram ao seu reconhecimento e positivação jurídica, bem como a forma procedimental da sua construção ao longo do tempo.

A apresentação do tema segue o critério cronológico da tradicional história universal que desenvolveu os grandes ciclos das evoluções humanas e que foi dividida quem quatro períodos[2] [3], delimitados a partir de eventos políticos de destaque: Idade Antiga (até 476 d.C.); Idade Média (476-1453), Idade Moderna (1453-1789) e Idade Contemporânea (1789 até a atualidade), porque esta é a história percorrida pelo sistema jurídico greco-romano adotado no Brasil. Informe-se que nos quadros iniciais as datas são aproximadas, sendo que à medida que os acontecimentos se tornam menos remotos adquirem maior exatidão.

2. Direitos Humanos na Antiguidade

Normalmente a doutrina, ao se referir às origens dos direitos humanos, menciona o surgimento do conceito de Estado como sociedade individualizada e perfeita, que aconteceu com Niccolò di Bernardo dei Macchiavelli (1469-1527), em sua conhecida obra “El Prince” (em italiano Il Principe) de 1513[3] [4].

Porém não se pode negligenciar a herança das antigas civilizações que nos limites apreensíveis à época, privilegiaram a pessoa humana.

Conforme a constatação de Rogério Gesta Leal[4] [5], “parece ser consenso entre os historiadores que as origens mais antigas dos direitos fundamentais da pessoa humana se encontram nos primórdios da civilização”, englobando desde as concepções formuladas pelos hebreus, pelos gregos, pelos romanos, e pelo Cristianismo, até a atualidade.

Não existem muitas notícias acerca das relações sociais e suas regras nos tempos que antecedem o surgimento da escrita cuneiforme, que aconteceu por volta de 6000 a 4000 a.C., na Mesopotâmia[5] [6] (significa terra entre rios, região histórica do Oriente Médio - Ásia, incluída no Iraque e banhada pelos rios: Eufrates e Tigre), com a civilização suméria, que com um estilete em forma de cunha (cuneiforme), fabricado a partir da casca da cana-de-açúcar ou outra planta similar, marcava símbolos na forma de caracteres em tábuas feitas de argila ainda molhada. Porém inegavelmente os povos antigos conheceram alguma forma de direitos humanos, mesmo que bastante rudimentares.

De acordo com a verificação de Alexandre de Moraes[6] [7], existem vestígios de uma teoria de direitos individuais do ser humano no antigo Egito e na Mesopotâmia, que por volta do terceiro milênio a.C. já previam alguns instrumentos de proteção individual em relação aos líderes das cidades[7] [8].

O “Código de Urukagina”, escrito por volta de 2350 a.C., considerado o mais antigo texto normativo que se têm notícias, revela os esforços de seu tempo para a implementação de ações de combate à opressão pelo poder e tirania. O Rei Urukagina, de Lagash ou Suméria, atual Tello, no Iraque, autor do primeiro Código conhecido pela humanidade, e que leva o seu nome, foi um sábio e sagaz reformador, sendo que a ele “pertenece el honor de haber restablecido la justicia y de haber devuelto la libertad a los ciudadanos oprimidos”^[8] [9]. É este documento normativo que grava pela primeira vez na história humana a palavra “liberdade”, na forma do termo sumério “amargi”, definida epistemologicamente com liberdade e retorno para a mãe^[9] [10].

No livro intitulado “the sumerians, their history, culture, and character” de Adam Falkenstein[10] [11], consta que:

From about 2350 B.C., during the reign of Urukagina of Lagash, we have one of the most precious and revealing documents in the history of man and his perennial and unrelenting struggle for freedom from tyranny and oppression. This document records a sweeping reform of a whole series of prevalent abuses, most of which could be traced to a ubiquitous and obnoxious bureaucracy consisting of the ruler and his palace coterie; at the same time it provides a grim and ominous picture of man's cruelty toward man on all levels - social, economic, political, and psychological. Reading between its lines, we also get a glimpse of a bitter struggle for power between the temple and the palace - the “church” and the “state” - with the citizens of Lagash taking the side of the temple. Finally, it is in this document that we find the word “freedom” used for the first time in man's recorded history; the word is “amargi”, which, as has recently been pointed by Adam Falkenstein, means literally “return to the mother”. Howevwe, we still do not know why this figure of speech came to be used for “freedom”.

O Rei Urukagina conseguiu instaurar a liberdade aos cidadãos de Lagash.

Segundo historiadores, a partir da análise de descobertas arqueológicas, “la ley, la liberdad y la justicia eran dos conceptos fundamentales en Sumer; tanto en la teoría como en la práctica, la vida social y económica sumerias estaban impregnadas de estos conceptos”^[11] [12].

Vários textos sumério escritos com letras cuneiformes, em cilindros de argila, escavados em 1895, perto de Tello, como é hoje conhecido a antiga Lagash ou Suméria, dão conta de que o Urukagina, rei de Lagash, se sentia deveras orgulhoso de suas ações:

[...] había devuelto la libertad y la justicia a sus conciudadanos, largo tiempo oprimidos; había desembarazado al Estado de funcionarios parásitos, había puesto fin a la arbitrariedad y a la explotación inicua; la viuda y el huérfano habían encontrado en él un protector[12] [13].

O Código de Urukagina tem relevante importância histórica como legado à civilização do ocidente, porque plantou a semente do conceito de liberdade fundamentada na lei e na justiça como parâmetro para permitir uma vida humana mais digna, principalmente porque estabelece mecanismos concretos de justiça social, representando um significativo instrumento normativo de limitação dos poderes dos governantes, incluindo sacerdotes e funcionários públicos de alto escalão, notadamente por meio de regras de garantis às pessoas socialmente mais débeis, como os pobres, os cegos e as viúvas. Nas palavras de Samuel Noah Kramer[13] [14] sobre esse tema:

Urukagina limpió igualmente la ciudad de usureros, de ladrones y de toda clase de criminales, tal como lo demuestra el siguiente ejemplo: “si el hijo de un hombre pobre se agenciaba un estanque para la pesca, nadie le robaría su pesca ahora”. Ya no había ningún dignatario que se atreviese a usurpar el jardín de la madre de un hombre pobre, despojando los árboles y llevándose los frutos, como era costumbre antes. Urukagina hizo un pacto con Ningirsu, el dios de Lagash, especificando en él que no permitiría que las viudas ni los huérfanos fuesen víctimas de los “hombres poderoso”.

O Código de Urukagina não se equipara às constituições contemporâneas, nem mesmo pode ser considerado um Código como os conhecidos na atualidade, mas apesar de vigência bastante curta, de 2350 até quando Urukagina (2355 a.C - 2350) foi deposto, e talvez sem aplicação prática[14] [15], foi um texto normativo de grande importância, ao menos para a posteridade ocidental, porque decorreu de um esforço legislativo reformista de diversas cidades sumérias no sentido da promoção da justiça, trazendo no prólogo que “o poderoso não oprimirá o órfão e a viúva, pois que tal pacto foi estabelecido por Urukagina com Ningirsu”[15] [16].

A relevância do Código de Urukagina para os direitos humanos está no tratamento legislativo dado pelo Rei à questão da justiça social fundada na defesa do mais fraco e na obrigatoriedade que impunha a si próprio de defender o bem-estar de seus súditos[16] [17].

Ainda na Mesopotâmia “nas pequenas comunidades a vida demandou certo grau de formalização - na verdade houve uma evolução de costumes para um sistema legal”. Destarte, “a Justiça tornou-se, realmente, a mais importante preocupação dos sumérios, e se seus sucessores na Mesopotâmica”. Ao divulgarem formulários judiciais, os dirigentes pretendiam “trazer Justiça à terra”[17] [18].

Tempos depois surge o Código de Ur-Nammu, promulgado no período da Mesopotâmia Renascentista, por volta de 2100-2000 a.C. Esse texto normativo versou sobre todos os assuntos possíveis de serem tratados em um Código e serviu de inspiração para a laboração do Código de Hammurabi. Ur-Nammu estabeleceu que “pelo poder de Namma, senhor da cidade de Ur e, de acordo com a palavra de Utu” e em assim fazendo considerou-se preparado para “estabelecer igualdade da Terra, banindo a maldição, a violência e a fome”[18] [19]. Uma das pretensões de Ur-Nammufoi reprimir a violência e o instinto natural humano de vingança[19] [20].

O Código de Ur Nammu, fundado na terceira dinastia de Ur, foi seguindo por um Código da Cidade de Eshnunna[20] [21].

O Código de Leis de Eshnunna, escrito em 1930 a.C., tem o nome relacionado à cidade de Eshnunna e não ao legislador. A cidade de Eshnunna existiu no vale Diyala na Mesopotâmia antiga, hoje “sítio arqueológico de Tell Asmar”, situado na Província de Diyala no Iraque. As compilações das Leis de Eshnunna, com sessenta artigos, estão em duas estelas (colunas de pedra) guardadas pelos governantes da cidade de Tell Armar^[21] [22].

Foi no período entre a queda da dinastia de Ur e o começo do reinado de Hammurabi que Eshnunna conheceu momentos de grande expansão territorial, e conseguiu entrar de maneira determinante no cenário político da Babilônia[22] [23].

O Código de Leis de Eshnunna, que também foi utilizado como base normativa para a elaboração do Código de Hammurabi, trata de muitas matérias, com destaque para as regras relacionadas ao funcionamento do palácio e do reino de Eshnunna, às Cortes de Julgamento, a intervenção estatal no domínio econômico para conter preços de alimentos, ao casamento, ao divórcio e à escravidão que era prática costumeira da época.

Porém, conforme Emanuel Bouzon[23] [24], “uma simples leitura das tábuas 1M 51.059 e 1M 52.614 nos mostra claramente que o material legal aqui reunido não forma um Código de Leis no sentido moderno do termo”, destacando que “muitos pontos da vida jurídica e social da cidade não são tratados nas leis de Eshnunna”, o que evidencia a existência de outros textos normativos paralelos. Contudo, é explicável eis que “a preocupação de reunir todas as leis vigentes em um código, que realmente mereça esse nome, é relativamente moderna”.

Por volta de 1.880 a 1.870 a.C., aproximadamente, o Rey Lipit-Ishtar de Isin, quarta dinastia da Babilônia, compilou o Código de Lipit-Ishtar, cujo prólogo indica que as normas eram concebidas, na época, como manifestações de autopromoção do Rei:

Eu sou o rei, o bem criado, de boa semente por parte de mãe, o filho do divino Enlil. Qual rebento de cedro que levanta orgulhoso a cabeça, sou um homem de força poderosa, de potência invencível. Na minha juventude, espreguiço-me com força: sou um leão que a todos precede, não tenho rival; sou um dragão que abre a sua garganta, o terror do exército (inimigo); sou a águia Imdugud, que sobrevoa os montes; um touro que comanda a manada e ao qual ninguém resiste; um bisonte brilhante, de olhos reluzentes. Tenho uma barba de lápis lázuli, tenho bons olhos, boa boca, sentidos lúcidos, possuo a figura do um leão selvagem, adornado com generosa beleza; sou o adorno de todas as palavras [...][24] [25].

Com essas declarações, o Rey Lipit-Ishtar afirmava que fora designado pelas grandes divindades para reinar sobre o país e estabelecer a justiça, fazer desaparecer os motivos de queixas e expulsar por meio da força dos exércitos armados os inimigos e os rebeldes, e trazer o bem-estar aos habitantes de Isin.

O Código de Hammurabi, escrito durante o período do reinado de Hammurabi, “fixado definitivamente entre 1728 e 1686 a.C.”[25] [26] é mais extenso, mais completo, melhor ordenado e com um efeito muito mais autoritário que todos os demais Códigos que o antecederam. Também tem uma característica mais autoritária. Porém, em essência, não era mais do que uma revisão aumentada de seus antecessores.

No prólogo ao seu Código Hammurabi proclamava que a Babilônia era agora “soberana do mundo” e que os alicerces da sua realeza eram “tão firmes como os do céu e da terra”. Segundo esse mesmo prólogo, os deuses é que o haviam instruído “a fazer a justiça presente na terra, a destruir o mal e os maus a fim de que os fortes não pudessem oprimir os fracos, a erguer-se como o deus-sol para iluminar a terra”[26] [27].

Consta na epígrafe do Código de Hammurabi, conforme Aluisio Gavazzoni[27] [28], a seguinte frase:

Eu sou o rei mais importante entre reis, minhas palavras são escolhidas, minha habilidade não tem igual. Por ordem de Shamash, o grande juiz do céu e da Terra, possa minha justiça prevalecer na Terra; pela palavra de Marduk, meu senhor, nunca exista alguém que a mude.

Redigido em caracteres cuneiformes e no idioma babilônico, o Código de Hammurabi continha um texto composto de aproximadamente 300 leis, “intercalado entre un prólogo glorioso y un epílogo cargado de maldiciones para los violadores”. Em decorrência do número de leis e do estado de conservação da estela (coluna de pedra) que o contém, o Código de Hammurabi é considerado o documento jurídico mais importante que se possu hoje acerca da civilização mesopotâmica[28] [29].

No início de seu reinado, Hammurabi contava com um território de oitenta quilômetros de raio. Quando morreu, quarenta e dois anos depois, sua cidade era a capital de um reino que se estendia do Golfo Pérsico para além da fronteira da moderna Turquia, e dos montes Zagros, no leste, ao rio Khabur, na Síria. Conseguiu tudo isso associando um senso estadista aguçado, com astúcia, coragem e paciência: “sabia quando era tempo de esperar, de ceder e curvar-se, e quando era hora de golpear”[29] [30].

No apogeu de sua carreira, o Rei de Hammurabi era senhor de um domínio unificado que virtualmente incluía toda a Mesopotâmia e suas adjacências. Organizou a sociedade babilônica a partir da propriedade privada, utilizando-se de um sistema de ordem hierárquica de base feudal. Também regulou à exaustão os crimes, o que evidencia uma cultura solidamente disciplinada[30] [31].

Sobreviveu até hoje considerável soma de informes sobre a maneira do Rei Hammurabi dirigir o império. Juntando-se ao seu minucioso Código Legal, existem muitas cartas suas aos babilônios nomeados seus funcionários nas províncias conquistadas. A correspondência revela que esse homem extraordinário foi não só um formidável guerreiro e um astuto diplomata, mas também um diligente e meticuloso administrador, sinceramente interessado no bem-estar dos seus súditos. Suas cartas mostram que devotou muita atenção pessoal a assuntos de importância secundária, como o pagamento de rendas e pequenas demandas judiciais, enquanto cuidava de arrecadar os impostos e de manter os sistemas de crucial importância para Babilônia[31] [32].

Alexandre de Moraes[32] [33], ao tratar da evolução histórica dos direitos fundamentais verifica que o Código de Hammurabi pode ser o primeiro texto normativo codificado da história universal a consagrar uma série de direitos comuns, como a propriedade, a vida, a honra, a dignidade, a família; bem como a prever a supremacia das leis em face dos governantes.

Apesar de conter dispositivos cujo conteúdo se pratica até os dias de hoje, o Código de Hammurabi se fundamenta, basicamente, na lei de talião, na conhecida regra “olho por olho, dente por dente”. Com efeito, previa “castigos desumanos como o afogamento, o empalamento e o arrancamento da língua e de outras partes do corpo, por exemplo”[33] [34].

Uma análise atenta do prólogo e epílogo dos Códigos de Ur Namu, Lipit-Ishtar e Hammurabi indica como motivo principal que levou esses reis a proclamar e publicar seus códigos legais foi o intento de empreender em seus reinos uma reforma social e jurídica: o Rei Ur-Nammu declara solenemente em seu prólogo que no seu tempo “o órfão não foi entregue ao rico; a viúva não foi entregue ao poderoso; e o homem de um ciclo não foi entregue ao homem de uma mina”. De modo similar, o Rei Hammurabi declara no epílogo de sua estela “que o homem oprimido, que está implicado em um processo, venha diante de minha estátua de rei da justiça e leia atentamente minha estela escrita e ouça minhas palavras preciosas. Que a minha estela resolva a sua questão, ele veja o seu direito, o seu coração se dilate!”. Na mesma linha, Lipit-Ishtar justifica a proclamação de sua legislação[34] [35].

Na sequencia cronológica a “Lei Torah”, também conhecida como “Pentateuco” e “Lei de Moisés[35] [36]”[36] [37], que ainda hoje constitui texto central do judaísmo, escrita por volta do século XII a.C (1300 a.C), atribuída a Moisés e reunida nos primeiros livros da Bíblia sob o título de “Pentateuco”, traz um conjunto de regras religiosas, morais e sociais impostas obrigatoriamente ao povo de Israel. A Lei Mosaica fundamentava-se nos dez mandamentos (Decálogo) que são leis tidas como de inspiração divina. Nas palavras de Césare Cantu^[37] [38]:

Como a primeira doutrina que Deus deu ao homem ao mesmo tempo em que a palavra que os patriarcas tinham transmitido, se tenha obscurecido, aprouve ao Senhor revelar novamente a sua vontade e das alturas do Sinai deu a Moisés o Decálogo, em que está resumido tudo quanto forma a moral do homem e a civilização dos povos. A unidade de Deus, proclamada à frente da lei, traz consigo a unidade da espécie e desde então começa a igualdade entre os homens: a mesma proibição dos maus pensamentos sanciona a individualidade, e faz que cada um se julgue e se reconheça um ente digno de respeito. Moisés teve de lutar contra a obstinação de um povo agreste e inculto, que enquanto seu profeta lhe preparava em dez linhas as regras da vida, sacrificava ao boi Ápis e respondia aos benefícios com murmúrios.

O Decálogo da Lei Torah, embora admitisse a escravidão e a pena de morte, refletindo os costumes da época, pela primeira vez na história humana determinou que os governantes e os governados se sujeitassem à mesma lei e na igual medida. Apenas Deus (“Iahweh”), tido como o autor dos dez mandamentos, estava acima deles. Protegia, basicamente, a vida, a propriedade, a honra, a família e o descanso semanal. Consta no Segundo Livro da Torah (Pentateuco), o Shemot(Êxodo), Capítulo 20, versículos 02-17, o que segue, in verbis[38] [39]:

2. Eu sou o Senhor teu Deus, que te tirei do Egito, da casa da servidão. 3. Não terás deuses estrangeiros diante de mim. 4. Não farás para ti imagem de escultura, nem figura alguma de tudo o que há em cima no céu, e do que há embaixo na terra, nem de coisa, que haja nas águas debaixo da terra. 5. Não as adorarás, nem lhes darás culto: porque Eu sou o Senhor teu Deus, o Deus Forte, o zeloso, que vinga a iniquidade dos pais nos filhos até a terceira, e quarta geração daqueles, que me aborrecem; 6. e que faz misericórdia até mil gerações àqueles, que me amam, e que guardam os meus preceitos.7. Não tomarás em vão o nome do Senhor teu Deus: porque o Senhor não terá por inocente aquele que tomar o seu nome em vão. 8. Lembra-te de santificar o dia do sábado. 9. Trabalhará seis dias e farás neles tudo o que tens para fazer. 10. O sétimo dia, porém, é o dia do descanso consagrado ao Senhor teu Deus. Não farás nesse dia obra alguma, nem tu, nem teu filho, nem tua filha, nem o teu escravo, nem a tua escrava, nem a tua besta, nem o peregrino, que vive das tuas portas para dentro. 11. Porque o Senhor fez em seis dias o céu, e a terra, e tudo o que neles há, e descansou no sétimo dia. Por isso o Senhor abençoou o dia sétimo, e o santificou. 12. Honrarás teu pai, e tua mãe, para que se prolonguem os teus dias na terra que o Senhor teu Deus te há de dar. 13. Não matarás. 14. Não cometerás adultério. 15. Não furtarás. 16. Não dirás falso testemunho contra o teu próximo. 17. Não cobiçarás a casa de teu próximo: não desejarás a sua mulher, nem o seu servo, nem a sua serva, nem o seu boi, nem o seu jumento, nem coisa alguma, que lhe pertencer[39] [40].

Moisés era um jovem idealista, com sonhos de uma vida melhor para seu povo. Entretanto passou por grandes dificuldades enquanto líder. Possuidor de um poder superior aos seus, o poder do conhecimento adquirido junto ao Faraó, pegou duas tábuas de pedra rudemente talhadas e subiu o Monte Sinai. Lá meditou e escreveu algumas regras que entendia imprescindíveis ao ressurgimento dos valores éticos de seu povo, para a mantença da união. Inteligentemente atribuiu a “Iahweh” este legado, fazendo com que cressem num único deus, agregando os hebreus numa só cultura, e conseguiu o equilíbrio social.

A partir daí “Iahweh” (Deus) foi reconhecido por todo o povo hebreu como senhor supremo dos seus destinos, como deus único e verdadeiro que, impondo obediência, apontava um meio para viverem em harmonia. O povo seguiu obedecendo a Moisés, seu guia, até chegarem à terra de Canaã, atual Palestina^[40] [41].

Ressalte-se que o povo de Israel, apesar de um grupo pequeno da família semítica, se converteu pela sua influência espiritual num povo universal e pôde, embora com muitas misturas e conversões pelo contato com raças estrangeiras, manter uma unidade étnica de culto, aflorando os primeiros preceitos legais da história, as Tábuas da Lei - doze mandamentos, dando origem ao Direito Mosaico^[41] [42].

Os ideais hebraicos de soberania da lei e de consideração pela dignidade e pelo valor do indivíduo contam-se entre as grandes influências formadoras que plasmaram o desenvolvimento da moderna democracia. É hoje quase universalmente admitido que as tradições do judaísmo contribuíram tanto quanto a influência do Cristianismo e da filosofia estóica[42] [43] para promover o reconhecimento dos direitos humanos e o desenvolvimento da sociedade livre[43] [44].

Com a disseminação dos hebreus pelo mundo e a ulterior chegada do Cristianismo, o humanismo religioso se proliferou significativamente, contribuindo para as transformações sócio-culturais da civilização ocidental onde se desenrolou o processo de unificação da humanidade, baseada na progressiva afirmação dos direitos humanos^[44] [45].

A consciência histórica dos direitos humanos apenas veio a eclodir depois de um longo e árduo período de preparação, concretizado por meio de ações voltadas limitação do poder político. O primeiro passo decisivo à compreensão e reconhecimento da existência de direitos que, inerentes à própria condição humana, devem ser admitidos como legítimos a todos e não como simples concessão benevolente dos que exercem o poder, foi a tomada de consciência generalizada de que as instituições de governo devem ser utilizadas para o serviço dos governados e não para o benefício pessoal dos governantes^[45] [46].

