A exposição da imagem dos filhos pelos pais: regular exercício da autoridade parental ou violação ao direito da personalidade da criança e do adolescente?

RETIRADO DE : http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/fadir [2]DIREITO & JUSTIÇA A revista da Escola de Direito da PUCRS e-ISSN: 1984-7718 DIREITO DE FAMÍLIA | ECA Direito & Justiça, Porto Alegre, v. 42, n. 02, jan./jun. 2016. ID 22003. 193

A exposição da imagem dos filhos pelos pais: regular exercício da autoridade parental ou violação ao direito da personalidade da criança e do adolescente?

The image exposure of children by parents: is it a regular exercise of parental authority or a violation of children’s personality rights?

Anna Cristina de Carvalho Rettore 

Beatriz de Almeida Borges e Silva 

DOI: 10.15448/1984-7718.2016.2.22003

The guys who fear becoming fathers don't understand that fathering is not something perfect men do, but something that perfects the man. The end product of child raising is not the child but the parent.1 Frank Pittman

RESUMO: Graças ao desenvolvimento tecnológico, informações propagam-se com maior rapidez e em escalas incomensuráveis. Em um contexto no qual se visa a informar de forma chamativa e clara, a imagem ganha especial destaque. Daí tem emanado um grande impacto na vida privada, outrora marcadamente restrita aos círculos pessoais, de modo que, muito mais que antes, a cada um cabe avaliar o efeito de decisões referentes à divulgação de informações privadas em meios de comunicação, mormente quando essa divulgação ultrapassa a própria esfera individual, para alcançar a de outrem. No que diz respeito à relação paterno-filial, é absolutamente natural que pais, no dia a dia, decidam acerca das informações a serem disponibilizadas a respeito de seus filhos. Cabe ao Direito, diante da amplitude de meios de divulgação e da gravidade de possíveis consequências impensadas,

 Mestre em Direito Privado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Advogada. Contato: annacriscr@gmail.com [3] .

 Mestre em Direito Privado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Advogada. Contato: b.beatrizdealmeida@gmail.com [4] .

1 Em tradução livre: Os homens que temem tornarem-se pais não entendem que a paternidade não é algo exercido por homens perfeitos, mas algo que aperfeiçoa os homens. O produto final da criação de um filho não é o filho, mas o pai. In: PITTMAN, Frank. Man Enough: fathers, sons and the search for masculinity. New York: Perigee Books, 1994. RETTORE, A. C, C. | SILVA B. A. B. - A exposição da imagem dos filhos pelos pais... ECA Direito & Justiça, Porto Alegre, v. 42, n. 02, jul./dez. 2016. ID 22003. 194 traçar parâmetros para que a exposição da imagem dos filhos tenha os contornos de um exercício regular da autoridade parental.

Palavras-chave: Direito da personalidade; direitos da criança e do adolescente; imagem; autoridade parental.

ABSTRACT: Because of technological development, information propagates faster in incommensurable scales. In a context that aims to inform strikingly and clearly, image becomes specially highlighted. Thus, there has been great impact on privacy, once markedly restricted to personal circles, in such a way that each one becomes responsible for evaluating the effect of decisions on the disclosure of private information in means of communication, especially when such disclosure reaches beyond the individual level. Regarding paternal-filial relationship, it is natural that parents, on a daily basis, decide on which content to display about their children. It is up to Law, given the wide range of existing communication media, as well as the severity of possible consequences of thoughtless acts, to outline parameters so that the image exposure of children by parents can correspond to regular exercise of parental authority. Keywords: Personality rights; children’s rights; image; parental authority.