Seguindo-se essa perspectiva, é preciso reconhecer, juntamente com Fábio Konder Comparato[46] [47], que a proto-história dos direitos humanos começa nos séculos XI (1000) e X (900) a.C., quando, com David, foi instituído o reino unificado de Israel. Foi David quem fundou Israel e transformou capital de Israel, a “capital dos judeus”.

O reino de David, que se estendeu por 33 (trinta re três) anos (de 996 a 963 a.C.), caminhando em sentido contrário aos regimes monárquicos dos povos anteriores e contemporâneos seus, estabeleceu, pela primeira vez na história política da humanidade, a figura do Rei-Sacerdote, um monarca que embora não tenha se proclamado “deus” e nem se declarado “legislador”, demonstra seu poder e superioridade quando se apresenta como o delegado do Deus único e o responsável supremo pela aplicação da lei divina. Destarte, surgia “o embrião daquilo que, muitos séculos depois, passou a ser designado como o Estado de Direito”, concebido como “uma organização política em que os governantes não criam o direito para justificar o seu poder, mas submetem-se aos princípios e normas editados por uma autoridade superior”[47] [48].

Percebe-se, assim, que sob esta linha de pensamento, os direitos humanos surgem da mudança na relação entre o Governo e os Governados: os direitos passam a ser vistos como direitos aos cidadãos, no geral, e não apenas aos súditos; a sociedade representa a totalidade que antecede o indivíduo, fragmentando o caráter individualista existente no momento anterior à idade moderna. Trata-se de uma fase germinativa dos direitos humanos. É neste período que, segundo Norberto Bobbio[48] [49], são afirmados os “direitos de liberdade, isto é, todos aqueles direitos que tendem a limitar o poder do Estado e a reservar para o indivíduo, ou para os grupos particulares, uma esfera de liberdade em relação ao Estado”.

A notável experiência de limitação institucional do poderde governo desenvolvida no reino de David foi retomada no século VI a.C., quando se deu a criação das primeiras instituições democráticas de Atenas, prosseguindo no século procedente com a fundação da república romana[49] [50].

Na sequencia histórico-cronológico-normativa, tem-se o Código de Manu, vigente na Índia Antiga, escrito por Manu Vaivasvata, provavelmente no período entre os séculos II a.C. e II d.C. Manu Vaivasvata era um personagem mítico que expressa no referido texto normativo indiano uma série de ideias sobre valores como justiça, verdade e respeito. Contudo, embora não aparente, o Código de Manu era elitista, porque trazia um amontoado de considerações que visavam à superioridade do pensamento sacerdotal, assegurando-lhe a posição de comando diante da sociedade. Na Índia Antiga os sacerdotes ocupavam uma casta superior na hierarquia social. No Código de Manu a casta (sistema de divisão social existente até hoje, sendo que as barreiras de casta, já não existentes nos grandes centros urbanos, permanecem usuais, principalmente nas cidades interioranas e na zona rural[50] [51]) é fator preponderante para determinar o valor da honra e da situação da pessoa dentro do direito[51] [52].

A Grécia Antiga corresponde ao momento histórico considerado entre os anos 1.000 a 776 a.C. até a morte de Alexandre, o Grande, em 323 a.C., seguido do helenismo, que marcou a transição para o domínio e apogeu de Roma, quando em 146 a.C. a Grécia foi feita província romana com o nome de “Acaia”. Neste período a supremacia do Estado era indiscutível, especialmente nos primeiros tempos, resultando como de fundamental importância as relações entre os indivíduos e a cidade-estado.

O povo grego da época desenvolveu debate filosófico intenso, separando o direito dos deuses do direito dos homens, fazendo valer a ideia de que a promulgação e a revogação da lei nada tinham de divino. As principais leis gregas da época foram a Lei de Drácon (621 a.C.) e a Lei de Sólon (594-593 a.C.)[52] [53].

Foram redigidos, destarte, dois Códigos de Leis em Atenas, no intervalo de pouco menos de trinta anos. O Código de Drácon foi escrito quando a luta entre as duas classes (patrícios e plebeus) se fazia mais forte e quando os eupátridas ainda estavam no poder. Sólon redigiu o seu Código quando os eupátridas foram vencidos pela classe inferior. É por isso que apesar de praticamente contemporâneos, as diferenças entre os dois textos normativos são bastante profundas[53] [54].

Em regra os historiadores citam como o primeiro legislador grego Drácon (660 a 600 a.C.) de Atenas,cujo Código, que recebeu o seu nome, foi escrito provavelmente do ano 621 a.C. em diante. Como era eupátrida (eu = bom; pátridas = parido: bem parido, filho da elite) e carregava consigo todo o sentimento de sua casta, além de ter sido formado no direito religioso, ao codificar as leis antes aplicadas discricionariamente pelos eupátridas apenas passou por escrito costumes antigos, sem alterações de relevo[54] [55].

De acordo com Numa-Denys Fustel de Foulanges[55] [56], a primeira lei codificada por Drácon foi a seguinte: “devem-se honrar os deuses e heróis do país, e oferecer-lhes sacrifícios anuais, sem se afastar dos ritos seguidos pelos antepassados”. Da interpretação do referido texto normativo extrai-se que, embora Drácon tenha sido o responsável pela instituição do Governo das Leis na Grécia, manteve os preceitos religiosos da época[56] [57].

As leis de Drácon eram cruéis, ditadas por uma religião implacável, que via em toda falta urna ofensa à divindade, ofensa tida como crime imperdoável. O roubo era punido com a morte porque atentava contra a religião da propriedade. Apenas os familiares do morto podiam demandar na justiça por um crime, ou seja, o ser humano pertencia ainda mais à família do que ao Estado.

A insatisfação com as leis de Drácon era generalizada, porque fazia demarcação profunda das classes superior e inferior e se mostrava extremamente dura em relação à classe menos favorecida. Tanto assim que depois de trinta anos de sua existência a classe inferior veio a reclamar nova legislação.

Surge assim, o Código de Sólon, totalmente diferente do anterior, correspondendo uma verdadeira revolução social porque se aplica igualmente a todas as pessoas, independentemente da classe que ocupe. Sólon (638-558 a.C.) foi indicado para ser o legislador de um novo Código porque a opinião pública repudiara completamente as Leis de Drácon. Atingiu o intento, tanto que se orgulhava de ter escrito as mesmas leis para os grandes e pequenos[57] [58].

O destaque para o Código e Sólon está na façanha de ter conseguido limitar a autoridade do pai de família, dentro de sua casa. O direito antigo de Atenas permitia até a venda ou a morte do filho pelo pai. Sólon limitou significativamente esta regra, embora ainda admitisse venda ou morte em caso de falta muito grave. Porém, mesmo sendo considerado o berço do pensamento político, os atenienses sequer imaginaram a possibilidade da instituição de um estatuto com direitos oponíveis ao próprio Estado, traço básico para a identificação de direitos humanos.

Com a disseminação dos hebreus pelo mundo e a ulterior chegada do Cristianismo, o humanismo religioso se proliferou significativamente, contribuindo para as transformações sócio-culturais da civilização ocidental onde se desenrolou o processo de unificação da humanidade, baseada na progressiva afirmação dos direitos humanos^[58] [59].

No entanto foi o direito romano, por lei da Lei das Doze Tábuas (450 a.C.), quem estabeleceu um complexo mecanismo normativo para proteger os direitos individuais dos arbítrios dos governantes. Destarte, a Lei das Doze Tábuas é considerada a origem dos textos escritos consagradores da liberdade, da propriedade e da proteção aos direitos do cidadão[59] [60] (MORAES, 2000, p. 25).

De modo similar ao que aconteceu em Atenas, por volta do ano 509 a.C Roma reorganizou seu regime republicano representativo.[60] [61]

Com a Lei das Doze Tábuas, o direito dos homens foi afastado do direito das divindades, além de se tornar público e passível de conhecimento de todos. Nesse sentido assim expressou Numa-Denys Fustel de Foulanges[61] [62]:

Antes a lei era decreto da religião; passava por uma revelação feita pelos deuses aos antepassados, ao fundador divino, aos reis sagrados, aos magistrados sacerdotes. Nos novos códigos, pelo contrário, não é mais em nome dos deuses que o legislador fala; os decênviros de Roma receberam o poder do povo; foi também o povo que investiu Sólon do direito de fazer leis. O legislador, portanto, não representa mais a tradição religiosa, mas a vontade popular. A lei doravante tem por princípio o interesse dos homens, e por fundamento o assentimento da maioria.

Duas são as consequências desta postura norma: a) a lei não mais se apresenta como fórmula indiscutível e que não pode ser mudada por ditada por uma divindade. Transformando-se em obra humana, deixando de ser divina, é reconhecida a possibilidade de sujeitar os preceitos legais a mudanças; se a lei é feita pelo homem, este pode modificá-la; e b) a lei, antes parte da religião e propriedade das famílias sagradas, torna-se propriedade comum de todos.

Desse modo, o direito mudou de natureza^[62] [63], embora a Lei das XII Tábuas seja mais uma transição entre o regime antigo e o que a sucedeu. A Lei das XII Tábuas foi elaborada pelos patrícios, mas a pedido e para uso da plebe, pois que decorrente de movimentos populares, identificada pela sociedade ocidental como o primeiro conjunto de leis destinado à consagração da propriedade, da liberdade e da proteção aos direitos dos indivíduos. De acordo com Rogério Gesta Leal[63] [64], “os avanços jurídicos e políticos que surgem em Roma, os quais podem aproximar-se de garantias de direitos individuais, são conquistados a duras penas e sob pressão popular”, a exemplo do que aconteceu com a luta dos plebeus em busca de tratamento igualitário ao da nobreza; a designação dos tribunos da plebe; a conquista de leis editadas para nivelar as posições sociais.

Para a confecção da Lei das XII Tábuas, depois de uma luta política que durou dez anos, foi instituído pelo Senado romano um grupo formado por dez membros, incluindo entre eles os plebeus, razão pela qual a plebe (povo) detinha o direito de alcançar a Magistratura. Em 451, sem a presença de plebeus, foi redigida uma lei em dez tábuas, que foi aprovada pelos comícios por centúrias. Em 450 a.C., outros decênviros redigiram as outras duas tábuas de lei, incorporadas às dez primeiras. Com efeito, estava composta a primeira constituição romana, a Lei das XII Tábuas[64] [65].

A Lei das XII Tábuas era de caráter genérico e trazia todo o direito romano, incluindo dispositivos legais de direito penal, direito público, direito privado e direito processual, embora nada mencionasse sobre direito internacional. Seu texto se afastava muito do direito romano primitivo, porque a cada na medida em que as classes inferiores ascendem politicamente, alguma nova modificação é introduzida nas regras do direito (e assim continua até a atualidade), dando início à construção de um direito novo, não inspirado pela religião e aproximando-se cada vez mais do direito natural.

Não se pode desprezar, porém, o fato de que o pensamento religioso legou seu subsídio à evolução dos fundamentos do direito e, por consequência, trouxe e deixou para as gerações futuras uma nova visão sobre o ser humano: “e criou Deus o homem à sua imagem: fê-lo à imagem de Deus, e criou-os macho e fêmea” (Gênesis, 1:27[65] [66]). A Bíblia apresenta o ser humano como um ser situado ente o Céu e a Terra, a um só tempo terreno e espiritual[66] [67].

Ao lado da contribuição religiosa, os dez mandamentos da Lei Mosaica representam “autêntico código de ética e de comportamento social, cujo cumprimento identifica um conteúdo e uma prática voltada aos direitos humanos mais tarde protegidos”. A Bíblia em si mesma “tem um conteúdo essencialmente humanista, que a partir de um marco religioso presente na cultura greco-romana, consolidou-se no Cristianismo”[67] [68].

O germe dos direitos humanos e da decorrente afirmação da dignidade humana procede muito provavelmente do sofrimento físico e espiritual dos povos. Por exemplo, no desenrolar da Guerra de Tróia[68] [69], que aconteceu possivelmente entre 1194-1184 a.C.[69] [70], o sacrifício de Ifigênia pelo seu próprio pai Agamenon[70] [71], um rico rei de Argos (Micenas), praticante da arte da guerra e do uso brutal do poder, “representou, de certa forma, o paradigma da tragédia enquanto meio de se purificar a alma de suas paixões destruidoras”^[71] [72]. De acordo com a versão mitologias da Guerra de Tróia, Agamenon, rei de Micenas ou Argos (localizada na região hoje conhecida como Argolis, um dos distritos da Grécia, situado na zona leste da península grega chamada Peloponeso) e seu irmão Menelau esposaram as filhas do rei de Esparta, Clitemnestra e Helena, respectivamente. Quando Páris, filho do rei de Tróia (localizada no atual monte Hissarlik, na planície dos Dardanelos, na costa noroeste da Turquia), raptou Helena, mulher de seu irmão, Agamenon formou um exército para se vingar dos troianos, recebendo apoio dos príncipes da Grécia. A expedição de soldados acabou aportando em Áulis (Atenas, na Grécia) em razão de uma forte tempestade^[72] [73].

Depois de três semanas os barcos danificados estavam prontos, mas cada vez que tentavam içar velas, os ventos sopravam ainda mais fortes. Logo alguém insinuou que por traz das tempestades estava a vontade de alguma divindade. Um vidente consultado afirmou que a divina Ártemis era a responsável pelo vento, porque ofendida por Agamenon que havia matado um de seus cervos numa caçada. Em troca, para se acalmar e não mais interferir nos intentos da esquadra, exigia que Agamenon oferecesse em sacrifício seu rebento mais belo, no caso a filha Ifigênia.

Sem ter como negar a previsão, cujo ritual previsivo aconteceu em público, com muitas testemunhas, e diante da ameaça de deserção dos soldados caso a vontade da deusa não fosse cumprida, Agamenon pôs o seu êxito pessoal, como chefe guerreiro, acima de uma pessoa, no caso, a sua filha[73] [74]. Depois de cumprir o sacrifício, ofertando no Altar de Áulis a vida de sua filha, os mares se acalmaram e a frota seguiu navegando rumo ao destino.

Outro exemplo da compreensão, no curso da história, de que a dignidade suprema dos seres humanos e seus direitos, tem sido “fruto da dor física e do sofrimento moral[74] [75]” encontra-se na máxima grega “sofrer para compreender” (“tô pathei mathos”), que segundo Fábio Konder Comparato[75] [76] consta no poema trágico de Ésquilo[76] [77], chamado “Agamenon”, escrito em 458 a.C. Ésquilo destaca a importância do sofrimento na edificação humana: “tristezas, canta tristezas, mas possa o bem triunfar”[77] [78]. Esses dizeres traduzem claramente a ideia de que o sofrimento livra o ser humano de impurezas e o instrui no contexto moral. Neste pensar:

A bem dizer, o avanço ético faz-se sempre por reação a esses períodos de avania social. A cada grande surto de violência aniquiladora, os homens recuam, horrorizados, à vista da ignomínia, e compreendem afinal o sentido da dignidade humana. É a confirmação da sabedoria expressa pela máxima grega: sofrer para compreender[78] [79].

A descoberta do sofrimento como fonte perene de sabedoria é atribuída a Ésquilo. O sofrimento humano não se esgotaria, portanto, na dimensão de um castigo ou de uma punição dos deuses, porque era tido como fonte inesgotável de conhecimento.

Destaca-se que nessa época o ser humano ainda não era totalmente livre, porque “controlado pela vontade e arbítrio dos deuses”[79] [80], porém o “divino” fazia parte de sua vida diária, cujo convívio se dava de forma natural, sem conflitos, eis que:

[...] a intervenção dos deuses, no agir dos homens, não significa nenhuma interrupção da ordem natural das coisas, nem nenhum milagre extraordinário. Para o grego arcaico, seria impossível interpretar a existência humana e os acontecimentos da vida quotidiana sem essas intervenções divinas. É graças a elas que a vida recebe seu sentido^[80] [81].

Além dessa concepção de que são os deuses que movimentam e motivam as pessoas e as aconselham nas suas deliberações, entendia-se que na experiência da dor e do sofrimento é que o ser humano faz valer sua liberdade, pagando o preço imposto por ela. Este clima foi propício para o desenvolvimento da “cultura da culpa”, assim designada por Eric Robertson Dodds[81] [82]. Neste contexto as punições dos deuses recebiam peculiar relevo e o débito da culpa podia ser expiado pelo indivíduo ou seu descendente.

Durante longo período da história da civilização humana, a religião imperou como soberana absoluta, tanto na vida privada quanto pública. O Estado era definido como “comunidade religiosa”, onde a liberdade individual era desconhecida e o ser humano ficava à mercê do Estado em corpo, alma e bens materiais.

Com o passar do tempo foram sendo introduzidas modificações no governo, no direito e na religião. Nos cinco séculos que precederam o Cristianismo a união entre a religião, o direito e a política já não se manifestava tão estreita. Os velhos princípios da sociedade humana foram abalados por diversos acontecimentos, como o esforço das classes marginalizadas à ascensão, a decadência da casta sacerdotal, o trabalho dos filósofos e o progresso do pensamento. Tudo isso convergiu para libertar o ser humano do império da cultura da culpa e da submissão incontestável à vontade das divindades.

A independência do direito e da política ocorreu na medida da descrença nas divindades, não porque as pessoas deixaram de ser religiosas, mas porque a antiga religião estava desgastada e desacreditada.

Ávidos pelo preenchimento desse vazio, o sentimento religioso foi revigorado pelo Cristianismo[82] [83]. O Cristianismo é uma crença que se formou em torno dos ensinamentos de Jesus Cristo, que nasceu no ano 01 da era atual da civilização humana e foi morto no ano 33. Logo depois de sua morte, seus ideais se espalharam rapidamente na Ásia, na áfrica e na Europa, principalmente entre aqueles mais pobres e oprimidos, porque trazia mensagens de paz, respeito, amor e consolo, como se extrai, por exemplo, do seguinte texto bíblico escrito por Lucas, apóstolo e discípulo de Jesus Cristo: “o Espírito do Senhor repousou sobre mim, pelo que Ele me consagrou, com sua unção e enviou-me a pregar o Evangelho aos pobres, a sarar os quebrados de coração”[83] [84]. A religião fez muitos seguidores em pouco tempo, tanto que o Imperador Constantino[84] [85] concedeu liberdade de culto aos católicos no ano de 313 d.C. Mais tarde, em 392, o cristianismo foi transformado por Constantino na religião oficial do Império Romano. Com as grandes navegações, que começaram no Século XIV, ainda na Idade Média, a religião católica chega às Américas, por meio dos padres Jesuítas, que receberam por missão catequizar as comunidades indígenas das colônias recém-descobertas.

A crença cristã reconquistou o comando sobre o espírito humano, tornando-se menos material que as religiões anteriores. Se no passado foram forjados deuses com alma humana ou com grandes forças físicas, e cada homem fizera o seu deus, havendo tantos deuses quantas as famílias e as cidades, o Cristianismo prega o monoteísmo e o amor entre as pessoas, consideradas filhas de um só Deus. Esta divindade, por sua essência, é estranha à natureza humana. Com efeito, o “divino” foi colocado do lado de fora e acima da natureza visível. “Deus” é apresentado pelo Cristianismo como Ser único, infinito e universal.

O monoteísmo já constava na Lei Mosaica, porém, naquela época a religião não era nem essencialmente ética nem profundamente espiritual. Deus era venerado como legislador supremo e mantedor inflexível da ordem moral do universo. O Deus de Moisés interessava-se quase tanto pelos sacrifícios e pela observância dos ritos como pela boa conduta e pela pureza de coração. Além disso, a religião não se preocupava fundamentalmente com assuntos espirituais. Nada oferecia além de recompensas materiais nesta vida, e nenhuma na vida futura. O Cristianismo transformou a religião exterior em espiritual. Modificou no ser humano a natureza e a forma de adoração. O temor a Deus foi substituído pelo amor de Deus.

Ademais, o Cristianismo não é uma religião doméstica de determinada família, mas uma crença nacional de uma cidade ou de um povo, com missão universal. Desde o início não pertenceu a um grupo de pessoas, mas chamou a si toda a humanidade[85] [86].

Não foi fácil nem mesmo para os primeiros discípulos de Jesus Cristo obedecer à ordem “ide e ensinai a todas as gentes”[86] [87], porque nunca antes a religião havia ultrapassado as barreiras de uma família, de uma cidade, ou de uma raça. Ainda existia o pensamento de que o Deus dos hebreus não queria ser adorado por estrangeiros, do mesmo modo que acreditavam os povos greco-romanos antigos de que cada raça tinha sua divindade, sendo que a propagação do nome e do culto do deus significava a renúncia a um bem próprio. Mas o Deus da crença cristã não fazia diferença entre raças (gentios, judeus, etc.).

O Cristianismo, revelado depois de um longo progresso do pensamento humano[87] [88], apresentou um único Deus para ser adorado por toda a humanidade, um Deus universal, para todos, que não tinha povo eleito e não distinguia raças, famílias ou Estados. Isso acabou refletindo no direito e nas relações políticas. As barreiras internacionais entre povos e raças foram afrouxadas. Nos tempos antigos, a religião e o Estado formavam um todo. Em lugar disso, Jesus Cristo ensina que o seu reino não é deste mundo. Separa a religião do Estado. A religião, não sendo terrena, deixa de imiscuir-se nas coisas da terra. Jesus Cristo acrescenta: “dai a César o que e de César, e a Deus o que é de Deus”[88] [89]. Foi a primeira vez que se distinguiu nitidamente Deus do Estado. Esse princípio foi à fonte de onde brotou a liberdade do individuo. Uma vez que a alma se libertou, realizou-se o mais difícil, e a liberdade tornou-se possível na ordem social.

Ao colocar Deus, a família, a pessoa humana, acima da pátria, muda a natureza do direito, que não mais recebe as regras de divindades. O Cristianismo não teve a pretensão de regular o direito, tornando-o independente da religião.

O Cristianismo é responsável também por instituições seculares como a democracia e a ciência e fomentou valores como respeito pela dignidade humana, direitos humanos e a igualdade humana. Conforme Dinesh D’Souza[89] [90]:

A preciosidade e a dignidade comum a cada vida humana é uma ideia cristã. Somos iguais porque fomos criados iguais aos olhos de Deus. Essa é uma ideia de implicações significativas. Na Grécia e Roma antigas, a vida humana tinha muito pouco valor. Os Espartanos, por exemplo, lançavam criancinhas fracas nas ladeiras para que morressem. As culturas grega e romana foram erigidas sobre a escravidão. O Cristianismo baniu o infanticídio e a morte do mais fraco e “dispensável”, e mesmo hoje os valores cristãos são responsáveis pelo horror moral que sentimos quando ficamos sabendo dessas práticas. O Cristianismo inicialmente tolerou a escravidão - uma instituição universal naquela época - mas mobilizou gradualmente os recursos morais e políticos para por fim a ela. Desde o início, o Cristianismo desencorajou a escravidão de irmãos cristãos. A escravidão, o fundamento das civilizações grega e romana, definhou e desapareceu em grande medida no decurso da cristandade medieval na Idade Média.

De acordo com José Soder^[90] [91], “a compreensão para os direitos do ser humano surgiu, na organização política, após o aparecimento do Cristianismo”. Nas suas palavras:

 

[...] o reconhecimento dos direitos do ser humano, medrou em solo cristão. O fator primordial que, em evolução lenta, porém segura, levou à eclosão das modernas declarações dos direitos, foi o cristianismo com sua concepção transcendental da dignidade humana. Esta noção cristã do ser humano descerra um panorama velado para a antiguidade. Constitui, entretanto, a grande mola que acionou toda a evolução jurídica no sentido de uma centralização sempre maior em torno do ser humano, reconhecido em seu valor inalienável de pessoa.

Ainda segundo José Soder^[91] [92] são dois os aspectos mais importantes do Cristianismo à afirmação dos direitos humanos: a dignidade humana e a fraternidade universal. O cristianismo concebe o indivíduo como pessoa que:

[...] possui uma alma espiritual imperecível e uma finalidade eterna, a ser realizada na ressurreição dos corpos e na visão beatífica de Deus. A pessoa humana é não apenas criatura, mas também filho e imagem de Deus, sendo Jesus Cristo o filho unigênito do Pai, o primeiro entre muitos irmãos.

O conceito cristão de dignidade humana engloba também as relações dos indivíduos entre si, abrange, também, as relações dos indivíduos entre si. É o que se extrai do texto bíblico de Gálatas, capítulo 3, versículo 28: “não há judeu nem grego; não há servo nem livre; não há macho, nem fêmea. Porque todos vós sois um em Jesus Cristo”^[92] [93].

A doutrina cristã prega o amor ao próximo e a fraternidade universal:

O mandamento típico de Jesus Cristo é o mandamento do amor ao próximo. A lei da caridade universal é tão fundamental no conceito de Jesus Cristo, que a equipara à lei máxima do amor a Deus. Mais ainda, através da fraternidade universal, através das obras de amor ao próximo, deve-se realizar, segundo a vontade de Jesus Cristo, o amor a Deus, dependendo destas obras o destino eterno do ser humano. Tão universal e tão perfeita há de ser esta caridade, que ela inclua mesmo os inimigos, a exemplo do amor que neste mundo o próprio Deus tem para com os homens maus^[93] [94].

Desse modo, o Cristianismo consagrou a dignidade humana e fraternidade universal como seu princípio maior, influenciando de modo extraordinário para o desenvolvimento e reconhecimento dos direitos dos indivíduos, tanto pelo Estado quanto pela sociedade. Para os seguidores da doutrina cristã, apenas a pessoa humana possui valor absoluto, então, o Estado não poderia constituir a entidade absoluta de outrora.

José Soder^[94] [95] é enfático ao afirmar que “a concepção cristã do Estado e do direito expressa, de maneira insofismável, os princípios que contêm em gérmen os direitos do homem”, acrescentando que “um estudo acurado nas bases constitucionais do Estado cristão mostraria a presença da maioria daqueles princípios que a época moderna formulou em solenes declarações de direitos”.

No ano de 392 d.C., o Cristianismo se organiza na “religião católica” e é transformado na religião oficial do Império Romano. Dominando o cenário religioso, a Igreja Católica passa a ser a instituição mais poderosa da sociedade medieval^[95] [96]. Foi com base nos pilares cristãos da dignidade humana e da fraternidade universal que a construção dos direitos humanos seguiu seu curso, adentrando a era medieval.

Em apertada síntese, sobre a afirmação dos direitos humanos, a civilização greco-romana, embora audaciosa, não chegou a compreender direitos humanos, mas delineou os contornos fundamentais do moderno reconhecimento desses direitos por meio de estudos doutrinários sobre o direito natural.

Destaca-se que o fato de a sociedade greco-romana não ter conhecido os direitos humanos, não impediu que os filósofos, através do desenvolvimento sobre o direito natural, construíssem bases de liberdades fundamentais, porém não conseguiu evoluir até alcançar o ponto de transformar seus postulados em correspondentes princípios de organização política[96] [97].

Numa visão de hoje sobre o passado, verifica-se que os povos que viveram na Idade Antiga greco-romana vivenciaram duas situações relacionadas aos direitos humanos: a) a conhecida distância entre a teoria e a prática na aplicação dos direitos, sejam eles quais forem, que sobrevive ao tempo e permanece como principal obstáculo à concretização dos direitos humanos. Atualmente o tema é devidamente discutido e os direitos humanos são proclamados em importantes textos aderidos pela maioria dos países, porém, no momento de realização muitos são os empecilhos, grande parte deles relacionados à má gestão administrativa e desorganização dos Estados; b) a restrição da liberdade dos povos greco-romanos pelas divindades. Os governantes se declaravam constituídos por deuses que lhes concediam poderes absolutos sobre os súditos. Noções sobre os valores da pessoa humana, como dignidade e toda a amplitude e complexidade que o termo encerra, só conseguiu espaço para seu desenvolvimento com a idealização da junção das divindades num só Deus (monoteísmo) e da unificação das religiões pelo Cristianismo[97] [98].

Pelo menos até o período babilônico antigo, a finalidade da fixação por escrito e proclamação de coleções de leis parece ter sido, pois, corrigir abusos e restabelecer a justiça.

As civilizações antigas não chegaram a conhecer direitos humanos como definidos na atualidade, nem mesmo direitos internacionais, exceto as estreitas relações entre nações vizinhas que falassem o mesmo idioma e congregassem divindades comuns. Fora dessas situações especiais e esporádicas, não existia uma regulamentação normativa de aplicação comum entre os povos[98] [99]

Em suma, o desenvolvimento da cultura dos direitos humanos teve início por volta dos séculos XI e X a.C., com a instituição da unificação do Reino de Israel, uma forma rudimentar de unidade estatal, mas só veio a acontecer de fato na Idade Média, por volta do século XII, como resultado de diversos fatores, com destaque para a difusão do Cristianismo e a unificação da igreja. De fato, a forte concepção religiosa trazida pelo Cristianismo, com a mensagem de igualdade de todos os seres humanos, independentemente de origem, raça, sexo ou credo, influenciou diretamente a consagração dos direitos humanos enquanto necessários à dignidade humana[99] [100].

Não se pode falar em “direitos humanos” como hoje definidos, na Antiguidade. O máximo que existiu foi o reconhecimento de algum direito individual. No entanto, podem-se identificar já na Mesopotâmia vestígios de uma proto-história pelo menos do reconhecimento da dignidade do indivíduo enquanto ser humano e mesmo sem conhecer a técnica de limitação do poder estatal, alguns povos se preocuparam em privilegiar, de algum modo, o ser humano nas suas instituições sociais, cultura e costumes.

O desvendamento do passado contribui para a valorização do direito contemporâneo, porque a evolução foi muito lenta e extremamente árdua, fruto de muito sofrimento, sacrifício e abnegação das civilizações antepassadas.

1.  Estado da Arte: Direitos Humanos no Período Medieval

A técnica da limitação dos poderes do Estado não é suficiente para a garantia da existência e aplicação de direitos humanos, porém é indubitavelmente o traço básico desses direitos. Embora a sociedade medieval tenha vivido sob um regime de organização feudal e de rígida separação de classes, com a derivada relação de subordinação entre o senhor feudal (suserano) e os vassalos, alguns textos normativos já reconheciam alguns direitos humanos, embora o forte desenvolvimento das Declarações de Direitos Humanos Fundamentais só tenha acontecido no final do século XVIII, já na Idade Contemporânea[100] [101].

A Idade Média[101] [102] - assim classificado com ênfase nos principais acontecimentos políticos da história -, é um período conturbado da história humana, por muito tempo definido como “Idade das Trevas”, “Noite Gótica”, “Noite da Humanidade” ou “Noite dos Mil Anos”, dentre outras denominações, porque associado a superstições, barbáries, cruzadas, inquisições, ignorância, desaparecimento cultural.

Porém, o amadurecimento do pensamento humano fez aflorar o interesse por essa parte da história da civilização ocidental, que passou a ser mais bem investigada e compreendida. Descobriu-se que todos aqueles conceitos eram preconceituosos e que a idade Média traduz exemplificativamente uma espécie de “chocadeira” de todas as evoluções que a sucederam, como o renascimento científico, literário e artístico, o capitalismo, a industrialização, a comunicação, a globalização; bem como a constitucionalização, o reconhecimento de direitos e garantias individuais e coletivos e as importantes declarações de direitos.

Durante todo o período da Idade Média manteve-se latente o desejo da construção de uma grande unidade política, que fosse ao mesmo tempo eficaz como o Império Romano e aceitasse o indivíduo como valor em si mesmo, apartado de influências religiosas[102] [103].

Por certo período o Cristianismo aspirou à universalidade, que intentava alcançar por meio da doutrina da igualdade dos indivíduos diante de Deus: “como havia a aspiração a que toda a humanidade se tornasse cristã, era inevitável que se chegasse à ideia do Estado universal”. Assim, “a própria Igreja vai estimular a afirmação do Império como unidade política, pensando, obviamente, no Império da Cristandade”[103] [104].

A principal característica da Idade Média foi a reunião entre Estado e Igreja, decorrente da transformação do Cristianismocomo religião oficial do Império Romano por Constantino, no ano de 392 d.C. Na junção entre os Poderes do Estado e os Poderes da Igreja, restou construído um poder espiritual supremo na pessoa do Papa e um poder temporal supremo na pessoa do Imperador. “Papa[104] [105]” é o título dado ao bispo de Roma, que é sucessor de Pedro[105] [106] e como tal, vigário de Jesus Cristo, cabeça visível da Igreja Católica e mestre de seus fiéis. Vê-se que a união do Estado e da Igreja aconteceu de modo bem diferente do que se sucedeu no passado, pois que os poderes foram distribuídos entre pessoas diferentes. Se antes a divindade se fundia no governante, agora o Estado baseia-se em três sustentáculos: Deus, externo, superior, imortal, cuidando das questões do espírito; o Papa, representando Deus entre os mortais e o Governo, cuidando das coisas terrenas.

Nesta época - que muitos séculos antecedeu as revoluções que aconteceriam no século XVIII e que consagrariam as chamadas liberdades negativas, caracterizadas por figurarem como limitações à atuação estatal diante do cidadão -, o Estado já era concebido como instituição constituída de três elementos caracterizadores, originários e indissociáveis: povo, território e governo soberano, mas o regime era absolutista, composto pela ação conjunta do Estado e da Igreja, por meio da crença cristã, em decorrência da imposição do Cristianismo como religião oficial.

Mesmo no contexto absolutista, com reis com poderes totais e ilimitados, comandando a economia, a justiça e a sociedade, inclusive determinando a religião do povo e a perseguição come repreensão violenta de quem ousasse congregar crença contrária, o ser humano começou a ser valorizado como indivíduo de modo antes nunca visualizado na história da civilização ocidental.

Até mesmo em decorrência da imposição da Igreja Católica como religião oficial - única tida como verdadeiramente salvadora da alma -, e do regime absolutista do governo que a adotou, as ideias cristãs difundidas durante a Idade Média condicionavam a submissão dos indivíduos ao Estado, considerando aqueles que se atrevessem pensar de outro modo ou a cultuar outras divindades (hereges) como inimigos do Estado.

Porém “o mandamento típico de Jesus Cristo é o mandamento do amor ao próximo”, sendo que:

[...] a lei da caridade universal é tão fundamental no conceito de Jesus Cristo, que a equipara à lei máxima do amor a Deus. Mais ainda, através da fraternidade universal, através das obras de amor ao próximo, deve-se realizar, segundo a vontade de Jesus Cristo, o amor a Deus, dependendo destas obras o destino eterno do ser humano. Tão universal e tão perfeita há de ser esta caridade, que ela inclua mesmo os inimigos, a exemplo do amor que neste mundo o próprio Deus tem para com os homens maus[106] [107].

Desse modo, apesar das limitações típicas do Estado Absolutista, a crença cristã conseguiu alterar, de forma mais ou menos intensa, o modo filosófico e social de entender o ser humano, eis que, segundo Rogério Gesta Leal[107] [108], “os princípios de igualdade e fraternidade preconizados pela doutrina cristã representam um momento de ruptura com o modelo de sociedade até então existente”. De fato, o Cristianismo, com sua mensagem universalmente difundida e compreendida, “representa um código de posturas e condutas humanas que priorizam direitos fundamentais, num nível de abstração que os generaliza sem discriminações sociais”.

Destarte, o Cristianismo e os estudos filosóficos desenvolvidos sob seu manto, influenciaram fortemente a passagem da concepção do “ser humano” como animal político pertencente ao Estado e em conexão direta com as divindades, ao conceito de “pessoa humana” como sujeito de valor intrínseco, que possui direitos fundamentais, principalmente dignidade.

Conforme José Soder[108] [109] são dois os legados fundamentais do Cristianismo à evolução e afirmação dos direitos humanos: a dignidade humana e a fraternidade universal, enfatizando que nenhuma das antigas civilizações concebeu ideia semelhante de dignidade humana. Também a fraternidade universal foi tão importante para o Cristianismo que Jesus Cristo fez dela o centro de sua religião.

Dentre os filósofos cristãos de grande influência, destacam-se Santo Agostinho (354-430d.C.) e Santo Tomás de Aquino (1224-1274 d.C.).

Santo Agostinho foi autor da frase “Deus é mais íntimo que o nosso próprio íntimo”. Para esse filósofo cristão, o ideal ético seria o de uma vida espiritual, ou seja, de acordo com o espírito, vida de amor e fraternidade[109] [110].

Santo Tomás de Aquino (1224-1274 d.C.), figura dominante do pensamento ético, filosófico e teológico na Idade Média, desenvolveu a chamada “ética filosófica tomista”, que enfatiza o desejo natural dos seres humanos pelo bem perfeito, que se encontra em Deus, como seu último fim, supremo objetivo, para o qual todos os bons atos morais realizados pelos indivíduos se dirigem e são regidos em conformidade com a razão humana. Essas virtudes que podem ser compartilhadas por todos os seres humanos devido ao seu status de seres racionais foram organizadas por Santo Tomás de Aquino em quatro categorias: prudência (“prudentia”): a prática da sabedoria racional; justiça (“justitia”): desejar e fazer o bem a outras pessoas; força (“fortitudo”): coragem ao encarar os problemas; temperança (“temperantia”): moderação das emoções[110] [111].

De acordo com Santo Tomás de Aquino^[111] [112] sobre as quatro virtudes cardeais que identifica e organiza, “el número de determinadas cosas puede tomarse, bien atendiendo a los principios formales, bien a los sujetos en que se Dan”, sendo que “de uno o de otro modo resultan ser cuatro las virtudes cardinales”. Explica que efetivamente, o princípio formal da virtude “es el bien de la razón”, e este pode ser considerado de todos os modos:

Uno, en cuanto que consiste en la misma consideración de la razón, y así habrá una virtud principal, que se llama prudencia. De otro modo, en cuanto que el orden de la razón se realiza en alguna otra cosa; bien sean las operaciones, y así resulta la justicia; bien sean las pasiones, y así es necesario que existan dos virtudes, porque es necesario poner el orden de la razón en las pasiones, habida cuenta de su repugnancia a la razón, que se manifiesta de dos modos: uno, em cuanto que la pasión impulsa a algo contrario a la razón; y así es necesario que la pasión sea reprimida, de donde le viene el nombre a la templanza; de outro modo, en cuanto que la pasión retrae de realizar lo que la razón dicta, como es al temor de los peligros y de los trabajos, y así es necesaio que el hombre se afiance en lo que dicta la razón para que no retroceda, de donde le viene el nombre a la fortaleza.

Prossegue dizendo que, do ponto de vista do sujeito também são identificadas as mesmas virtudes, pois:

[...] el sujeto de la virtud, de la que hablamos ahora, es cuádruple, a saber: el que es racional por esencia, al que perfecciona la prudencia; y el que es racional por participación, que se divide en tres: la voluntad, que es el sujeto de la justicia; el apetito concupiscible, que es el sujeto de la templanza; y el apetito irascible, que es el sujeto de la fortaleza.

Santo Tomás de Aquino[112] [113] inova ao classificar as leis em três tipos: a lei eterna: advinda da razão divina; a lei natural: conhecida pelos homens através da razão, que considera a reprodução imperfeita e parcial da lei eterna; e a lei humana: produto humano.

Antes, porém, apresenta uma definição que entende válida para todo tipo de lei: “dictamen de la razón en orden al bien común, promulgado por quien tiene el cuidado de la comunidad”[113] [114]. Os elementos que integram essa definição são os seguintes:

a) a lei é ato da razão: lei como medida e regra das ações humanas, sendo que como toda medida leva a um juízo de comparação, é a razão humana a que estabelece essa norma. Para Santo Tomás de Aquino “es la razón la que asigna los fines a las acciones humanas. Así resulta que, al hacer de la ley un acto de la razón humana, cierra el paso a todo voluntarismo y a todo decisionismo estatal o positivismo jurídico”. Neste pensar, a lei se justifica apenas pela via racional, como “dictamen prudencial impuesto a personas libres en busca de un determinado bien social”. A lei então é um princípio racional de orden prática, sendo que a verdade prática “consiste en ajustar la acción a las exigencias de un fin propuesto por la razón”. Assim, “la ley, en cuanto enunciado de la razón práctica, es regla de actos morales buenos y es ahí donde sustenta su fuerza impositiva; la ley es razón directiva de actos a su fin”[114] [115].

Com efeito, para Santo Tomás de Aquino a lei, antes de ser um mandamento autoritário, é uma proposição ajustada entre o fim justo almejado por uma sociedade e os atos convenientes e conducentes para isso: ato proporcional ao fim desejado;

b) o bem comum como finalidade da lei: a lei é a prescrição de um ato proporcional ao fim social; e

c) a autoridade como causa eficiente da lei: a lei é atributo de quem tem autoridade.

Ao tratar de cada um dos tipos de lei, Santo Tomás de Aquino define a “lei eterna[115] [116]” como modelo de todo ordenamento racional das coisas, ou seja, “toda regla de la razón humana deriva de la ley eterna y el bien y el mal se dicen de la razón conforme o no con la ley eterna, de tal modo que la ley eterna es el fundamento moral de toda ley”[116] [117].

A “lei natural humana[117] [118]” caracteriza-se como os primeiros princípios de ordem moral, os quais são percebidos imediatamente pela razão humana e captados como seu bem específico. Santo Tomás de Aquino detecta três preceitos básicos da lei natural: princípio da conservação do ser humano: respeito à vida; princípio da preservação da raça humana: procriação, educação da prole, casamento uno e indissolúvel; e princípio do conhecimento da verdade e da vida social: busca da verdade e igualdade dos deveres sociais.

Santo Tomás de Aquino, diferindo de uma visão amplamente aceita em seu tempo, firma que a lei natural como tal não é inata no ser humano, embora seus princípios sejam dados com a natureza humana. Destarte, por estar enraizada na natureza humana, a lei natural é permanente e universal[118] [119].

Por fim, a “lei positiva humana[119] [120]” trata da política humana que se desenvolve em dois terrenos: da sociedade temporal e terrena e da sociedade sobrenatural da Igreja.

Para Santo Tomás de Aquino o ser humano se distancia dos demais seres vivos pela sua racionalidade, e também pela sua capacidade de raciocinar é que o ser humano se aproxima de Deus[120] [121].

Santo Tomás de Aquino também afirma, em diversas passagens de sua obra “Suma de Teología”[121] [122], o caráter universalista do Cristianismo. Por exemplo: “Cristo vino al mundo y enseñó con el fin de salvar a los hombres [...]. Y por esto fue conveniente que Cristo mostrase, especialmente mediante las curaciones milagrosas de los hombres, que era el Salvador universal y espiritual de todos[122] [123]”.

Segundo Pedro Fernández Rodríguez[123] [124], a doutrina de Santo Tomás de Aquino afirma a religião cristã como parte potencial da justiça, com fundamento no direito natural e no sentimento religioso de caráter universal, como uma espécie de exigência da natureza humana e não da revelação divina como ocorrera no passado.

Com a contribuição de Santo Tomás de Aquino, no período medieval o sentido universalista do Cristianismo tomou vastas dimensões. Contudo, o Cristianismo não conseguiu limitar os poderes absolutistas do Estado medieval nem institucionalizar os direitos da personalidade contra o Estado. Isso só aconteceu tempos depois, no final do século XVIII. Com efeito, o Cristianismo difundiu a valorização da pessoa humana em decorrência do Poder de Deus, mas não tratou de instrumentalizar essas garantias ou de criar mecanismos para a proteção dos valores individuais advindos do poder de Deus.

No entanto, é preciso reconhecer que com Santo Tomás de Aquino e suas teorias cristãs privilegiadoras do aspecto humanitário e caráter universal, os direitos humanos viriam a se propagar com maior intensidade[124] [125].

Em análise crítica à existência de direitos humanos na Idade Média é possível identificar três possíveis objeções que, a priori, negariam a existência dos direitos humanos no pensamento e na prática do Cristianismo medieval: o reconhecimento da instituição da escravatura; a falta de liberdade religiosa[125] [126]; e o regime absolutista, incompatível com direitos humanos.

Acerca da instituição da escravidão, não se pode olvidar que a economia das sociedades antigas e medievais baseava-se na mão-de-obra escrava. Para a época a escravatura não se apresentava contrária ao direito natural e ainda não havia sido imaginado um sistema de produção diferente e que o superasse em todos os sentidos, tanto da produtividade/rentabilidade quanto dos trabalhadores. Por isso o Cristianismo não o combateu o escravismo, embora não o tenha aprovado, se pronunciando com vigor contra os abusos, dentro dos moldes da sua ética. Ademais, não cabia a este movimento religioso combater diretamente o sistema social escravocrata. No entanto, defendendo suas teorias, o Cristianismo acabou apresentando uma solução ao problema vivenciado pelos escravos: exprimiu com força a igualdade de todos perante Deus, fazendo com que, reflexivamente, a escravatura perdesse o fundamento da sua discriminação.

Sobre a objeção da falta de liberdade religiosa e dos métodos brutais de repressão dos não-cristãos (hereges), praticados pelo Tribunal da “Santa Inquisição” instituído nos países cristãos durante a Idade Média para investigar e fazer castigar a heresia, situação que se estendeu na renascença, é preciso enfatizar que não foi apenas uma indevida intromissão da Igreja Católica e do Estado na liberdade de crença dos cidadãos. No entanto, para o momento histórico em que aconteceu, vistas as circunstâncias, estabelecer como crime a heresia não caracterizava violação à liberdade de consciência. Destarte, a repressão da heresia e a prática de investigações e castigos os processos inquisitórios não representaram violação aos direitos humanos na forma como uma intolerância religiosa faria supor nos dias de hoje.

Como mencionado no início deste estudo, a cognição construída com a investigação histórica só terá valor científico se forem utilizados, para interpretação dos dados, critérios inspirados na cultura do momento examinado. A “inquisição” é um exemplo bem claro da necessidade desse processo.

A Inquisição Medieval se desenvolveu como instituição nas primeiras décadas do século XIII quando foram constituídos tribunais eclesiásticos para julgar os hereges. O acusado de heresia levado ante a Inquisição que se confessasse e se arrependesse recebia apenas um castigo simbólico, normalmente uma peregrinação. Mas se o acusado se obstinasse em sua heresia, era entregue à autoridades civis para ser punido, já que o Estado Medieval considerava a heresia uma traição à pátria.

Contudo, a justiça dispensada pela Inquisição, em comparação com a dos tribunais civis do tempo, era suave, mas se cotejado com os padrões modernos parece bárbara, porque ao réu era negado o conselho; era admitido o testemunho de hereges e excomungados contra eles; usavam muitas vezes torturas cruéis para arrancar uma confissão. A pena de morte (geralmente pelo fogo, no pelourinho) não era desconhecida, mas não era tão frequente como alguns historiadores afirmam, até porque as crueldades e injustiças que muitas vezes resultavam na prática, refletiam a mentalidade da época e a influência da Igreja Católica sempre no sentido de humanizar e suavizar as penas. Os teólogos em geral se mostravam contrários às medidas violentas dos tribunais. Além disso, também interesses políticos se serviram dos tribunais inquisitoriais para alcançar seus objetivos[126] [127].

Outra objeção à caracterização dos direitos humanos na Idade Média foi a não-construção do direito de resistência ao poder público. De fato a concepção medieval de Estado limitava, em certa medida, o poder do soberano ao direito natural e ao direito consuetudinário, acepção corroborada pela noção cristã de Estado que tinha por finalidade realizar a ordem jurídica divino-natural, sendo que a esse objetivo deveria ser subordinado o soberano no exercício de seu poder. Contudo, tal conceito de limites ao poder soberano do Estado Absolutista está bastante distante do conceito atual de limite do poder do Estado que resulta nas liberdades públicas; nos direitos coletivos, econômicos e culturais e nos direitos de solidariedade, dentre outros.

Durante a denominada “Idade Média Clássica” período que vai do século XI XIII, toma corpo a ideia de limitação do poder dos governantes, mas até então não passa de pressuposto do reconhecimento da existência de direitos comuns a todos os indivíduos, qualquer que fosse o estamento social que se encontrassem(clero, nobreza e povo, que só se concretizaria alguns séculos depois. Nas palavras de Fábio Konder Comparato[127] [128]:

A partir do século XI, porém, assiste-se a um movimento de reconstrução da unidade política perdida. Duas cabeças reinantes, o Imperador carolíngio e o Papa, passaram a disputar asperamente a hegemonia suprema sobre todo o território europeu. Ao mesmo tempo, os reis, até então considerados nobres de condição mais elevada que os outros,reivindicaram para as suas coroas poderes e prerrogativas que, até então, pertenciam de direito a nobreza e ao clero.

Destarte, no escopo de canalizar a resistência ativa aos poderes do Estado, surge o conceito de “príncipe do império”, que era o juiz, colocado acima do rei. Os conflitos decorrentes forçaram a elaboração e positivação legal de um documento escrito que impusesse certas obrigações ao soberano no exercício de suas atividades e a garantia de determinados direitos e liberdades dos cidadãos por meio de um documento assinado pelo rei (direito de resistência)[128] [129].

Esse processo de legitimação do direito de resistência, até então previsto apenas no direito consuetudinário ou da convicção jurídica do julgador com base no direito natural, fez nascer uma prática jurídica que acabará desencadeando a moderna proteção constitucional dos direitos humanos. Conforme Rogério Taiar[129] [130]:

A prática da transformação da tradição costumeira do direito de resistência ao poder estatal em documentos jurídicos se estendeu por diversos países medievais, sendo a “Magna Charta Libertatum” (outorgada em Runnimead, na Inglaterra, pelo rei João Sem Terra, em 15 de junho de 1215 e tornada definitiva em 1225), o documento medieval normalmente citado como o de maior destaque no que diz respeito aos direitos humanos, devido à influência que posteriormente exerceu no direito constitucional moderno e no reconhecimento dos direitos humanos.

Então, foi justamente contra os abusos dessa reconcentração do poder que surgiram as primeiras manifestações dos rebeldes: a) com a Declaração das Cortes de Leão, de 1188, na Península Ibérica; b) com os antecedentes históricos ingleses das declarações de direitos humanos: a Magna Carta (“Magna Charta Libertatum”), de 16 de junho de 1215, as Limitação das Provisões de Oxford, de 1258, imposta a Henrique III, pelos barões ingleses; também: c) com a Carta Neuchâtel, dos condes Ulrico e Bertoldo, de 1214; d) com a Bula Aurea, escrita em 1222, por André II, na Hungria, e que vigorou até 1687; e) com a Carta das Liberdades, de 1253, de Teobaldo II, de Navarra; f) com as Leis de Leão de Castela, de 1256, denominadas de “Sete Partidas”, redigidas no Reino de Castela, durante o reinado de Afonso X (1252 a 1284); g) com a proclamação dos Privilégios Gerais, em 1283, por Pedro III, de Aragão; h) os Privilégios e favor da União, de 1287, de Afonso XII; e i) o Código de Magnus Erikson, de 1350, da Suécia[130] [131].

A “Declaração das Cortes de Leão”, de 1188, na Península Ibérica - Espanha, “deu-se contra o abuso da concentração do poder nas mãos de um Rei e de um Papa, ou melhor, era uma manifestação de repúdio à instituição de um poder real soberano”[131] [132].

A “Magna Carta”, de 1215[132] [133], documento básico das liberdades inglesas, foi editada com o intuito de assegurar os privilégios dos barões e garantir os direitos individuais dos homens livres[133] [134]. Conhecida como a Magna Carta das liberdades ou concórdia entre o Rei João Sem-Terra da Inglaterra e os Barões, para a outorga das liberdades da Igreja e do Rei inglês, foi redigida em latim bárbaro, no escopo de dar maior liberdade ao alto clero e os barões do reino, mas “não concedeu direitos ao baixo estamento, ao povo”^[134] [135].

Conforme Alexandre de Moraes[135] [136], a “Magna Charta Libertatum”, entre outras garantias, previa: a liberdade da Igreja da Inglaterra, restrições tributárias, proporcionalidade entre delito e sanção; previsão do devido processo legal, livre aceso á justiça, liberdade de locomoção e livre entrada e saídas do país.

A “Limitação das Provisões de Oxford”, de 1258 tinha por escopo limitar o poder do Rei e de seus “sheriffs” por meio da instituição de conselhos regionais

A “Carta Neuchâtel”, de 1214, dá proteção ao estrangeiro e lhe outorga cidadania.

A “Bula Aurea”, de 1222, teve a pretensão de reconhecer o direito de resistência dos súditos ao governante.

“Carta das Liberdades”, de 1253.

As “Leis de Leão de Castela”, de 1256, visam a proteger a vida, a honra, o domicílio e a propriedade, garantindo um processo legal justo aos acusado. São compostas de sete livros ou “sete partidas: a primeira trata da Igreja Medieval, onde é regulada a vida dos clérigos e leigos; a segunda, trata da vida dos reis e de seus oficiais; na terceira, são apresentadas as jurisprudências, os advogados e seu trabalho; na quarta abordam-se as relações domésticas e casamentos; a quinta, rege o mundo do comércio, do mar, e dos contratos; na sexta, o objeto são os testamentos, e na sétima, discorre-se sobre, os crimes, os criminosos e as penalidades^[136] [137].

“Privilégios Gerais”, de 1283, concedendo privilégios gerais, além de privilégios locais como a isenção de impostos, para conseguir em troca ajuda militar ante a ameaça da invasão cruzada contra a Coroa de Aragón.

 “Código de Magnus Erikson”, de 1350, segundo o qual o Rei devia jurar lealdade e prometer ser justo com seus súditos, não podendo privar ninguém da vida, de sua integridade física e de seus bens, independentemente da classe social à qual pertence, sem o devido processo legal formal e material.

Com efeito, o primeiro dos direitos humanos a despertar foi a liberdade, mas não o valor liberdade como declarado no século XVIII, de caráter geral, em benefício de todos, sem distinções, mas as “liberdades específicas, em favor, principalmente, dos estamentos superiores da sociedade - o clero e a nobreza -, com algumas concessões em benefício do povo”[137] [138].

Na Idade Moderna, muitos outros documentos legais, que de algum modo fazem menção a direitos humanos, foram elaborados, como se verá no tópico seguinte.

O desejo da conquista da unidade estatal vivenciada em Roma, mas formada por indivíduos livres, não alcançado pelo Estado Medieval, não foi aplacado, ao revés, em cada época recebe novos impulsos. Atualmente o motor de movimento da sociedade nesse sentido é a solidariedade humana, cuja construção se baseia em dois sustentáculos: a globalização decorrente da evolução técnico-científica que vem transformando os meios e os instrumentos de vida social; e a afirmação dos direitos humanos cuja pretensão é submeter a convivência humana ao valor supremo da justiça. Com efeito, “a elevação progressiva da espécie humana foi seguida, sempre, de um processo de convergência da própria humanidade sobre si mesma”[138] [139].

Ao final deste item, destaca-se a importância dos documentos legais escritos na Idade Média, porque constituem o embrião de um desenvolvimento que chegará ao direito constitucional moderno. Do mesmo passo são as primeiras manifestações de um direito escrito com limitações do poder do soberano e a admissão de direitos intangíveis dos súditos. O reconhecimento de direitos intocável dos indivíduos “faz deles os primeiros marcos miliários na evolução que levou ao reconhecimento legal dos direitos do homem por parte do Estado e à garantia destes direitos em forma constitucional escrita”[139] [140]. Com efeito, antes que tal objetivo fosse concretizado, muitos outros fatores influenciaram na evolução e afirmação geral das liberdades fundamentais.

1.  Fundamentação Teórica: Direitos Humanos na Idade Moderna

Define-se como “Idade Moderna” o período da civilização ocidental que vai de 1453, com a tomada de Constantinopla pelos turcos otomanos, até a Revolução Francesa, em 1789. Trata-se de um momento histórico de transição por excelência.

Os documentos legais sobre direitos humanos produzidos na Idade Moderna foram: a Petição de Direito (“Petition of Right”), de 1628, elaborada na Inglaterra por Lord Edward Coke e dirigida ao Rei; a Lei do “Habeas Corpus” (“Habeas Corpus Amendment Act”), de 1679, a Declaração de Direitos (“Bill of Rights”), de 1689, que decorreu da Revolução Gloriosa que aconteceu na Inglaterra entre 1688 e 1689; o ato de fundação (“Act of Seattlemente”), de 12 de junho de 1701; a Declaração de Direitos do Povo da Virgínia, de 12 de junho de 1776; a Declaração de Independência dos Estados Unidos, de 04 de julho de 1776, conhecida como “Declaração da Filadélfia”; e a Constituição dos Estados Unidos da América, promulgada em 17 de setembro de 1787.

A “Petição de Direito”, de 1628[140] [141], que podia receber solicitações distintas, tanto em nome de um particular, como também em nome do interesse coletivo. Esta Petição de Direito ainda previa expressamente, por exemplo, que ninguém seria obrigado a contribuir com qualquer dádiva, empréstimo ou benevolência e a pagar qualquer taxa ou imposto, sem o consentimento de todos, manifestado por ato do Parlamento, como uma espécie de autorização parlamentar[141] [142].

O “Habeas Corpus Act”, de 1679[142] [143], é o mandado judicial em caso de prisão arbitrária, cuja meta é garantir a liberdade individual[143] [144], porém não teve muita eficácia em virtude da falta de normas adequadas[144] [145].

Este documento reforçou sobremaneira as reivindicações de liberdade individual, traduzindo-se numa sólida garantia desta liberdade, e subtraindo dos déspotas uma das suas mais preciosas armas: as prisões arbitrárias”[145] [146].

A “Declaração de Direitos” (“Bill of Rights”), de 1689[146] [147], é considerada até hoje um dos textos constitucionais mais importantes, produzindo significativa restrição ao poder estatal, prevendo, dentre outras normas, o fortalecimento do princípio da legalidade, a liberdade da eleição dos membros do Parlamento e a proibição de aplicação de penas cruéis[147] [148]. Apesar do avanço em termos de declaração de direitos, a Declaração de Direitos em tese negava expressamente a liberdade e igualdade religiosa[148] [149].

Segundo José Afonso da Silva[149] [150] o documento mais importante da Idade Média sobre direitos humanos individuais é a Declaração de Direitos (“Bill of Rights”) de 1688, documento diretamente derivado da Revolução de 1688, por meio da qual foi firmada a supremacia do parlamento inglês, através da imposição da abdicação do Rei Jaime II e da designação dos novos monarcas Guilherme III e Maria II, que tinham poderes reais mais limitados. Daí é que surge na Inglaterra, a monarquia nacional constitucionalizada, submetida à soberania popular, demonstrando a superação realeza de direito divino. O Ato de Sucessão no Trono (“Act of Settlement”), votado pelo parlamento inglês em 1707, completa, neste período, o conjunto de limitações ao poder monárquico.

Destaca-se que a Declaração de Direitos de 1688 inspirou a edição de declarações e leis semelhantes nas colônias inglesas da América do Norte, tendo como resultado final a aprovação de um conjunto de dez emendas contendo declarações de direitos fundamentais e suas garantias que foram incorporadas à Constituição dos Estados Unidos da América de 1787.

Esta noção norte-americana de um “Bill of Rights” incorpora garantias de liberdade da pessoa num documento constitucional, além de definir e limitar as áreas ação legislativa. A incorporação da declaração de direitos e garantias num texto constitucional deu-lhe maior eficácia do que teria como simples declaração, experiência exitosa seguida pela França quando, após a aprovação da Constituição de 1791, decidiu incorporar ao seu texto a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. Na prática, o Bill of Rights, constantemente reinterpretado pela Suprema Corte norte-americana que, além disso, assegura a eficácia de seus preceitos como normas constitucionais, tem sido de extrema importância para a incorporação de novas demandas sociais ao sistema constitucional de direitos e garantias dos Estados Unidos da América[150] [151].

O “Act of Seattlemente”, de 1701, serviu para reafirmar os princípios da legalidade[151] [152] e da responsabilização política dos agentes públicos, inclusive prevendo a possibilidade da realização de “impeachment” de juízes[152] [153].

A “Declaração de Direitos do Povo da Virgínia”, de 16 de junho de 1776^[153] [154], é considerada a primeira declaração de direitos escrita, pois que a primeira posta em prática foi a Constituição dos Estados Unidos da América promulgada em 17 de setembro de 1787 e a que teve maior repercussão foi a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão francesa de 1789[154] [155].

Os dois primeiros dos dezesseis artigos da Declaração de Direitos do Povo da Virgínia expressam os fundamentos do regime democrático: o reconhecimento de direitos inatos de toda a pessoa humana e o princípio de que todo poder emana do povo. Firma também os princípios da igualdade de todos perante a lei (rejeitando os privilégios e a hereditariedade dos cargos públicos) e da liberdade:

Artigo 1º: todos os homens nascem igualmente livres e independentes, têm direitos certos, essenciais e naturais dos quais não podem, por nenhum contrato, privar nem despojar sua posteridade: tais são o direito de gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar obter a felicidade e a segurança. Artigo 2º: toda a autoridade pertence ao povo e por consequência dele se emana; os magistrados são os seus mandatários, seus servidores, responsáveis perante ele em qualquer tempo.

Os representantes do povo de Virgínia declararam que todo o governo deve ser instituído para o bem comum, para a proteção e segurança do povo, da nação ou da comunidade, sugerindo a escolha de métodos ou formas que melhor possam garantir a felicidade e a segurança e resguardar contra o perigo de má administração do Estado.

Dispuseram também acerca do comportamento esperado no caso de descumprimento dos deveres por parte dos governantes:

Todas as vezes que um governo seja incapaz de preencher essa finalidade, ou lhe seja contrário, a maioria da comunidade tem o direito indubitável, inalienável e imprescritível de reformar, mudar ou abolir da maneira que julgar mais própria a proporcionar o benefício público (artigo 3º, segunda parte).

Em suma, este documento normativo consubstancia as bases dos direitos humanos individuais, tais como:

a) todos são por natureza igualmente livres e independentes;

b) todo poder emana do povo e os juízes são seus depositários, servos e responsáveis;

c) o governo deve ser instituído para o comum benefício, proteção e segurança do povo;

d) ninguém tem privilégios exclusivos nem os cargos ou serviços públicos serão hereditários;

e) os poderes Executivo e Legislativo deverão ter investidura temporária e ser separados e distintos do Judiciário;

f) as eleições dos representantes do povo devem ser livres;

g) é ilegítimo todo poder de suspensão da lei ou de sua execução, sem consentimento dos representantes do povo;

h) assegurado o direito de defesa nos processes criminais, bem como julgamento rápido por um Júri imparcial, e que ninguém seja privado de liberdade, exceto pela lei da terra ou por julgamento de seus pares;

i) vedadas fianças e multas excessivas e castigos cruéis e extraordinários;

j) proibida expedição de mandados gerais de busca ou de detenção, sem especificação exata e prova do crime;

k) a liberdade de imprensa e um dos grandes baluartes da liberdade;

l) a milícia será bem regulada, composta de elementos do povo, com prática das armas, constitui a defesa própria, natural e segura de um Estado livre. Os exércitos permanentes, em tempo de paz, devem ser evitados, como perigosos para a liberdade; e em todos os casos, o militar deve ficar sob rigorosa subordinação ao poder civil e por ele governado; e

m) todos têm igual direito ao livre exercício da religião com os ditames da consciência.

Enquanto os textos ingleses buscavam apenas limitar o poder do rei, proteger o indivíduo contra a arbitrariedade do rei e firmar a supremacia do Parlamento, as Declarações de Direito norte-americanas, a começar pela Declaração de Virgínia, em comento, se preocuparam também com a estrutura de um governo democrático e com a construção de um amplo sistema de limitações de poderes, com notável inspiração nos direitos naturais e imprescritíveis do ser humano.

A Declaração de Direitos do Povo da Virgínia foi considerada mais avançada que a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, porque dado ao momento histórico em que foi elaborada, esta última é de cunho nitidamente individualista, subordinando a vida social ao indivíduo e atribuindo ao Estado a finalidade de conservação dos direitos individuais, enquanto que a Declaração de Direitos do Povo da Virgínia declarava que a sociedade não poderia privar os indivíduos dos meios de adquirir e possuir propriedade e perseguir e obter felicidade e segurança[155] [156].

Nessa declaração de direitos encontram-se praticamente todos os princípios básicos do constitucionalismo americano. Proclama:

[...] o direito à vida, à liberdade e à propriedade. Outros direitos humanos fundamentais foram expressamente previstos, tais quais, o princípio da legalidade, o devido processo legal, o Tribunal de Júri, o princípio do juiz natural e imparcial, a liberdade de imprensa e a liberdade religiosa[156] [157].

Na sequência, outras colônias americanas aprovaram declarações semelhantes, mantendo a mesma linha fundamental[157] [158].

A “Declaração de Independência dos Estados Unidos”, de 04 de julho de 1776, conhecida como “Declaração da Filadélfia”[158] [159], documento de inigualável valor histórico, é fruto da luta das colônias da América do Norte contra o absolutismo reinante na época e do desenvolvimento das ideias democráticas. Este documento normativo, de autoria de Thomas Jefferson, e posterior à Declaração de Virgínia, teve maior repercussão, mesmo sem a natureza jurídica que tinha sua antecessora de Virgínia[159] [160].

A Declaração de Independência dos Estados Unidos teve como tônica preponderante a limitação do poder estatal, como se percebe de algumas de suas passagens:

A história do atual Rei da Grã-Bretanha compõe-se de repetidas injúrias e usurpações, tendo todos por objetivo direto o estabelecimento da tirania absoluta sobre estes Estados. Para prová-lo, permitam-nos submeter os fatos a um mundo cândido. Recusou assentimento a leis das mais salutares e necessárias ao bem público. [...]. Dissolveu Câmaras de Representantes repetidamente porque se opunham com máscula firmeza às invasões dos direitos do povo. Recusou por muito tempo, depois de tais dissoluções, fazer com que outros fossem eleitos; em virtude do que os poderes legislativos incapazes de aniquilação voltaram ao povo em geral para que os exercesse; ficando durante esse tempo o Estado exposto a todos os perigos de invasão externa ou convulsão interna. [...]. Dificultou a administração da justiça pela recusa de assentimento a leis que estabeleciam poderes judiciários. Tornou os juízes dependentes apenas da vontade dele para gozo do cargo e valor e pagamento dos respectivos salários. [...]. Tentou tornar o militar independente do poder civil e a ele superior. Combinou com outros sujeitar-nos a uma jurisdição estranha à nossa Constituição e não reconhecida pelas nossas leis, dando assentimento aos seus atos de pretensa legislação: [...]. Abdicou do governo aqui por declarar-nos fora de sua proteção e fazendo-nos guerra. [...]. (Declaração de Independência dos Estados Unidos”, de 04 de julho de 1776).

A posição antiabsolutista e a influência protestante desenhavam o momento histórico em que os norte-americanos conquistavam sua independência. Como queriam se libertar do governo absoluto inglês por meio da independência, de nada adiantaria instituir um governo norte-americano também absolutista. É possível verificar o retrato desse cenário logo nas primeiras frases da Declaração da Independência dos Estados Unidos da América, de 04 de julho de 1776, onde foi proclamado o que segue:

Quando, no decurso da história humana, se torna necessário a um povo quebrar os elos políticos que o ligavam a outro e assumir, de entre os poderes terrenos, um estatuto de diferenciação e igualdade ao qual as leis da natureza e do Deus da natureza lhe conferem direito, o respeito que é devido perante as opiniões da humanidade exige que esse povo declare as razões que o impelem à separação. Consideramos estas verdades por si mesmo evidentes, que todos os homens são criados iguais, sendo-lhes conferidos pelo seu Criador certos Direitos inalienáveis, entre os quais se contam a Vida, a Liberdade e a busca da Felicidade. Que para garantir estes Direitos, são instituídos Governos entre os Homens, derivando os seus justos poderes do consentimento dos governados. Que sempre que qualquer Forma de Governo se torne destruidora de tais propósitos, o Povo tem Direito a alterá-la ou aboli-la, bem como a instituir um novo Governo, assentando os seus fundamentos nesses princípios e organizando os seus poderes do modo que lhe pareça mais adequado à promoção da sua Segurança e Felicidade. É verdade que a sensatez aconselha que não se substituam Governos há muito estabelecidos por razões levianas e momentâneas; e de fato a experiência mostra-nos que, enquanto lhe for possível suportar as contrariedades, a Humanidade está mais disposta a sofrer do que a reparar os erros abolindo as formas a que se habituaram. Mas quando um extenso rol de abusos e usurpações, invariavelmente com um mesmo objetivo, evidencia a intenção de enfraquecê-lo sob um Despotismo absoluto, é seu direito, é seu dever, destituir tal Governo e nomear novos Guardas para a sua segurança futura. Tal tem sido o paciente sofrimento destas Colônias; e tal é agora a necessidade que as obriga a alterar os seus anteriores Sistemas de Governo. A história do atual Rei da Grã-Bretanha é uma história de sucessivas injúrias e usurpações, todas com o objetivo último de estabelecer um regime absoluto de Tirania sobre estes Estados. Para provar tudo isto, que se apresentem os fatos perante o Mundo honesto.

Seguindo essas orientações, os Estados Unidos da América se organizaram, sempre procurando garantir a supremacia da vontade do povo, a liberdade de associação e a possibilidade de manter um permanente controle sobre o governo. E, com base na declaração da igualdade de direitos, a supremacia da vontade da maioria afirmou-se como um dogma. E mesmo tendo recebido apenas malefícios do governo inglês, os norte-americanos associaram as ideias de democracia e não-intervenção do Estado, comportamento que veio a marcar profundamente a organização e o funcionamento do Estado norte-americano e dos que o seguiram. Mais recentemente o povo norte-americano começou a compreender que intervenção estatal e democracia não são práticas incompatíveis.

Os povos norte-americanos são avessos ao autoritarismo porque sofreram muito como súditos do governo absolutista inglês durante o período colonial. Com efeito, a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América se destaca limitação do poder estatal e pela afirmação da liberdade. Para dar efetividade aos direitos que declara, surge a primeira e única Constituição dos Estados Unidos da América, discutida e aprovada pela Convenção Constitucional da Filadélfia, na Pensilvânia, nos dias 25 de maio e 17 de setembro de 1787[160] [161].

A “Constituição dos Estados Unidos da América” promulgada em 17 de setembro de 1787, ainda em vigor, agora com suas vinte e sete emendas, também tem sua importância histórica na afirmação dos direitos humanos, pois estabeleceu a separação dos poderes e instituiu diversos direitos fundamentais, como, por exemplo, a liberdade religiosa, a inviolabilidade de domicílio, o devido processo legal, o julgamento pelo Tribunal do Júri, a ampla defesa e a impossibilidade de aplicação de penas cruéis.

Quando aprovada, a Constituição dos Estados Unidos da América não continha uma declaração dos direitos humanos fundamentais. Como decorrência do regime político norte-americano de Estados independentes (ex-colônias) e da pretensão do constituinte de transformá-los em Estados-membros de num Estado Federal, a Constituição só entraria em vigor se aprovada por pelo menos nove dos treze Estados independentes. A exigência de alguns Estados para concordarem em aderir ao pacto foi a introdução, no texto constitucional, de uma Carta de Direitos, que declarasse e garantisse os direitos fundamentais da pessoa humana.

Foi assim que surgiram as primeiras dez emendas à Constituição dos Estados Unidos da América, constituindo o “Bill of Rights” do povo americano[161] [162].

A Declaração da Filadélfia de 1776 e a Constituição dos Estados Unidos da América de 1787, juntas, serviram de referencial para os movimentos de independência dos povos colonizados e influenciaram sobremaneira as posteriores revoluções burguesas que aconteceram na Europa, como, por exemplo, a Revolução Francesa, de 1789, mormente na questão da junção, num mesmo texto normativo, de declarações de direitos e especificação de garantias e instrumentos de concretização desses direitos.

É por isso que alguns autores entendem que o berço dos direitos humanos é a América do Norte. Por exemplo, para Georg Jellinek[162] [163] a origem dos direitos humanos não se encontra na França, nem no pensamento francês, mas nos Estados Unidos da América, sobretudo no desenvolvimento constitucional das treze colônias norte-americanas.

Segundo este autor, as primeiras constituições que alcançaram vigor positivo, e que por isso forma direito criado e aplicado, são as constituições elaboradas pelas colônias americanas emancipadas da tutela inglesa. No entanto, não foram as colônias inglesas que inventaram os direitos humanos que declararam. Os elementos para sua construção vieram da Inglaterra. Para entender como apareceram às formas constitucionais americanas é preciso lembrar que o núcleo dos emigrantes ingleses nas colônias era essencialmente puritano, assim definidos porque membros do partido religioso, que defendia e explicava na vida da Igreja a seguinte ideia democrática: a comunidade recebe o poder de Jesus Cristo para eleger os ministros, os anciãos e diáconos. Da esfera religiosa pura essas ideias democráticas passaram para a política, sendo que foram nas colônias inglesas que elaboraram os documentos solenes onde constavam os limites da autoridade e a garantia dos direitos do povo[163] [164].

Esses documentos consagraram, dentre outros direitos e questões, a proibição de penas cruéis, a liberdade de expressão e a eleição livre ao Poder Legislativo. Pela influência sobre a internacionalização dos direitos humanos, destacam-se como documento histórico, dentre as declarações de direitos apresentadas, a Declaração dos Direitos “Bill of Rigths” e a Declaração de Independência dos Estados Unidos[164] [165].

Todo este processo de reconhecimento da liberdade do ser humano, plasmado em declarações ou constituições escritas desde 1770, foi acompanhado pelo pensamento filosófico. De acordo com Pietro de Jesús Lora Alarcón[165] [166]:

Todo este processo de reconhecimento da liberdade do ser humano, plasmado em declarações ou constituições escritas, foi acompanhado desde 1770 pelo raciocínio filosófico. Por isso é significativa a menção ao pensamento de Emanuel Kant que, indubitavelmente, vai ter uma contribuição generosa ao entendimento do conceito de vida humana. É que, enquanto política, jurídica e economicamente trabalhava-se o campo das liberdades humanas, por outra parte, filosoficamente, Emanuel Kant abria o espaço ao entendimento do indivíduo como ser dotado de dignidade, o que gerou, quanto aos raciocínios sobre a liberdade, uma revolução no pensar sobre a razão da vida humana.

Destarte, o reconhecimento da dignidade como valor inerente à pessoa humana compreendeu o indivíduo como ser “alheio às coisas”, pois que “não deriva de uma especial dimensão (indivisibilidade, racionalidade e livre arbítrio) senão que se desprende de uma consideração ética”. “Pessoa humana” é aquele ser que tem um fim em si mesmo e possui dignidade, o que o diferencia das “coisas”, que têm um fim fora de si e que servem apenas como meios para fins alheios e, assim, têm valor comercial[166] [167].

É importante destacar que no período que vai desde o século XII até o início do século XVI, a Europa foi cenário de muitas mudanças em todos os segmentos: social, religioso, econômico, político. Essas transformações caracterizam duas alterações sociais de destaque: a transição do feudalismo para o capitalismo e o surgimento de novas religiões cristãs em protesto à Igreja Católica[167] [168], fracionando a unidade religiosa.

Essa metamorfose fez com que a sociedade despertasse ao questionamento sobre os poderes estatais decorrentes da união entre a Igreja e o Estado.

Manifestações contrárias ao monopólio da Igreja Católica foram tomando forma. A razão principal da reforma religiosa denominada de “Reforma Protestante”, que aconteceu no século XVI, foi o descontentamento de parte dos cristãos em relação à conduta do clero. Muitos dos representantes da Igreja Católica, religião então dominante no mundo ocidental, faziam uso de seus cargos e do prestígio por serem considerados pelos fiéis como representantes de Deus na Terra, pois eram tidos como intercessores dos cristãos perante Deus, para cometer abusos, enriquecer de forma ilícita e conseguir altos cargos públicos. Esta má conduta do clero, que pregava os ensinamentos de Jesus Cristo, de desprendimento, humildade, amor ao próximo e fraternidade universal, mas não praticava a doutrina cristã, estimulou a formação de novas correntes religiosas professoras da fé cristã, dividindo a Igreja Católica.

Na luta contra as heresias medievais e o comportamento imoral do clero, o desencadeamento da “reforma religiosa” acabou ruindo com o monopólio da Igreja Católica sobre o mundo cristão ocidental. A partir daí novas religiões cristãs foram surgindo, abalando a supremacia espiritual e política da Igreja Católica.

A reforma religiosa acabou refletindo nas atividades econômica e política da época. Os monarcas nacionais tinham a doutrina cristã como entrave ao progresso econômico. Enquanto no passado a Igreja Católica possuía muitas propriedades distribuídas em vários países, recolhendo muitos impostos para o Estado Romano, com a queda do Império Romano e o desenvolvimento das monarquias nacionais surge uma nova consciência nacional que colocou o rei em situação oposta à Igreja Católica. Foi a reforma religiosa do século XVI que, segundo Alexandre Miguel[168] [169], permitiu a criação do direito internacional. De acordo com suas ideias, a criação do direito internacional dependeu de duas premissas básicas que a Idade Média antes da reforma religiosa e a antiguidade não ostentavam: a existência de um conjunto de países e o respeito mútuo desses Estados baseado em cultura comum:

Na antiguidade faltou a segunda premissa: um povo que se considerava o único escolhido, um povo que enxergava em todos os outros bárbaros e um povo que reivindicava para si a soberania do mundo não poderiam conceder a outro a igualdade de direitos prevista pelo direito internacional. Na Idade Média faltava, por outro lado, a primeira premissa. Enquanto a ideia de um império universal sob a diarquia de imperador e papa dominava o pensamento político, não conseguiria vingar a ideia de um direito supranacional. A necessidade de um direito somente pôde fazer-se sentir após a reforma religiosa ter rompido o laço do papado, e ter-se encontrado no conceito de soberania a fórmula jurídica para a independência do império há muito obtida de fato pelas nações não alemãs, especialmente a França.

No entanto, o reconhecimento da existência de direitos inerentes ao ser humano só aconteceu no século XVIII, conhecido como o século das revoluções e das declarações de direitos, sob influência do jusnaturalismo do século XVII, com base na crença de um direito natural que nasce com o ser humano e dele é inseparável. Se os Medievais acreditavam em duas verdades: uma revelada por Deus e outra conquistada pela razão, os Modernos entendiam que o direito natural das pessoas poderia ser concebido mesmo que Deus não existisse, afirmando, destarte, o caráter eminentemente racional dos direitos individuais do ser humano[169] [170].

Neste período da história humana ocidental a doutrina jus naturalista se desenvolve por meio das teorias contratualistas, segundo as quais o ser humano organiza o Estado e a sociedade, submetendo-se a ambos por sua livre vontade. É desse modo que surge a possibilidade de realização jurídica dos direitos humanos. Com efeito, afirma-se a constituição contratual do Estado e da sociedade com base nas liberdades política e individual.

A compreensão da existência de direitos naturais prévios ao poder e que deveriam ser respeitados, levou à limitação do poder estatal, antes absoluto. Mas apesar das declarações de direitos e da doutrina jusnaturalista que pregava a existência dos direitos fundamentais como a liberdade e igualdade, na prática, os direitos humanos declarados funcionavam em favor dos reis e aristocratas, utilizados para justificar violências e abusos de poder.

No âmbito sócio-econômico, a aspiração à antiga unidade do Estado Romano, não conseguida pelo Estado Medieval, se intensificou na Idade Moderna, impulsionada pela nova distribuição da terra. Entre os senhores feudais (germanos e romanos), insatisfeitos com a tributação exacerbada dos monarcas e com as constantes guerras, situação que bloqueava o crescimento econômico e social, desenvolveu-se a ideia da busca da unidade estatal^[170] [171].

Na Idade Modernaa civilização humana vivificou, dentre outras transformações sociais, a transição do feudalismo para o capitalismo e a valoração do indivíduo, fazendo reascender um novo conceito de igualdade, a igualdade formal, porém embasada nos critérios da igualdade aritmética de Aristóteles, consolidada a partir da Idade Contemporânea, que teve início em 1789, com a Revolução Francesa. Sem qualquer sombra de dúvidas, na Idade Moderna os valores individuais foram determinantes:

O sujeito adquiriu importância no meio social, diferentemente do que ocorria na Antiguidade e na Idade Média onde predominavam os valores coletivos. Na Modernidade primeiro se pensa o sujeito com suas particularidades e anseios para depois se pensar na sociedade que nada mais é do que a junção dos interesses de cada indivíduo. O privado supera o público e o indivíduo prevalece sobre o corpo social. Se para os antigos, a virtude cívica significava subordinação dos interesses pessoais aos ideais coletivos. Entre os modernos, o ordenamento das questões públicas deve respeitar e refletir as preferências individuais[171] [172].

Na síntese de Perry Anderson^[172] [173] sobre o Estado Absolutista da Idade Moderna, a centralização econômica, o protecionismo e a expansão ultramarina engrandeceram o Estado Feudal tardio, ao mesmo tempo em que beneficiaram a burguesia emergente. Expandiram os rendimentos tributáveis de um, fornecendo oportunidades comerciais à outra, porém, o domínio do Estado Absolutista permanecia nas mãos da nobreza feudal.

Conforme a constatação do citado autor, esse regime econômico-político da propriedade perdurou por toda a Idade Moderna, beneficiando os senhores feudais ou a nobreza e a Igreja, como titulares do domínio sobre vastas áreas de terras. O regime se transformou em forma de exploração, gerando constantes movimentos de revolta dos burgueses contra os feudos^[173] [174], que desencadearam a Revolução Francesa de 1789, instigada por diversos acontecimentos e movimentos sociais que visavam acabar com o antigo regime, caracterizado por uma estrutura hierarquizada - clero, nobreza e povo -, correspondente às monarquias absolutas e ao desenvolvimento do capitalismo comercial, sob influência dos ideais iluministas e da Independência dos Estados Unidos da América. Com efeito, “a miséria popular, como resultado de uma contextualização mais global, enquanto fator que agride o direito à vida digna, dá origem ao processo revolucionário francês, unificando uma série de reivindicações”.

Foi no período histórico moderno que a humanidade começou a viver a queda do absolutismo, no entanto, ainda eram fortes as marcas das sociedades medievais, altamente divididas e desiguais. Todas as injustiças da época fizeram eclodir diversas revoluções burguesas, com destaque para a Revolução Francesa de 1789.

Com as revoluções burguesas instalou-se o Estado Liberal que promoveu a distinção entre Estado e sociedade civil (público e privado) e fez nascer à primeira noção de Estado de Direito. A grande conquista deste período histórico foi a liberdade consubstanciada nos direitos e garantias individuais (todo poder emana do povo e em seu nome será exercido). E é esse importante acontecimento histórico chamado de “Revolução Francesa” que ensejou a elaboração da primeira declaração contemporânea dos direitos humanos^[174] [175].

O fim da Revolução Francesa de 1789 e a consequente consolidação da hegemonia da burguesia, aboliu a servidão e os direitos feudais e proclamou os princípios universais de “liberdade, igualdade e fraternidade” (liberté, egalité, fraternité), idealizados pelo político francês de Jean Nicolas Pache (1746-1823) e aderidos como bandeira de luta pelos burgueses.

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789 declarou que todos os indivíduos “nascem e são livres e iguais em direitos”, reafirmando e reforçando a ideia de liberdade e igualdade dos seres humanos, mas em nenhum de seus dispositivos fez constar a palavra “fraternidade”. Faltou, assim, no corpo deste documento normativo, a exigência de uma organização solidária da vida comum, o que só aconteceu bem mais tarde, com a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948[175] [176].

Não se pode perder de vista que as grandes etapas históricas de invenção dos direitos humanos coincidem com as transformações ocorridas no âmbito dos princípios básicos da ciência e da técnica de produção econômica[176] [177].

1. Resultados e Discussões Teóricas: Direitos Humanos na Idade Contemporânea

O período específico atual da história da civilização ocidentel, iniciado a partir da Revolução Francesa, de 1789, e que se extende até a atualidade, é denominado de “Idade Contemporânea”.

Foi logo nos primeiros anos dessa era humana ocidental que ocorreu a consagração normativa dos direitos humanos fundamentais, quando em 26 de agosto de 1789, na França, durante a Revolução Francesa (05 de maio de 1789 a 08 de novembro de 1799), a Assembleia Nacional Constituinte francesa promulgou a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, composta de dezessete artigos inspirados na Declaração de Independência dos Estados Unidos, de 04 de julho de 1776[177] [178].

A Assembleia Nacional Constituinte francesa, formada em 09 de julho de 1789, ou seja, logo no início da Revolução Francesa, aprovou no dia 26 de agosto de 1789 (voto definitivo em 02 de outubro do mesmo ano), a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão,

No artigo 1º, da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, consta que “artigo 1º: os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundar-se na utilidade comum”. Essa Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, na interpretação de José Afonso da Silva[178] [179] (2000, p. 217):

[...] cunhou o princípio de que os indivíduos nascem e permanecem iguais em direito. Mas aí firmara a igualdade jurídico-formal no plano político, de caráter puramente negativo, visando a abolir os privilégios, isenções pessoais e regalias de classe. Esse tipo de igualdade gerou as desigualdades econômicas, porque fundada numa visão individualista do indivíduo, membro de uma sociedade liberal relativamente homogênea.

O sucesso da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que ao seu tempo fez da França um destaque do liberalismo, deveu-se ao fato de que seus autores “tiveram consciência de proclamar direitos individuais, válidos para todos os seres humanos de todos os tempos e de todos os países”[179] [180].

Os princípios da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, serviram de inspiração às constituições que se sucederam, inclusive, e principalmente, à Declaração Universal dos Direitos Humanos, promulgada em 10 de dezembro de 1948, pela Organização das Nações Unidas.

Dentre as inúmeras e importantes previsões da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789[180] [181], Alexandre de Moraes[181] [182] destaca os seguintes direitos humanos: igualdade, liberdade, propriedade, segurança, resistência à opressão, associação politica, principio da legalidade, reserva legal e anterioridade em matéria penal, presunção de inocência; liberdade religiosa e livre manifestação de pensamento.

As declarações de direitos norte-americanas em conjunto com esta Declaração francesa representaram, aos eu tempo, a emancipação histórica do individuo perante os grupos sociais aos quais sempre se submeteu: a família, o clã, as organizações religiosas, etc. É preciso reconhecer, juntamente com Fábio Konder Comparato^[182] [183], que nese campo o terreno fora preparado com bastante antecedência, mais de dois séculso atrás, com a reforma protestante, que destacou a importância decisiva da consciência individual em matéria de moral e religião; e com a cultura da personalidade de exceção, do herói que forja sozinho o seu próprio destino e os destinos do seu povo, como se viu sobretudo na Itália renascentista.

Não restam dúvidas de que a Declaração dos Direitos humanos de 1789, “cuja influência na vida constitucional dos povos, não só do Ocidente como também do Oriente, ainda hoje é marcante, representou um considerável progresso na história da afirmação dos valores fundamentais da pessoa humana”. Porém, por ser produto do liberalismo do século XVIII, “seu cunho é nitidamente individualista, subordinando a vida social ao indivíduo e atribuindo ao Estado a finalidade de conservação dos direitos individuais”. Neste ponto, de acordo com Dalmo de Abreu Dallari[183] [184], “era muito mais avançada a Declaração de Direitos da Virgínia, segundo a qual a sociedade não poderia privar os homens dos meios de adquirir e possuir propriedade e perseguir e obter felicidade e segurança”. Ademais, a predominância do liberalismo assegurou “a prevalência da orientação passiva do Estado, como simples conservador dos direitos dos que já os possuíam, sem nada fazer pelos que não tinham qualquer direito a conservar”.

Depois da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, a afirmação dos direitos fundamentais recebeu complementação e apoio na conscientização da necessária proteção judicial dos direitos fundamentais, por meio de um processo de positivação voltado à organização da vida social e o reconhecimento do direito à dignidade da pessoa humana. Nas palavras de Paulo Bonavides[184] [185]:

A vinculação essencial dos direitos fundamentais à liberdade e àdignidade humana, enquanto valores históricos e filosóficos nos conduzirá sem óbices ao significado de universalidade inerente a esses direitos como ideal da pessoa humana. A universalidade se manifestou pela vez primeira, qual descoberta do racionalismo francês da Revolução, por ensejo da célebre Declaração dos Direitos do Homem, de 1789.

Em cotejo com as declarações de direito antecedentes, de ingleses e americanos, ganharam em concretude, mas perderam em dimensões de abrangência, porque eram dirigidas a uma pequena camada social privilegiada, ou seja, aos barões feudais, quando muito a um povo ou a uma sociedade que se libertava politicamente, conforme era o caso das antigas colônias americanas; ao passo que a Declaração dos Direitos do Homem, de 1789 se destinava ao gênero humano. Por essa razão e pelas condições adversas da época, foi o documento mais abstrato de todas as formulações solenes até então feitas sobre a liberdade.

Na época os direitos humanos eram definidos como direitos naturais, inalienáveis, imprescritíveis e sagrados, e refletiam o conceito amplo de liberdade, englobando a propriedade, a segurança e a resistência à opressão.

Na sequência cronológica, a Constituição da França de 03 de setembro de 1791 trouxe novas formas de controle do poder estatal[185] [186], porém coube à Constituição francesa de 24 de junho de 1793 uma melhor regulamentação dos direitos humanos fundamentais, cujo preâmbulo assim manifesta:

O povo francês, convencido de que o esquecimento e o desprezo dos direitos naturais do homem são as causas das desgraças do mundo, resolveu expor, numa declaração solene, esses direitos sagrados e inalienáveis, a fim de que todos os cidadãos, podendo comparar sem cessar os atos do governo com a finalidade de toda a instituição social, nunca se deixem oprimir ou aviltar pela tirania; a fim de que o povo tenha sempre perante os olhos as bases da sua liberdade e da sua felicidade, o magistrado a regra dos seus deveres, o legislador o objeto da sua missão. Por consequência, proclama, na presença do Ser Supremo, a seguinte declaração dos direitos do homem e do cidadão[186] [187].

Dentre outras previsões, essa Constituição francesa consagrou os seguintes direitos humanos “naturais e imrpescritíveis” (artigo 1º): igualdade, liberdade, segurança, propriedade (artigo 2º); pela natureza e diante da lei, todos os indivíduos sçao iguais (artigo 3º); legalidade (artigo 4º), livre acesso aos cargos públicos (artigo 5º), livre manifestação de pensamento e liberdade de imprensa (artigo 7º), presunção de inocência e proporcionalidade entre delitos e penas (artigos 13 e 15), devido processo legal e ampla defesa (artigo 14).

Vejam-se outras constituições que como a Constituição da França de 1793, foram inspiradas na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, eis que em seus preâmbulos dão a forma de proclamações solenes às declarações de direitos humanos:

a) a Constituição espanhola, de 19 de março de 1812 (Constitución de Cádiz), popularmente conhecida como “La Pepa”[187] [188]: previa o principio da legalidade[188] [189] e, em seu artigo 172, as restrições aos poderes do Rei[189] [190], consagrando dentre outros direitos humanos fundamentais: o princípio do juiz natural, a proibição de tributos arbitrários (artigo 8º), o direito de propriedade, a desapropriação mediante justa indenização e a liberdade (artigo 4º e outros). Não obstante essas garantias, inexistia a liberdade religiosa, pois que em seu artigo 12 estabelecia que “La religión de la Nación española es y será perpetuamente la católica, apostólica, romana, única verdadera. La Nación la protege por leyes sabias y justas, y prohíbe el ejercicio de cualquiera otra”[190] [191].

b) a Constituição portuguesa, de 23 de setembro de 1822[191] [192], importante marco de proclamação de direitos humanos naquele país, consagrou os seguintes direitos e deveres de todos os cidadãos portugueses: a) direitos: à liberdade, à segurança e à propriedade, à inviolabilidade do domicilio à igualdade perante a lei, liberdade de expressão, liberdade de imprensa, ao sigilo de correspondência, à educação e à assistência (artigos 1º, 2º, 3º, 5º, 6º, 7º, 8º, 18º, 237º, 238º, e 240º) ; a proibição da prisão sem culpa formada (artigo 4º); a humanização do direito penal com a proibição de todas as penas cruéis (tortura) e ou infamantes (artigo 11º); e a humanização do direito penitenciário, com “cadeias mais seguras, limpas e arejadas”, servindo “para a segurança, e não para a tortura dos presos” (artigo 208º), sendo permitidas as visitas (artigo 209º); e b) deveres: todo o português deve ser justo. Os seus principais deveres são venerar a religião; amar a Pátria; defendê-la pelas armas quando chamado pela lei; obedecer à Constituição e às leis; respeitar as autoridades públicas; e contribuir para as despesas do Estado. Porém, ao afirmar que “a religião da Nação Portuguesa é a Católica Apostólica Romana. Permite-se, contudo aos estrangeiros o exercício particular dos seus respectivos cultos” (artigo 25º, negava a liberdade de religião para os portugueses.

Em análise ao texto desta Constituição portuguesa, Alexandre de Moraes[192] [193] destaca que a liberdade de imprensa “era muito relativizada à época”, como demonstra o artigo 8º, do referido texto normativo português, que previa a possibilidade de “censura dos escritos publicados sobre dogma e moral” a ser realizada pelos bispos.

s) a Constituição belga, de 07 de fevereiro de 1831[193] [194], uma das constituições em vigor mais antigas do mundo, dedicou texto especial autônomo aos direitos humanos. Trata-se do Título II, artigos 8º ao 32, intitulado “Dos Belgas e seus Direitos” que, além da consagração dos já tradicionais direitos individuais estabeleceu liberdade de reunião e associação e de culto religioso (artigos 19, 20 e 21[194] [195])[195] [196].

Nesta parte que trata dos direitos humanos de seu povo, o texto original da Constituição belga, de 07 de fevereiro de 1831, ha sido objeto de poucas modificações.

Outras declarações de direitos se seguiram à Declaração os Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, “tendo a própria França feito novas proclamações semelhantes, pois cada nova maré revolucionária queria trazer a sua própria declaração de direitos”. Destaca-se a Declaração de Direitos da Constituição francesa de 04 de novembro de 1848, porque esboçou uma ampliação em termos de direitos humanos fundamentais, esboçando, além dos tradicionais direitos humanos, em seu artigo 13, novos direitos dos cidadãos, tais como: a liberdade do trabalho e da indústria; e a assistência aos desempregados, às crianças abandonadas, aos enfermos e aos velhos sem recursos, cujas famílias não pudessem socorrer. Contudo, os princípios fundamentais foram sempre os mesmos, “cuja influência chegou muito viva até o século XX”, quando, no final da Segunda Guerra Mundial, surge a ideia de uma nova declaração de direitos[196] [197].

Destarte, odesenvolvimento dos direitos humanos seguiu seu curso se afirmando durante o constitucionalismo liberal do século XIX, adquirindo, a partir do século XX, característica de universalidade. Tem início, assim, a empreitada da constitucionalização dos direitos humanos.

Foi desse modo que o início do século XX trouxe diplomas constitucionais fortemente marcados pelas preocupações sociais, como se percebe por seus principais textos: a Constituição mexicana de 31 de janeiro de 1917; a Constituição de Weimar de 11 de agosto de 1919; a Declaração Soviética dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado de 17 de janeiro de 1918, seguida pela primeira Constituição Soviética (Lei Fundamental) de 10 se julho de 1918; a “Carta Del Lavoro” (Carta do Trabalho) editada pelo Estado Fascista italiano em 21 de abril de 1927; e a Declaração Universal dos Direitos Humanos assinada em Paris, no dia 26 de junho de 1945.

A Constituição mexicana de 31 de janeiro de 1917[197] [198] é considerada marco normativo em matéria de direitos humanos porque garantiu direitos individuais com fortes tendências sociais, como, por exemplo, direitos trabalhistas (artigo 5º[198] [199]) e efetivação da educação (artigo 3º[199] [200]).

A Constituição alemã de Weimar, de 11 de agosto de 1919[200] [201] é dividida em dois livros: o Livro I (artigo 1º ao 108) relativo à “estrutura e fins da República alemã” e o Livro II (artigos 109 ao 165) pertinente aos “direitos e deveres fundamentais do cidadão alemão”, onde prevê, além dos tradicionais direitos e garantias individuais, os direitos relacionados à vida social, à religião e às Igrejas, à educação e ensino e à vida econômica. Por fim, constam as disposições transitórias e finais (artigos 166 ao 181).

Sobre a pessoa individual, os artigos 109 a 118 fazem referências à igualdade diante da lei, à liberdade, domicílio inviolável, devido processo legal, ampla defesa, a libre emisión de sus ideas, de palabra, por escrito o mediante la imprenta, el grabado ó cualquiera otro medio análogo.

Relacionados à vida social, (artigos 119 a 134), a Constituição alemã de Weimar, de 11 de agosto de 1919 protege o matrimônio fundamentado na igualdade jurídica dos dois sexos, à família, a educação da prole para o desenvolvimento corporal, espiritual e social; igualdade dos filhos; proteção da juventude contra exploração, abandono moral, espiritual e físico; o direito à reuniões, corporações e associações; voto secreto; direito de petição; admissão a cargos públicos; e obrigações tributárias na forma da lei.

Na seção que trata da “religión y confesiones religiosas” (artigo 135 a 141), a Constituição de Weimar expressa que todos gozam de plena liberdade de crença e de consciência, sendo que “no existe Iglesia oficial (Staatskirche)” (artigo 137) e que “los derechos y deberes civiles y políticos no pueden ser condicionados ni restringidos por razón del libre ejercicio del culto” (artigo 136).

No que diz respeito à “educación y enseñanza” (artigos 142 a 150), o artigo 142 expressa que “el arte y la ciencia, así como su enseñanza, son libres. El Estado los protege y toma parte em su desenvolvimiento”.

Por fim, a Constituição em comento assegura a organização da vida econômica (artigos 151 a 165) baseada na justiça, no escopo de “asegurar a todos una existencia digna del hombre” (artigo 151). Além de consagrar direitos tradicionais como propriedade, sucessão e liberdade contratual, deu grande ênfase aos direitos sócio-econômicos, prevendo a proteção especial do Império em relação ao trabalho (artigo 157), a liberdade de associação para defesa e melhoria das condições de trabalho e de vida (artigo 159), a obrigatoriedade de existência de tempo livre para os empregados e operários poderem exercer seus direitos cívicos e funções (artigo 160), e sistema de seguridade social, para conservação da saúde e da capacidade de trabalho, proteção da maternidade e prevenção dos riscos da idade, da invalidez e das vicissitudes da vida (artigo 161).

A par de todos esses direitos expressamente previstos no texto sociais expressamente previstos sem eu texto, a Constituição de Weimar demonstra “forte espírito de defesa dos direitos sociais, ao proclamar que o Império procuraria obter uma regulamentação internacional da situação jurídica dos trabalhadores que assegurasse ao conjunto da classe operária da humanidade um mínimo de direitos sociais e que os operários e empregados seriam chamados a colaborar, em pé de igualdade, com os patrões na regulamentação dos salários e das condições de trabalho, bem como no desenvolvimento das forças produtivas[201] [202].

Na sequencia, a Declaração Soviética dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, de janeiro de 1918[202] [203], pelas próprias circunstâncias que idealizaram a Revolução Russa de 1917, visava, na forma prevista em seu Capítulo II, “abolir toda a exploração do homem pelo homem, suprimir por completo a divisão da sociedade em classes, esmagar de modo implacável a resistência dos exploradores”, além de “estabelecer a organização socialista da sociedade e alcançar a vitória do socialismo em todos os países”[203] [204].

Com base nesses preceitos, foi “abolida a propriedade privada da terra”, declarando como “patrimônio de todo o povo trabalhador toda a terra”, juntamente como “todos os edifícios, o gado de trabalho, as ferramentas e demais acessórios agrícolas” (parágrafo 1º, do capítulo II, da Declaração Soviética dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, de janeiro de 1918).

Ainda no mesmo ano, agora em julho de 1918, os então soviéticos (hoje russos[204] [205]) conheceram aprimeira Constituição Soviética (Lei Fundamental) de 10 de julho de 1918 (Lei Fundamental Soviética)[205] [206] que além dos direitos da Declaração Soviética dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, de janeiro de 1918, proclamou o princípio da igualdade, independentemente de raça ou nacionalidade[206] [207], determinando a prestação de assistência material e qualquer outra forma de apoio aos trabalhadores operários e camponeses mais pobres, a fim de concretizar a igualdade (artigo 16[207] [208]).Além disso, com o objetivo de assegurar aos trabalhadores verdadeiro acesso ao conhecimento, a República Socialista Federativa Soviética Russa colocou “a si mesma a tarefa de fornecer educação integral, omnilateral e gratuita aos trabalhadores e ao campesinato mais miserável” (artigo 17).

Apesar desses direitos, a Lei Fundamental Soviética, de 1918, em determinadas normas, avança em sentido oposto à evolução dos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, ao privar, em seu artigo 23, os indivíduos e os grupos particulares dos direitos de que poderiam usar em detrimento dos interesses da revolução socialista:

Artigo 13: guiada pelos interesses da classe trabalhadora como um todo, a República Socialista Federativa Soviética Russa despoja todas as pessoas individuais e todos os grupos individuais dos direitos que são por eles utilizados em prejuízo dos interesses da Revolução Socialista (Lei Fundamental Soviética, de 10 de julho de 1918).

Ainda, retrocede quando centraliza a informação (artigo 14[208] [209]) e a obrigatoriedade do trabalho com o princípio “quem não trabalha não come”, in verbis: “artigo 18: a República Socialista Federativa Soviética Russa considera o trabalho como sendo um dever de todos os cidadãos da República e proclama como sua consigna: ‘quem não trabalha, não come’” (Lei Fundamental Soviética, de 10 de julho de 1918).

Seguindo a linha cronológica adotada, chega-se à “Carta Del Lavoro” (Carta do Trabalho) editada pelo Estado fascista italiano, de autoria de Benito Amilcare Andrea Mussolini (1883-1945),aprovada pelo Grande Conselho Fascista, em 21 de abril de 1927[209] [210], que apesar de fortemente impregnada pela doutrina do Estado fascista italiano, trouxe avanço significativo em relação aos direitos sociais dos trabalhadores, prevendo, principalmente: liberdade sindical[210] [211], magistratura do trabalho[211] [212], possibilidade de contratos coletivos de trabalho[212] [213], maior proporcionalidade de retribuição financeira em relação ao trabalho, remuneração especial ao trabalho noturno[213] [214], garantia do repouso semanal remunerado[214] [215], previsão de férias após um ano de serviço ininterrupto[215] [216], indenização em virtude de dispensa arbitrária ou sem justa causa[216] [217], previsão de previdência, assistência, educação e instrução sociais[217] [218].

No dia 26 de junho de 1945, aprovou-se a Carta das Nações Unidas, “destinada a fornecer a base jurídica para a permanente ação conjunta dos Estados, em defesa da paz mundial”. Como a experiência já havia deixado claro que não pode existir paz onde não houver justiça social, nasce a ideia de uma declaração de direitos que fixasse as diretrizes para a reorganização dos Estados[218] [219].

Saliente-se que, os princípios consagrados pelas declarações até aqui apresentadas foram acolhidos pelas principais constituições liberais da época, como visto. No entanto, proteção dos direitos era apenas de natureza interna[219] [220].

A Segunda Guerra Mundial ou II Guerra Mundial - que foi um conflito militar global que aconteceu entre 1939 a 1945, envolvendo a maioria dos países do planeta Terra, considerada a guerra mais abrangente e mais letal da história humana, marcada por um número significante de ataques contra civis, incluindo o Holocausto[220] [221] e o uso de armas nucleares - com a série de atrocidades cometidas, demonstrou que os direitos dos indivíduos enquanto seres humanos deveriam ser protegidos em escala global, por meio do direito internacional.

Com o fim da II Guerra mundial e a derrota dos Estados totalitários nazi-facistas, cinquenta e um países se reuniram em São Francisco, nos Estados Unidos da América, e firmaram a Carta fundadora das Nações Unidas, em 26 de junho de 1945[221] [222]. Esta “Carta das Nações Unidas” ou “Carta de São Francisco” espelha a preocupação com a internacionalização de direitos humanos desde seu preâmbulo[222] [223], “cujos preceitos devem pesar na interpretação de todos os dispositivos da Carta das Nações Unidas”[223] [224]:

Preâmbulo: Nós, os povos das nações unidas, resolvidos a preservar as gerações vindouras do flagelo da guerra, que por duas vezes, no espaço da nossa vida, trouxe sofrimentos indizíveis à humanidade, e a reafirmar a fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humano, na igualdade de direito dos homens e das mulheres, assim como das nações grandes e pequenas, [...] (Carta das Nações Unidas, de 1945).

A Carta das Nações Unidas faz referências aos direitos humanos nos artigos: 13, alínea “b”, quando afirma que a “Assembleia Geral iniciará estudos e fará recomendações” destinados a várias ações, dentre elas a de “promover cooperação internacional nos terrenos econômico, social, cultural, educacional e sanitário e favorecer o pleno gozo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais [...]”; 55, alínea “c”, quando expressa que será implementada a cooperação internacional econômica e social para favorecer “o respeito universal e efetivo raça, sexo, língua ou religião”; bem como o sistema internacional de tutela para a administração e fiscalização dos territórios que possam ser colocados sob tal sistema em consequência de futuros acordos individuais, tendo como um dos objetivos estimularem o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo língua ou religião e favorecer o reconhecimento da interdependência de todos os povos (artigo 76, alínea “c”).

Com o objetivo de desenvolver os princípios da Carta, foi constituída a Comissão dos Direitos Humanos, presidida pela Senhora Eleonora Roosevelt, que tinha três encargos: a) preparar uma declaração universal relativa aos direitos civis, políticos, econômicos e sociais, de acordo com o artigo 55, da Carta das Nações Unidas; b) elaborar um documento juridicamente mais vinculante do que uma mera declaração, na forma de tratado, pacto ou convenção, redigido em termos legais, relativo aos direitos civis e políticos, de cumprimento obrigatório para todos os Estados que o assinasse e ratificasse; e c) propor medidas para programar os princípios da declaração e os dispositivos da convenção para examinar as petições e as reclamações de indivíduos ou grupos, ou seja, criar uma maquinaria adequada para assegurar o respeito aos direitos humanos e tratar os casos de violação. A adoção deste documento garantiu os pressupostos jurídicos que permitiram à sua Assembleia Geral, reunida em Paris, adotar a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em dezembro de 1948, que vem a ser o marco mais importante no estudo dos direitos humanos[224] [225].

A primeira etapa foi concluída pela Comissão de Direitos Humanos em 18 de junho de 1948, com um projeto de Declaração Universal de Direitos Humanos, aprovado pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro do mesmo ano. A segunda etapa se completou em 1966, com a aprovação de dois pactos, um sobre direitos civis e políticos, e outro sobre direitos econômico, sociais e culturais: o Pacto Internacional Relativo aos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, vigente desde 03 de janeiro de 1976[225] [226] e o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, vigente desde 23 de março de 1976[226] [227]. Antes disso, porém, a Assembleia Geral das Nações Unidas aprovou várias convenções sobre direitos humanos[227] [228]. A terceira etapa, consistente na criação de mecanismos capazes de assegurar a observância universal desses direitos, mas que ainda não se encontra totalmente completada. Por enquanto, o que se conseguiu foi a instituição de um processo de reclamações junto à Comissão de Direitos Humanos das Nações Unidas, objeto do “Protocolo Facultativo relativo ao Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos”[228] [229]:

Desse modo, em ato contínuo ao término da Segunda Guerra Mundial, a Organização das Nações Unidas promulgou o documento de maior relevância histórica dos direitos humanos: a Declaração Universal dos Direitos Humanos adotada pela Organização das Nações Unidas, assinada em Paris, no dia 26 de junho de 1945, vigente desde 10 de dezembro de 1948[229] [230], quando reconheceu a democracia como o único regime político eficaz para assegurar os direitos humanos e a dignidade humana, inerente a todos os membros da família e seus direitos iguais e inalienáveis como fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo (preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1945).

A Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, retomou os ideais da Revolução Francesa e representa o marco histórico do reconhecimento universal dos supremos da igualdade, da liberdade e da fraternidade, sendo que a concretização desses ideais vem sendo feita de forma progressiva como prevê o último parágrafo do seu preâmbulo:

A Assembleia Geral proclama a presente Declaração Universal dos Direitos Humanos como o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as nações, com o objetivo de que cada indivíduo e cada órgão da sociedade, tendo sempre em mente esta Declaração, se esforce, através do ensino e da educação, por promover o respeito a esses direitos e liberdades, e, pela adoção de medidas progressivas de caráter nacional e internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a sua observância universal e efetiva, tanto entre os povos dos próprios Estados-Membros, quanto entre os povos dos territórios sob sua jurisdição (Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948).

Destarte, uma das mais importantes conquistas no sentido da proteção dos direitos humanos, inclusive pela sua vocação universalizante, porque antes de seu advento “não era seguro afirmar que houvesse, em direito internacional público, preocupação consciente e organizada sobre o tema dos direitos humanos”[230] [231], foi a Declaração Universal dos Direitos Humanos, assinada em Paris, no dia 26 de junho de 1945.

Consta no texto do da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948, o que segue:

Artigo 1º: todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade. Artigo 2º: todos os seres humanos podem invocar os direitos e as liberdades proclamados na presente Declaração, sem distinção alguma, nomeadamente de raça, de cor, de sexo, de língua, de religião, de opinião política ou outra, de origem nacional ou social, de fortuna, de nascimento ou de qualquer outra situação. Além disso, não será feita nenhuma distinção fundada no estatuto político, jurídico ou internacional do país ou do território da naturalidade da pessoa, seja esse país ou território independente, sob tutela, autônomo ou sujeito a alguma limitação de soberania. [...]. Artigo 7º: todos são iguais perante a lei e, sem distinção, têm direito a igual proteção da lei. Todos têm direito a proteção igual contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação.

Em síntese, a Declaração Universal dos Direitos Humanos se preocupa com quatro ordens de direitos individuais: a) direitos pessoais do indivíduo: direito à vida, à liberdade e à segurança; b) direitos do indivíduo em face das coletividades: direito à nacionalidade, direito de asilo para todo aquele perseguido (salvo os casos de crime de direito comum), direito de livre circulação e de residência, tanto no interior como no exterior e, finalmente, direito de propriedade; c) liberdades públicas e os direitos públicos: liberdade de pensamento, de consciência e religião, de opinião e de expressão, de reunião e de associação, princípio na direção dos negócios públicos; e d) direitos econômicos e sociais: direito ao trabalho, à sindicalização, ao repouso e à educação[231] [232].

Observa-se, por importante, que a Declaração Universal dos Direitos Humanos, para agradar tanto às concepções ideológicas dos países do Leste como do Oeste, acaba incorrendo “numa certa falta de rigor na demarcação dos direitos”, como acontece, por exemplo, com a propriedade que “é assegurada a toda pessoa, tanto só quanto em coletividade”. Também quanto à liberdade de ensino, a Declaração em apreço “estipula que os pais têm, prioritariamente, o direito de escolher o gênero de educação a ser dado a seus filhos”[232] [233].

A Declaração Universal dos Direitos Humanos, do ponto de vista jurídico, não passa de uma resolução, cujo conteúdo não pode tornar-se obrigatório para os Estados, a não ser quando retomado como convenção ou pacto firmado, pois “a Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas não tem competência para editar normas cogentes aos seus membros”[233] [234].

O modelo que torna os direitos individuais eficazes na prática é definido pela legislação de cada país. Essencialmente, a extensão dos direitos humanos e a definição de suas garantias dependem do ordenamento interno de cada nação signatária da Declaração Universal dos Direitos Humanos[234] [235].

De qualquer modo,a proclamação dos direitos humanos com a amplitude da Declaração Universal dos Direitos Humanos, objetivando a certeza e a segurança dos direitos, sem deixar de exigir que todos os seres humanos tenham a possibilidade de aquisição e gozo dos direitos fundamentais, representou um significativo progresso, porém apesar do reconhecimento geral de que só o respeito a todas as suas normas poderá conduzir a um mundo de paz e de justiça social, sua efetiva aplicação ainda não foi conseguida[235] [236].

Na sequência histórico-cronológica, diversos documentos foram incorporando preceitos da Declaração Universal dos Direitos Humanos, a exemplo da Declaração de Direitos Humanos e Programa de Ação de Viena de 1993[236] [237] e do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, de 1998[237] [238], documentos elaborados para “atender ao processo de proliferação de direitos, que envolve, entre outras coisas, o aumento dos bens merecedores de proteção e a ampliação dos direitos sociais, econômicos, culturais, entre outras” e estender a titularidade de direitos “com o alargamento do conceito de sujeito de direito, alcançando as entidades de classe, as organizações sindicais, etc.”[238] [239].

Durante a Conferência Mundial sobre os Direitos Humanos realizada em Viena, entre 14 a 25 de junho de 1993, da qual resultou a Declaração de Direitos Humanos de Viena, alguns aspectos relacionados aos direitos humanos se sobressaíram nas discussões, como a legitimação da noção de indivisibilidade dos direitos humanos, no sentido de que os preceitos devam ser aplicados aos direitos civis e políticos na igual medida que aos econômicos, sociais e culturais[239] [240]; a ênfase aos direitos de solidariedade, à paz, ao desenvolvimento[240] [241] e ambientais[241] [242]; e a superação da divisão entre espaço público e esfera privada que até então caracterizava as teorias clássicas do direito. Nesse particular, um movimento de mulheres que participou da Conferência conseguiu êxito em suas reivindicações no sentido de interpretar os abusos que acontecem na esfera privada (por exemplo, estupro e a violência doméstica) como crimes contra os direitos humanos[242] [243]. Enfim, coloca o ser humano como sujeito central de todas as ações de desenvolvimento, reconhecendo e afirmando que todos os direitos humanos têm origem na dignidade e valor inerente à pessoa humana, e que esta é o sujeito central dos direitos humanos e liberdades fundamentais, razão pela qual deve ser a principal beneficiária desses direitos e liberdades e participar ativamente de sua realização (2º parágrafo do preâmbulo da Declaração e Programa de Ação de Viena, de 1993).

O Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, de 1998, ao seu turno, demonstra o amadurecimento social contemporâneo que permitiu o desenvolvimento de um processo de justicialização dos direitos humanos, por meio da instalação de um Tribunal Penal Internacional, algo até então inédito na história humana:

Artigo 1º: é criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal Internacional (“o Tribunal”). O Tribunal será uma instituição permanente, com jurisdição sobre as pessoas responsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de acordo com o presente Estatuto, e será complementar das jurisdições penais nacionais. A competência e o funcionamento do Tribunal reger-se-ão pelo presente Estatuto (Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, de 1998).

O referido Estatuto também consagra o princípio da cooperação, afirmando que “os Estados Partes deverão, em conformidade com o disposto no presente Estatuto, cooperar plenamente com o Tribunal no inquérito e no procedimento contra crimes da competência deste” (artigo 86º). Ainda, adota o princípio da universalidade, na medida em que tem aplicação universal a todos os Estados-partes, que são tratados como iguais perante o Tribunal Penal, afastando eventuais relações entre Estados “fortes” e Estados “fracos”[243] [244].

Enfim, os esforços do sistema das Nações Unidas para garantir o respeito universal e a observância de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais de todas as pessoas, contribuem para a estabilidade e bem-estar necessários à existência de relações pacíficas e amistosas entre as nações, como também para melhorar as condições de paz, segurança e o desenvolvimento social e econômico, em conformidade com a Carta das Nações Unidas (artigo 6º, da Declaração e Programa de Ação de Viena, de 1993).

Desde então, os Estados e as organizações internacionais, em regime de cooperação com as organizações não-governamentais, são obrigados a criar condições favoráveis nos níveis nacional, regional e internacional para garantir o pleno e efetivo exercício dos direitos humanos, eliminando todas as violações de direitos humanos e as suas causas, bem como os obstáculos à realização desses direitos (artigo 13, da Declaração e Programa de Ação de Viena, de 1993), eis que a existência de situações generalizadas de extrema pobreza inibe o pleno e efetivo exercício dos direitos humanos; a comunidade internacional deve continuar atribuindo alta prioridade a medidas destinadas a aliviar e finalmente eliminar situações dessa natureza (artigo 14, da Declaração e Programa de Ação de Viena, de 1993).

Hoje o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais, sem distinções de qualquer espécie, é uma norma fundamental do direito internacional na área dos direitos humanos. A eliminação de qualquer tipo de discriminação e ofensa aos direitos humanos deve ser tarefa prioritária para os Estados e para a comunidade internacional, que devem tomar medidas eficazes para preveni-las e combatê-las (Declaração e Programa de Ação de Viena, de 1993).

Com efeito, a Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia em 1776 e a Declaração da Independência dos Estados Unidos em 1776, que somadas ao êxito da Revolução Liberal na França, em 1789, fizeram nascer a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão em 1789, em conjunto, declararam a dignidade humana e plantaram a semente dos direitos fundamentais. Mas também é preciso relembrar que a influência do Cristianismo foi decisiva na formulação do conceito de dignidade humana. De acordo com Cleber Francisco Alves[244] [245], “a difusão do Cristianismo no ocidente, com suas premissas de igualdade e fraternidade entre os seres humanos, estabeleceu novos horizontes nessa temática, conferindo à personalidade a base metafísica que lhe é peculiar”.

Posteriormente à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, a afirmação dos direitos fundamentais se completou pela conscientização da necessária proteção judicial dos direitos fundamentais, através de um processo de positivação voltado à organização da vida social e o reconhecimento do direito à dignidade da pessoa humana.

No entanto, apenas depois da Segunda Guerra Mundial, especialmente em decorrência das barbáries do Holocausto e do extermínio de pessoas consideradas indesejáveis pelo regime nazista fundado por Adolf Hitler, é que houve de fato uma conscientização generalizada que redundou na proclamação da Declaração Universal dos Direitos Humanosde 1948, que acabou por reconhecer a dignidade como inerente a todos os membros da família humana e como fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo. De fato, “os direitos humanos são a expressão direta da dignidade da pessoa humana, a obrigação dos Estados de assegurarem o respeito que decorre do próprio reconhecimento dessa dignidade”[245] [246].

Também segundo Flavia Piovesan[246] [247], a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 “ao introduzir a concepção contemporânea de direitos humanos, acolhe a dignidade humana como valor a iluminar o universo de direitos”. Prossegue explicando que:

A condição humana é requisito único e exclusivo, reitere-se, para a titularidade de direitos. Isto porque todo ser humano tem uma dignidade que Ihe é inerente, sendo incondicionada, não dependendo de qualquer outro critério, senão ser humano. O valor da dignidade humana se projeta, assim, por todo o sistema internacional de proteção. Todos os tratados internacionais, ainda que assumam a roupagem do positivismo jurídico, incorporam o valor da dignidade humana.

Começa, assim, a empreitada da constitucionalização dos direitos humanos. As constituições escritas atuais já trazem em seus a disciplina de direitos fundamentais e de valores que devem nortear não apenas a atuação do Estado, mas também assegurar a proteção dos indivíduos.

Considerações Finais: Constitucionalização dos Direitos Humanos e suas Consequências

O corpo normativo do direito constitucional é formado por regras e princípios jurídicos.

A Constituição estabelece “em termos de direito e com os meios do direito os instrumentos de governo, a garantir direitos fundamentais e a individualização de fins e tarefas”. Em seu conjunto, regras e princípios constitucionais valem como “lei”, ou seja, o “direito constitucional é direito positivo”[247] [248]. Assim:

Se o direito constitucional é direito positivo e a constituição vale como lei, então as regras e princípios constitucionais devem obter normatividade regulando jurídica e efetivamente as relações da vida, dirigindo as condutas e dando segurança a expectativas de comportamentos[248] [249].

Como alerta José Afonso da Silva[249] [250], é preciso diferenciar “princípios constitucionais fundamentais (políticos)” e “princípios gerais do direito constitucional (jurídicos)”. Os princípios constitucionais fundamentais ou princípios políticos integram o direito constitucional positivo, traduzindo-se em normas fundamentais, normas-síntese ou normas-matrizes, que explicitam as valorações políticas fundamentais do legislador constituinte. São as normas que contêm as decisões políticas fundamentais que o constituinte acolheu no documento constitucional. Já os princípios constitucionais gerais ou princípios jurídicos formam temas de uma teoria geral do direito constitucional, por envolver conceitos gerais, relações, objetos, que podem ter seu estudo destacado da dogmática jurídico-constitucional.

Destarte, os princípios jurídicos informam a ordem jurídica nacional, e são classificados em princípios gerais e princípios específicos ou especiais. Conforme Deocleciano Torrieri Guimarães[250] [251], os princípios gerais “são critérios maiores, muitas vezes não escritos, que estão presentes em cada ramo do direito”. Significa dizer que os princípios jurídicos gerais têm sua fundamentação básica no direito natural, já que sua vigência independe da existência de qualquer documento ou preceito escrito. Já “os princípios específicos informam direitos especiais, limitados ao ramo do direito que pretendem regular”. Os princípios jurídicos constitucionais específicos são aqueles informadores dos vários ramos do direito.

Recorde-se que para melhor estudo, aplicação e desenvolvimento do direito, este foi dividido em ramos de acordo com sua especialidade (direito penal, direito civil, direito do trabalho), do que infere Hely Lopes Meirelles[251] [252], que “o direito é um tronco de onde se esgalham todos os ramos da ciência jurídica”. O direito tem por objeto geral a atividade humana social, ou seja, “visa disciplinar as relações entre os seres humanos” em seu convívio entre os pares, em sociedade[252] [253]. Para Anacleto de Oliveira Faria[253] [254], essas relações sociais podem acontecer de diversas formas: “ou entre particulares uns para com os outros, ou entre particulares e o Estado, ou ainda, de Estados (pessoas jurídicas de direito público) entre si”.

No direito público reputa-se “ramos” ou principais segmentos: o direito constitucional, o direito administrativo, o direito processual civil, o direito processual penal, o direito financeiro, o direito tributário e outros. Por sua vez, o direito privado subdivide-se em direito civil e direito comercial. Essa classificação envolve o que se pode chamar de “principais ramos do direito público” e “principais ramos do direito privado”. No entanto, esta clássica dicotomia, se de um lado tem muitas explicações e justificativas, de outro recebe críticas e considerações.

Nos dias atuais, na medida em que o direito evolui, vem ocorrendo uma socialização do direito como um todo, o que se traduz, com mais presteza, na constitucionalização dos direitos, quer sejam eles públicos ou privados.

Neste sentido são as palavras de Artur César de Souza[254] [255], “a moderna constitucionalização dos direitos prescreve o reconhecimento dos direitos fundamentais no âmbito das relações jurídicas”.

Em suma, o direito, no sentido amplo, pode ser concebido como a ciência que sistematiza as normas necessárias para o equilíbrio das relações entre o Estado e os cidadãos e destes entre si, normas estas, impostas, coercitivamente, pelo poder público[255] [256]. O direito constitucional, como especialidade do gênero “direito”, pertencente ao “direito público”, trata da organização política e social do Estado, forma ou sistema de Governo, seus poderes, funções e atribuições, direitos e deveres fundamentais dos cidadãos. Abrange, assim, todas as regras de natureza constitucional e, por consequência da sistematização jurídica e da hierarquia das leis que engloba todos os demais ramos do direito, ainda que de forma reflexiva. Significa dizer que os princípios gerais do direito constitucional positivo têm aplicação sobre todos os demais ramos da ciência jurídica[256] [257].

A positivação do direito constitucional, incluindo além das normas políticas, as regras de direito privado, leva à conclusão de que as constituições contemporâneas vem promovendo a constitucionalização dos direitos, o que significa, em termos hermenêuticos, uma releitura do direito individual, a partir do Estado Democrático de Direito.

O que se pretende com a tutela constitucional da função social dos direitos é a conciliação do modelo econômico capitalista com uma política social que almeje a redução das desigualdades e promova a dignidade humana, enquanto princípios e fins do direito constitucional e norteadores da ação estatal.

A partir de esse novo pensar que reconhece a supremacia dos direitos humanos aos direitos privados, as Constituições passaram a reescrever direitos, tendo como fundamento sua função social. Duas são as principais consequências da constitucionalização dos direitos humanos: o desenho da dignidade humana e a diferenciação entre direitos humanos e direitos fundamentais.

Atualmente, os ordenamentos jurídicos, via de regra, tem sido pautados pelo reconhecimento do ser humano como o centro e o fim do direito. Essa tendência, reforçada depois das barbáries cometidas na Segunda Guerra Mundial, principalmente no Holocausto, encontra-se permeada pela adoção da dignidade da pessoa humana como valor supremo do Estado Democrático de Direito.

No Brasil, a Constituição Federal de 1988[257] [258] figura como o marco desse processo de democratização do Estado brasileiro, porque consolida, em termos normativos, a interrupção do regime militar instalado em 1964, que é extremamente autoritário, quando o país foi controlado politicamente pelos militares. A demarcação jurídica da transição do regime militar e seu autoritarismo para um regime democrático é verificada pela ampliação dos direitos e garantias fundamentais, como principal destaque para o respeito à dignidade humana^[258] [259].

O Constituinte brasileiro de 1988 se mostrou receptivo aos anseios coletivos de abertura política e conformação democrática, abrigando em seu texto diversos princípios que consubstanciam essa tendência, com destaque para o princípio da dignidade da pessoa humana.

De fato, a Constituição Federal de 1988, seguindo a orientação nitidamente democrática de seu tempo, além de reafirmar os dispositivos de organização e limitação do poder político, adotou a ideia da defesa da cidadania, comprometendo-se com o controle do poder econômico, a promoção da justiça social e, principalmente, com a preservação da dignidade da pessoa humana, concebendo-se que o ser humano tem uma dignidade intrínseca, que deriva do fato de ser ontológicamente uma pessoa,

No texto constitucional brasileiro em vigor, o princípio da dignidade humana é tratado, de um lado como fundamento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (artigo 1º, inciso III[259] [260]) e de outro como princípio fundamental de garantia de direitos humanos (artigo 5º - dos direitos e deveres individuais e coletivos). Associada à solidariedade social (artigo 3º, inciso I[260] [261]) à igualdade material (artigo 3º, inciso III[261] [262]), a dignidade da pessoa humana passou a figurar, no texto constitucional, como “verdadeira cláusula geral, apta a tutelar todas as situações envolvendo violações à pessoa, ainda que não previstas taxativamente”[262] [263]. Conforme Gustavo Tepedino[263] [264]:

Com efeito, a escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da República, associada ao objetivo fundamental de erradicação da pobreza e da marginalização, e de redução das desigualdades sociais, juntamente com a previsão do parágrafo 2º, do artigo 5º[264] [265], no sentido da não exclusão de quaisquer direitos e garantias, mesmo que não expressos, desde que decorrentes dos princípios adotados pelo texto maior, configuram uma verdadeira cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana, tomada como valor máximo pelo ordenamento.

Aqui se verifica a opção do Constituinte brasileiro de 1988 de erigir a dignidade da pessoa humana à condição de princípio fundamental, outorgando-lhe precedência em face de outros princípios constitucionais. Com efeito, no caso de colisão de princípios, o princípio da dignidade da pessoa humana “não estará sujeito a ceder em face de outros princípios constitucionais”. Mesmo não havendo hierarquia entre os princípios constitucionais, o que implica na necessidade de ponderação a fim de compatibilizá-los ao fato concreto, sem a necessidade de se eliminar nenhum deles, “o princípio da dignidade da pessoa humana não cederá em face de qualquer outro, funcionando, ao contrário, como critério de solução do conflito entre princípios”, ou seja, “a solução se dará em favor do princípio que melhor se compatibilize com a dignidade da pessoa humana”[265] [266].

Assim, independentemente da existência ou não de tipificação expressa, em todos os setores da vida humana, quando se verifica agressão à dignidade da pessoa humana, tal fato deve ser objeto de reparação, que seja direta, por meio da cessação do comportamento; ou indireta, através da aplicação de sanção normalmente pecuniária[266] [267].

Pelo princípio da dignidade da pessoa humana, a “pessoa” é colocada como o fim último da sociedade. De acordo com José Afonso da Silva[267] [268], a dignidade da pessoa humanaé um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do ser humano, desde o direito à vida.

Destarte, a proteção da dignidade da pessoa humana foi erigida pela Constituição Federal de 1988, como princípio estruturante do atual Estado brasileiro.

Neste sentido de que o Estado Constitucional brasileiro, de aspiração social e democrática, deve ser materialmente realizado sob o princípio da dignidade da pessoa humana, Ingo Wolfgang Sarlet[268] [269] afirma que:

A qualificação da dignidade da pessoa humana como princípio fundamental traduz a certeza de que o artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, não contém apenas (embora também e acima de tudo) uma declaração de conteúdo ético e moral, mas que constitui norma jurídica-positiva dotada, em sua plenitude, de status constitucional formal e material e, como tal, inequivocamente carregado de eficácia, alcançando, portanto, a condição de valor jurídico fundamental da comunidade. Importa considerar, nesse contexto, que, na sua qualidade de principio fundamental, a dignidade humana constitui valor-guia não apenas dos direitos fundamentais, mas de toda a ordem jurídica (constitucional e infraconstitucional), razão pela qual, para muitos, se justifica plenamente sua caracterização como principio constitucional de maior hierarquia axiológico-valorativa.

Desse modo, a defesa da dignidade da pessoa humana, caracterizada como princípio político-constitucional, ultrapassa as generalidades teóricas e projeta-se sobre o campo de concretização dos direitos.

O princípio da dignidade humana, na concepção atual, designa uma referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais. Seu conceito obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não qualquer ideia do ser humano, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construir “teoria do núcleo da personalidade” individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana[269] [270].

Ao admitir que a Constituição Federal de 1988 tenha como fundamento a dignidade da pessoa humana, o Constituinte de 1988 quis dizer que “toda a atividade estatal deve estar direcionada ao bem coletivo”, isto é, “o Estado deve servir as pessoas e não as pessoas servirem o Estado. Esta é a premissa fundamental de qualquer Estado Constitucional”[270] [271].

Ao elevar a “pessoa” ao status de “valor supremo da democracia”, passou a exigir que todo e qualquer estatuto jurídico deve assegurar a dignidade da pessoa humana “já que, este é um princípio absoluto, embasador de todos os direitos fundamentais”, do que se infere:

[...] a interferência do princípio se espraia em diversos pontos do ordenamento jurídico, sendo na reverência da igualdade entre os homens; no impedimento à consideração do ser humano como objeto; na limitação da autonomia de vontade, entre outros[271] [272].

Em suma, a proteção e o desenvolvimento da personalidade humana são hoje os princiapis objetivos do Estado brasileiro.

O individualismo baseia-se na acepção de que cada ser humano, zelando pelos próprios interesses, protege e realiza, indiretamente, os interesses da comunidade. Seu pressuposto básico é, destarte, o indivíduo. Essa concepção da dignidade humana por demais limitada predominou durante o liberalismo clássico[272] [273].

No centro do pensamento político e econômico do individualismo está a tese essencial de que se cada indivíduo cuidar de seu interesse e de seu bem estará cuidando, como decorrência, do interesse e do bem de todos. Destarte, cada indivíduo, ao realizar seu próprio bem, produziria, por meio do equilíbrio automático dos egoísmos, o bem comum ou bem social[273] [274].

Dessa concepção de que zelando cada um de si e dos seus, o bem social restaria cuidado, infere-se que a função primeira e essencial do Estado seria proteger as liberdades individuais. Em suma, a tese do individualismo social ou do individualismo jurídico advoga que “cada indivíduo, podendo realizar plenamente seu bem, daí resultaria, como consequência inevitável, a felicidade comum”[274] [275].

Portanto, o pressuposto básico do individualismo é o indivíduo. Aplicando a concepção individualista aos direitos fundamentais, tem-se a tese de se tratam de “direitos inatos e precede o Estado no tempo, impondo limites às suas atividades, que devem afetar o mínimo possível a vida social”. Os direitos fundamentais na definição individualista são direitos contra a autoridade estatal que funcionam como esferas de autonomia preservadas da intervenção do Estado[275] [276].

O individualismo se traduz numa das possíveis formas de compreensão e interpretação do direito e, consequentemente, da Constituição, sendo que, nesse caso, “a lei será interpretada com a finalidade de proteger a autonomia do individuo, preservando-o das ingerências do Poder Público”. Desse modo, diante de um conflito que oponha o individuo ao Estado, a primazia é dada aos direitos do indivíduo em detrimento aos direitos da coletividade[276] [277].

A segunda tese defende justamente o contrário do individualismo, ou seja, postula que somente com a realização do bem coletivo seria possível salvaguardar os interesses individuais, sendo que no caso de colisão entre o bem do individuo e o bem da comunidade, deveria prevalecer os valores coletivos. Neste pensar, não seria possível uma harmonização espontânea entre o bem do indivíduo e o bem da coletividade.

Portanto, esta concepção nega a pessoa humana como valor supremo, entendendo que a dignidade da pessoa humana seria alcançada apenas no âmbito coletivo. Nas explicações de Miguel Reale[277] [278], essa tese denominada de “transpersonalismo” sustenta que:

[...] o bem do todo é condição “sine qua non” da felicidade individual, e que, na realidade, devem preponderar sempre os valores coletivos, só adquirindo autenticidade e plenitude a existência humana quando a serviço do bem social.

Com esses pressupostos, as perspectivas jurídico-políticas se desdobrariam a partir de uma concepção coletivista do justo, de modo a considerar como equivocadas as teorias que apresentam a pessoa humana como bem supremo. Nesse sentido, a expressão “moral individual” seria substituída por “moral social”[278] [279].

Segundo Rogério Taiar[279] [280], as teses socialistas e coletivistas são partidárias desta escola. Por exemplo, para Karl Marx[280] [281] os direitos fundamentais propostos pelo liberalismo são limitados ao egoísmo do ser humano, como membro da sociedade burguesa, isto é, do indivíduo voltado para si mesmo, para seu interesse particular, em sua arbitrariedade privada e dissociado da comunidade.

Dessa tese deriva uma linha de pensamento propensa a “interpretar o direito de forma a restringir a liberdade em favor da igualdade, identificando os interesses individuais com os da sociedade e privilegiando estes em detrimento daqueles”[281] [282].

Já o personalismo procura superar tanto o individualismo quanto o transpersonalismo, por meio da demonstração de que nos termos “indivíduo” e “sociedade” não existe “nem a harmonia espontânea que a primeira idealiza, nem a inelutável subordinação que a segunda nos oferece”[282] [283]. O personalismo sustenta que:

[...] não há possibilidade de se pensar em uma combinação harmônica e automática dos egoísmos individuais, mas também reconhece que a satisfação daquilo que interessa à sociedade, tomada como um todo, nem sempre representa a satisfação de cada indivíduo, que possui algo de irredutível ao social[283] [284].

Destarte, o personalismo rejeita tanto o individualismo quanto a ideia coletivista, além de diferencia indivíduo de pessoa. Como consequência, não se pode falar em predomínio do indivíduo ou do conjunto. A solução do impasse, para esta tese, deve ser procurada em cada caso em particular, de acordo com as circunstâncias, podendo desaguar num efetivo ajustamento equilibrado entre os valores individuais e coletivos, por meio do exercício de ponderação que avalia o que compete ao indivíduo e o que cabe à coletividade, ou, de outro modo, na preponderância de um dos mencionados valores sobre o outro.

Em suma, o personalismo postula que a pessoa humana, enquanto valor supremo há de predominar sempre sobre qualquer outro bem, individual ou coletivo.

O reconhecimento do valor distinto da pessoa humana pelo personalismo trouxe, como consequência, a afirmação de direitos inerentes a cada ser humano. Com efeito, a dignidade humana é um dos elementos imprescindíveis de atuação do Estado, ou seja, nenhuma atividade do Estado pode afrontar a dignidade humana sob pena de ser considerada inconstitucional.

Porém, ressalte-se que considerar a pessoa humana como fim em si mesma e postular que o Estado deve servi-la não conduzem a uma concepção individualista da dignidade da pessoa humana, ou seja, não é verdade que num conflito deva prevalecer sempre os direitos do cidadão. O que se quer pontuar é que pela atual concepção personalista da dignidade humana, procura-se compatibilizar os valores individuais e coletivos. Com efeito, não existe, a princípio, uma preponderância, quer seja do indivíduo ou do todo. A solução dever ser buscada em cada caso, podendo pender tanto para a compatibilização quanto para a preponderância de um ou outro valor[284] [285].

Hoje, inegavelmente, a dignidade da pessoa humana funciona como elemento impulsionador do desenvolvimento de todos os direitos.

O conceito de dignidade humana que, como visto, recebe nuance diferente de acordo com a época e o lugar, constitui hoje a ideia-base com força motriz dos textos fundamentais que versam sobre direitos humanos. Como enfatiza Rogério Taiar, “a dignidade da pessoa humana é tanto o fundamento quanto o fim dos direitos humanos, para os quais atua como paradigma e por meio dos quais aflora concretamente”[285] [286]. Neste mesmo sentido:

[...] verifica-se ser de tal forma indissociável a relação entre a dignidade da pessoa e os direitos humanos que mesmo nas ordens normativas onde a dignidade ainda não mereceu referência expressa, não se poderá - apenas a partir deste dado - concluir que não se faça presente, na condição de valor informador de toda a ordem jurídica, desde que nesta estejam reconhecidos e assegurados os direitos funda­mentais inerentes à pessoa humana. Com efeito, sendo correta a premissa de que os direitos fundamentais constituem - ainda que com intensidade variável - explicitações da dignidade da pessoa, por via de consequência e, ao menos em princípio (já que exceções são admissíveis, consoante já frisado), em cada direito fundamental se faz presente um conteúdo ou, pelo menos, alguma projeção da dignidade da pessoa[286] [287].

Com sua constitucionalização, o princípio da dignidade humana ascendeu tanto à categoria de valor-fundamento da pessoa humana, como também à categoria de princípio norteador último da ordem jurídica. No pensamento de Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues Guerra[287] [288]:

Não há que se falar em condição humana sem o princípio da dignidade humana: são dois termos correlatos, inseparáveis, que devem, sempre, ser aplicados em conjunto. A condição humana só será condição propriamente dita se for digna, se assegurar aqueles valores intrínsecos a todo ser humano, sob pena de permitir arbítrios e violações que podem ser muito perigosos, num provável retorno a situações que precisam ser evitadas e suplantadas.

Para corroborar sua tese, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues Guerra cita a doutrina de Celso Lafer[288] [289], nos seguintes termos:

[...] o valor da pessoa humana enquanto conquista histórico-axiológica encontra a sua expressão jurídica nos direitos humanos. Mais que um super valor: dignidade é o pressuposto da ideia de justiça humana, porque ela é que dita a condição superior do homem como ser de razão e sentimento. Por isso é que a dignidade humana independe de merecimento pessoal ou social. Não há de ser mister ter de fazer por merecê-la, pois ela é inerente à vida e, nessa contingência, é um direito pré-estatal.

Neste prisma, a dignidade humana figura como um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos humanos, desde o direito à vida. O conceito de dignidade da pessoa humana, concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos humanos:

[...] obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não qualquer ideia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construir teoria do núcleo da personalidade individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana[289] [290].

Disso infere-se que a ordem econômica deve assegurar a todos existência digna, ou seja, a finalidade da ordem social tem que ser no escopo da realização da justiça social, da educação, do desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania, etc., não como simples enunciados formais, mas como indicadores do conteúdo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana.

Emmanuel Kant[290] [291], em sua obra “fundamentos dametafísica dos costumes“, escrito em 1785, já sustentava que:

No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se pôr em vez dela qualquer outra como equivalente, mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e portanto não permite equivalente, então tem ela dignidade. O direito à vida, à honra, à integridade física, à integridade psíquica, à privacidade, dentro outros, são essencialmente tais, pois, sem eles, não se concretiza a dignidade humana. A cada pessoa não é conferido o poder de dispô-los, sob pena de reduzir sua condição humana; todas as demais pessoas devem abster-se de violá-los.

A distinção proposta por Emmanuel Kant entre “preço” e “dignidade”, torna mais clara a diferenciação entre o que seria um valor relativo e um valor absoluto. Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues Guerra[291] [292] explica que “os valores relativos possuem um preço, podendo ser substituídos por algo equivalente”. Nos comentários de Carmen Lúcia Antunes Rocha[292] [293]:

[...] o preço é conferido àquilo que se pode aquilatar, avaliar, até mesmo para a sua substituição ou troca por outro de igual valor e cuidado; daí porque há uma relatividade deste elemento ou bem, uma vez que ele é um meio de que se há de valer para a obtenção de uma finalidade definida. Sendo meio, pode ser rendido por outro de igual valor e forma, suprindo-se de idêntico modo a precisão a realizar o fim almejado. Já o valor absoluto, diferentemente do relativo, não possuiria um preço, mas sim dignidade, isto é, ao superar qualquer preço e ao não admitir substituição, é um fim em si mesmo. Desta forma, o valor da dignidade humana é um valor absoluto, o qual não pode ser substituído por qualquer outro valor, não sendo um meio, mas um fim em si mesmo. Ele é o fundamento de todos os direitos humanos, o princípio superior, incondicional e, na maneira de sua realização, indisponível da ordem constitucional.

Trata-se, portanto, a dignidade humana, de um princípio inviolável e é obrigação de todo poder estatal respeitar e proteger a referida inviolabilidade. Desta feita:

Cabe a este princípio o peso completo de uma fundação normativa dessa coletividade histórico-concreta, cuja legitimidade, após um período de inumanidade e sob o signo da ameaça atual e latente à dignidade do homem, está no respeito e na proteção da humanidade. [...]. Para a ordem constitucional da Lei Fundamental, o homem não é nem partícula isolada, indivíduo despojado de suas limitações históricas nem sem realidade da massa moderna. Ele é entendido, antes, como pessoa de valor próprio indisponível, destinado ao livre desenvolvimento, mas também simultaneamente membro de comunidades, de matrimônio e família, igrejas, grupos sociais e políticos, das sociedades políticas, não em último lugar, mas também do Estado, com isso, situado nas relações inter-humanas mais diversas, por essas relações em sua individualidade concreta essencialmente moldado, mas também chamado a configurar responsavelmente na convivência humana[293] [294].

A este respeito, Carmen Lúcia Antunes Rocha[294] [295] pontua que:

 

[...] tendo sede na filosofia, o conceito de dignidade da pessoa humana ganhou foros de juridicidade positiva e impositiva como uma reação a práticas políticas nazifascistas desde a Segunda Guerra Mundial, tomando-se, agora, nos estertores do século XX, uma garantia contra práticas econômicas identicamente nazifascistas, levadas a efeito a partir da propagação do capitalismo canibalista liberal globalizante, sobre o qual se discursa e segundo o qual se praticam atos governativos submissos ao mercado: um mercado que busca substituir o Estado de Direito pelo Não-Estado, ou, pelo menos, pelo Estado do Não-direito, que busca transformar o Estado Democrático dos Direitos Sociais em Estado Autoritário Sem-direito. [...]. Mas tendo o homem produzido o holocausto, não havia como ele deixar de produzir os anticorpos jurídicos contra a praga da degradação da pessoa por outras que podem destruí-la ao chegar ao poder.

Ressalte-se que a dignidade humana traduz-se da designação “direitos fundamentais da pessoa humana”, ou simplesmente “direitos fundamentais”[295] [296]. “No qualificativo ‘fundamentais’ encontra-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive”. O qualificativo “da pessoa humana” implica que tais situações “a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados”. Portanto, “direitos humanos” significa direitos fundamentais da pessoa humana[296] [297]. Antonio-Enrique Pérez Luño[297] [298]define direitos humanos como:

[...] um conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretiza as exigências da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos nos âmbitos nacional e internacional.

Desta feita, o fundamento dos direitos humanos reside no próprio ser humano, em sua dignidade que, por sua vez, possui uma série de características próprias, a exemplo da liberdade, da autoconsciência, da sociabilidade, da historicidade e da unicidade existencial. São esses os parâmetros que formam o complexo conjunto de direitos humanos e traçam os limites de sua incidência.

Nos tempos hodiernos, os direitos humanos estendem-se por todo o planeta, objetivando que a humanidade consiga concretizá-los, na solidariedade existente entre os seres humanos e que se traduzem no exercício de direitos possuidores de um sentido universalmente significativo. Em decorrência do seu sentido universal, é que todos os povos do mundo devem ter iguais direitos, especialmente no que tange à igualdade de oportunidades, de obtenção de uma boa qualidade de vida e de tratamento fraterno e livre de qualquer tipo de discriminação.

Os direitos fundamentais do ser humano são situações reconhecidas juridicamente, sem as quais o indivíduo é incapaz de alcançar sua própria realização e desenvolvimento plenamente. Representam, pois, o resultado da luta da raça humana por um direito ideal, que precisa ser aperfeiçoado e atualizado, acompanhando a história da humanidade.

Significa dizer que os direitos humanos fundamentam-se na preservação da vida e sua integridade física, moral e social. A vida humana, em sua plenitude, manifesta-se como liberdade. Assim, a transgressão dos direitos fundamentais incide no que viola a vida, que é o bem supremo, e sua pujança, a qual, em termos humanos, significa o direito de ser diferente, ter a liberdade de possuir suas próprias crenças, bem como não sofrer discriminação em virtude de raça, cor ou condição etária ou sexual. A violação dos direitos humanos atinge muito mais aqueles que são excluídos socialmente ou pertencem a minorias étnicas, religiosas ou sexuais. Mas, em tese, todos podem ter os seus direitos fundamentais violados. Segundo Alexandre de Moraes[298] [299]:

A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.

A dignidade humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do ser humano desde o direito à vida. O conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não qualquer ideia apriorística do ser humano. Destarte, a dignidade humana não pode ser reduzida à defesa dos direitos individuais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construir uma teoria do núcleo da personalidade individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana[299] [300]. Ao tratar do tema, Alexandre de Moraes[300] [301] afirma que:

[...] o direito à vida privada, à intimidade, à honra, à imagem, dentre outros, aparecem como consequência imediata da consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil. Esse fundamento afasta a ideia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual.

A ideia de dignidade da pessoa humana encontrou no direito constitucional hodierno dupla concepção: a) o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana prevê um direito individual protetivo tanto em relação ao Estado quanto aos indivíduos; e b) o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana estabelece um verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário entre as pessoas. Significa que os indivíduos devem respeitar a dignidade de seus semelhantes na mesma medida e forma que quer que os outros respeitem as sua dignidade.

Segundo Alexandre de Moraes[301] [302], a concepção dessa noção de dever fundamental da dignidade humana se resume em três princípios existente desde o direito romano: a) viver honestamente (“honestere vivere”), b) não prejudicar ninguém (“alterum non laedere”) e dê a cada um o que é seu e o que lhe é devido (“suum cuique tribuere”).

Em essência, a dignidade é inerente à pessoa humana. Não se trata de um direito, mas do fundamento dos direitos humanos. Os direitos humanos são aquelas faculdades que correspondem a todos os seres humanos como decorrência de sua intrínseca dignidade, que se destinam a permitir qua as pessoas consigam realizar suas aspirações em harmonia com seus pares, e que devem ser reconhecidas e tuteladas pelos ordenamentos jurídicos dos Estados. Destarte, os direitos humanos pertencem aos individuos por sua própria natureza, e a todos sem exceção.

Em suma, os direitos humanos foram concebidos para proteger os indivíduos dos abusos cometidos pelo poder estatal contra a liberdade e a dignidade humana.

O tema “direitos humanos” abraça questionamentos relevantes, constantemente desafiados pelos estudiosos da matéria. A questão terminológica resulta essencial, pois é possível de se encontrar, por exemplo, em um mesmo texto legislativo, o emprego de termos diversos para denominar uma mesma realidade. No caso dos direitos humanos, são utilizadas, indistintamente, as seguintes expressões: direitos naturais, direitos humanos, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades públicas e direitos fundamentais, dentre outras.

As expressões mais usuais são “direitos humanos” e “direitos fundamentais” e normalmente são utilizadas como sinônimas[302] [303].

Porém, de acordo com José Joaquim Gomes Canotilho[303] [304], a partir do critério da origem e significado, as referidas expressões podem ser distinguidas, em termos de conteúdo, da seguinte forma: os direitos humanos são aqueles válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista). São direitos decorrentes da própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável, intemporal e universal. Fazem parte das declarações universais de direitos. Já os direitos fundamentais são os direitos humanos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta, ou seja, no texto constitucional, que os institucionaliza e os limita no aspecto espaço-temporal.

Na interpretação de Ignacio Ara Pinilla[304] [305], “no parece, en efecto, que pueda existir un critério unânime entre los teóricos a ja hora de decidirse por una u otra expresión”, porém, esclarece que “en general, nos parece aceptable la idea en el sentido de distinguir el campo de la facticidad (libertades individuales), el de la normatividad (derechos fundamentales) y el del valor (derechos humanos)”.

Já para Paulo Bonavides[305] [306], as expressões “direitos humanos” e “direitos fundamentais” possuem o mesmo significado, ocorrendo, porém, o emprego mais frequente de “direitos humanos” e “direitos do homem” entre os autores anglo-americanos e latinos em coerência com a tradição histórica, enquanto a expressão “direitos fundamentais” é preferida pelos publicistas alemães.

Konrad Hesse[306] [307], um dos clássicos do direito público alemão contemporâneo, identifica dois conceitos de direitos fundamentais, um lato e outro estrito. O primeiro se relaciona aos pressupostos elementares de uma vida na liberdade e na dignidade humana; a concepção mais estreia define os direitos fundamentais como os direitos que o direito vigente qualifica como tais[307] [308]. Destarte, a expressão “direitos fundamentais” tem contornos mais específicos:

[...] o termo direitos humanos se revelou conceito de contornos mais amplos e imprecisos que a noção de direitos fundamentais, de tal sorte que estes possuem sentido mais preciso e restrito, na medida em que constituem o conjunto de direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e garantidos pelo direito positivo de determinado Estado, tratando-se, portanto, de direitos delimitados espacial e temporalmente, cuja denominação se deve ao seu caráter básico e fundamentador do sistema jurídico do Estado de Direito^[308] [309].

No Brasil, especialmente, existe uma classificação um pouco diferenciada: os “direitos humanos” definidos como aqueles declarados nos documentos internacionais, enquanto que os “direitos fundamentais” ou “direitos humanos fundamentais” são os direitos humanos consagrados expressamente no texto da Constituição Federal de 1988[309] [310]. No entanto, tal distinção não tem grande relevância prática já que na sistemática constitucional brasileira, os direitos e garantias fundamentais correspondem aos direitos humanos de modo consideravelmente ampliado[310] [311]. Sob certos aspectos, os direitos individuais são considerados equivalentes aos direitos naturais, correspondendo assim à ideia dos direitos que são próprios ao ser humano, e em decorrência, garantidos pelo Estado, com a sua consagração nos textos constitucionais e legais[311] [312].

Nas explanações de Orlando Soares[312] [313], em sentido amplo os direitos e garantias individuais ou naturais abrangem, dentre outros, os seguintes: ir, vir e ficar; inviolabilidade do lar; liberdade; reunião; associação; livre manifestação de pensamento; inviolabilidade de convicção política, religiosa e filosófica; inadmissibilidade de discriminação racial; julgamento por tribunais imparciais; individualização da pena; respeito à integridade física e moral do preso; indenização ao condenado por erro judiciário; irretroatividade da lei penal; admissibilidade de ação popular, que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

Normalmente a doutrina hodierna[313] [314] define direitos fundamentais sob dois aspectos: formal e material. No sentido formal, os direitos fundamentais são considerados aqueles direitos ou posições jurídicas subjetivas das pessoas enquanto tais, individual ou institucionalmente consideradas, que constam em uma constituição formal. Por sua vez, os direitos fundamentais no aspecto material são direitos ou posições jurídicas subjetivas das pessoas enquanto tais, individual ou institucionalmente consideradas, consagradas em uma constituição material, isto é, um conjunto de disposições materialmente constitucionais, que extrapola os direitos elencados no texto constitucional.

Na definição de Guilherme Braga Peña de Moraes[314] [315], os direitos fundamentais:

[...] são direitos ou posições jurídicas subjetivas asseguradoras de um campo de ação próprio e livre, impondo abstinência ou limitação à atividade estatal ou privada, ou determinante da possibilidade, decorrente de sua titularidade, de exigir prestações positivas do Estado.

Segundo seu entendimento, os direitos fundamentais apresentam três pressupostos básicos: a) uma esfera individual de ação própria e livre frente ao Poder Público; b) um Estado ou, no mínimo, de uma comunidade política integrada, visto que inexistem direitos fundamentais em uma comunidade separada em função de grupos ou condições observadas; e c) a positivação jurídico-constitucional, isto é, a verificação de uma Constituição que, concomitantemente à determinação da estrutura básica do Estado, reconhece e assegura direitos fundamentais[315] [316].

Como se vê, na concepção atual, os direitos e garantias individuais corresponde ao elenco de princípios, traduzidos genericamente nos chamados “direitos humanos”, cujos precedentes se encontram em textos históricos, remotos e recentes, internacionais ou regionais[316] [317].

Conforme Flávia Piovesan[317] [318], as diferentes espécies de direitos determinam para os juristas diferentes regimes jurídicos e diferentes análises. Cabe ao sistema jurídico classificar os tipos de direitos.

Pela sistemática da Constituição Federal de 1988, os direitos fundamentais subdividem-se em: individuais, coletivos, sociais, políticos, de nacionalidade e dos partidos políticos. Todos eles com o regime jurídico correspondente.

Pela posição que ocupam no direito constitucional contemporâneo, os direitos fundamentais acabam vinculando a atividade legislativa, executiva e jurisdicional (aspecto formal), bem como, informam qual deve ser a estrutura básica do Estado e da sociedade (aspecto material). Esses direitos formam a base (axiológica e lógica) para a construção e compreensão do ordenamento jurídico[318] [319].

Conforme ensinamentos de Maria Garcia[319] [320], são considerados direitos fundamentais “básicos” por representarem os fundamentos do Estado brasileiro, em decorrência de uma exigência de necessidade. Ensina que “todos os direitos e garantias diretamente vinculados a um dos cinco direitos fundamentais básicos constantes do artigo 5^o, caput da Constituição Federal de 1988” são chamados de “direitos fundamentais básicos”, sendo que “os demais compõem apenas o quadro dos direitos constitucionais”.

No entanto, a enumeração de direitos fundamentais não é exaustiva, podem-se adicionar novos direitos fundamentais advindos de normas internacionais ou da interpretação dos direitos fundamentais já existentes no sistema jurídico nacional, eis que o objetivo do direito constitucional interno e externo é de defender de maneira institucionalizada os direitos da pessoa humana contra os excessos de poder cometidos pelos órgãos do Estado, propiciando, concomitantemente, o estabelecimento de condições de vida, assim como o desenvolvimento multidimensional da personalidade humana.

Ressalte-se, por outro lado, que na esfera constitucional, todo direito individual é fundamental. Qualquer interpretação dos direitos individuais que contrarie os direitos fundamentais é inválida, pois a espécie não pode contrariar o gênero.

Na síntese da doutrina de Flávia Piovesan[320] [321], os valores constitucionais compõem: a) contexto axiológico básico para a interpretação de todo o ordenamento jurídico; b) postulado-guia para orientar a hermenêutica teleológica e evolutiva da Constituição; e c) o critério para medir a legitimidade das diversas manifestações do sistema de legalidade.

Em suma, o valor da dignidade da pessoa humana e o valor dos direitos e garantias fundamentais, formam os princípios constitucionais que incorporam as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a todo o sistema jurídico brasileiro. A constitucionalização dos direitos fundamentais significa a sua positivação, a sua incorporação na ordem jurídica positiva dos direitos considerados “naturais” e “inalienáveis” do indivíduo. Essa positivação dos direitos fundamentais torna-os direitos protegidos sob a forma de normas (regras e princípios) do direito constitucional. Mas não basta o reconhecimento e a declaração dos direitos humanos pelas constituições para que sejam efetivamente respeitados. É necessário, também, garanti-los[321] [322].

Segundo José Afonso da Silva[322] [323], as garantias dos direitos fundamentais podem ser: gerais e constitucionais. As primeiras são destinadas a assegurar a existência e a efetividade (eficácia social) daqueles direitos, as quais se referem à organização da comunidade política, chamadas pelo autor em comento de “condições econômico-sociais, culturais e políticas” que favorecem o exercício dos direitos fundamentais. Trata-se, em suma da estrutura de uma sociedade democrática, que conflui para a concepção do Estado Democrático de Direito.

As garantias constitucionais são as instituições, determinações e procedimentos mediante os quais a própria Constituição tutela a observância ou, em caso de inobservância, a reintegração dos direitos fundamentais, e podem ser de dois tipos: a) garantias constitucionais gerais: instituições constitucionais que se inserem no mecanismo de freios e contrapesos dos poderes e, assim, impedem o arbítrio com o que constituem, ao mesmo tempo, técnicas de garantia e respeito aos direitos fundamentais e b) garantias constitucionais especiais, que são prescrições constitucionais estatuindo técnicas e mecanismos que, limitando a atuação dos órgãos estatais ou de particulares, protegem a eficácia, a aplicabilidade e a inviolabilidade dos direitos fundamentais de modo especial.

O conjunto das garantias dos direitos fundamentais forma o sistema de proteção deles: proteção social, proteção política e proteção jurídica. As garantias constitucionais em conjunto caracterizam-se como imposições, positivas ou negativas, aos órgãos do Poder Público, limitativas de sua conduta, para assegurar a observância ou, no caso de violação, a reintegração dos direitos fundamentais[323] [324].

Enquanto direitos humanos fundamentais constitucionalmente declarados, não resta a menor dúvida de sua existência, importância e significado. No entanto, sua implementação como garantia da não-violação desses direitos, muito ainda terá que ser feito, como se passa a observar especialmente sobre a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas.

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