INTRODUÇÃO Inegável que o desenvolvimento tecnológico tem viabilizado maior amplitude de divulgação da informação, tendo esta se tornado uma característica extremamente marcante de nossa sociedade contemporânea. Jornais e revistas têm tiragens de muito maior alcance territorial, acrescida pela disponibilização on line que ultrapassa barreiras; redes sociais variadas contam com a participação maciça de todos os setores da população; e a facilidade para postar comentários, fotos ou vídeos na web possibilita a publicação de conteúdo por qualquer pessoa – tudo, ao alcance de um clique, pelo computador, tablet ou celular. Nesse contexto, o volume de informações disponíveis torna necessária a instantaneidade do impacto de cada uma delas, sob pena de passar desapercebida ou ser facilmente sobreposta por todas as demais. Por isso, ganha especial importância a imagem, meio chamativo que informa de modo simples e objetivo, donde decorre a constante preocupação comercial com o tema, bem como a grande popularidade de aplicativos de fotos e vídeos. Contudo, a mudança que se observa na circulação da informação, sendo tão ampla e acessível, tem gerado impacto – grande parte das vezes, de maneira absolutamente irrefletida – na vida privada, outrora marcadamente restrita aos círculos pessoais. Assim, muito mais que antes, a cada um cabe avaliar, de forma minuciosa, o efeito de decisões referentes à divulgação de informações privadas em RETTORE, A. C, C. | SILVA B. A. B. - A exposição da imagem dos filhos pelos pais... ECA Direito & Justiça, Porto Alegre, v. 42, n. 02, jul./dez. 2016. ID 22003. 195 meios de comunicação, o que apenas se intensifica quando dita divulgação ultrapassa a própria esfera individual, para alcançar a de outrem. Veja-se, por exemplo, que em 2012 a disponibilização no YouTube de um vídeo feito para a comemoração do Bar Mitzvah do jovem de treze anos Nissim Ourfali, por seu pai, com o intuito de facilitar o acesso por amigos e familiares, tomou proporções inacreditáveis: ele foi visto mais de três milhões de vezes por usuários da Internet (“viralizando”, segundo o vocabulário cibernético). O vídeo descrevia a família, hábitos e personalidade do garoto, fazendo uso de uma série de imagens e da adaptação da música de uma banda americana, dublada por Nissim – tendo em vista o bullying em massa que causou, o jovem teve de ser, pelo período de um ano, acompanhado por seguranças sempre que comparecia a eventos sociais2 . De outro lado, em setembro de 2014, a revista Vogue Kids publicou o ensaio denominado “Sombra e Água Fresca” com modelos mirins (e com autorização dos pais) em poses consideradas “sensuais” pelo Ministério Público do Trabalho de São Paulo, levando-o a requerer judicialmente medida liminar que determinasse a cessação da distribuição de revistas e o recolhimento das distribuídas, o que logo foi deferido pelo Juízo Auxiliar da Infância da Juventude do TRT/SP3-4. Confira-se algumas das fotografias5 : 2 FELITTI, Chico. Nissim Ourfali, famoso por vídeo na internet, só agora para de andar com seguranças. Folha de São Paulo, São Paulo, 14 jul. 2013. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/saopaulo/2013/07/1309853-nissim-ourfali-fam... [5]. Acesso em: 21 jul. 2015. Em 2014, foi publicada sentença da 1ª Vara Cível da Comarca de São Paulo julgando improcedente o pedido dos pais de Nissim Ourfali em face do Google, aduzindo ser “impossível determinar que todo o material com o garoto fosse retirado sem que fosse indicado as páginas onde está hospedado”, conforme matéria d’O Globo de 21 jul. 2014: Família de Nissim Ourfali perde processo contra Google e vídeo continuará no ar. Disponível em: http://oglobo.globo.com/sociedade/tecnologia/familia-de-nissim-ourfali-p... [6]. Acesso em: 21 jul. 2015. 3 BALOGH, Giovanna. Instituto acusa revista de publicar fotos sensuais de meninas. Folha de São Paulo. São Paulo, 11 set. 2014. Disponível em: http://maternar.blogfolha.uol.com.br/2014/09/11/instituto-acusa-revista-... [7]. Acesso em: 21 jul. 2015; Justiça manda editora recolher revista por publicar fotos sensuais de meninas. Folha de São Paulo. São Paulo, 13 set. 2014. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2014/09/1515529-justica-manda-edi... [8]. Acesso em: 21 jul. 2015. 4 Em nota, após o deferimento da medida liminar, a revista expôs em sua página na rede social Facebook que: “A "Vogue Brasil", responsável pela publicação de Vogue Kids, em razão de recentes discussões em redes sociais envolvendo a última edição da revista, mais especificamente RETTORE, A. C, C. | SILVA B. A. B. - A exposição da imagem dos filhos pelos pais... ECA Direito & Justiça, Porto Alegre, v. 42, n. 02, jul./dez. 2016. ID 22003. 196 Na verdade, o assunto referente à exibição sensual, ou com enfoque adulto, de menores é recorrente: em 2011, muito se falou sobre os ensaios da francesa Thylane Blondeau6 , à época com apenas dez anos, e atualmente, sobre a russa Kristina Pimenova – “a menina mais bonita do mundo”7 , como se popularizou na Internet –, também dessa idade: as mães de ambas as modelos têm sido mundialmente criticadas por especialistas e pela população em geral. Tomando-se por absolutamente natural que pais, no dia a dia, decidam acerca das informações a serem disponibilizadas a respeito de seus filhos (em âmbito público ou privado, profissionalmente ou não), tem-se pela possibilidade de que se deparem com o dilema de expô-los de forma equivocada ou excessiva, ainda que subjetivamente imbuídos de boa-fé. A psicóloga Rosa Maria Farah, da PUC-SP, já destacou que (...) tanto os adultos quanto as crianças ainda estão aprendendo a lidar com essa nova cultura. ‘Por isso, alguma cautela é melhor que a exposição exagerada ou não cuidadosa’, recomenda. ‘A questão não é quantitativa, o ensaio de moda intitulado "Sombra e Água Fresca", vem esclarecer que jamais pretendeu expor as modelos infantis a nenhuma situação inadequada. Seguimos princípios jornalísticos rígidos, dentre os quais o respeito incondicional aos direitos da criança e do adolescente. Como o próprio título da matéria esclarece, retratamos as modelos infantis em um clima descontraído, de férias na beira do rio. Não houve, portanto, intenção de conferir característica de sensualidade ao ensaio. (...). A missão da "Vogue Kids" foi e continuará a ser a de tratar a infância com o respeito que ela merece, abordando com respeito e sensibilidade questões contemporâneas e que vão muito além dos editoriais de moda”. 5 Disponível em http://wp.clicrbs.com.br/redesocial/2014/09/13/justica-manda-tirar-de-ci... [9] Acesso em 29 set. 2015. 6 JORDÃO, Cláudia. A polêmica da moda. Revista IstoÉ. São Paulo, 12 ago. 2011. Disponível em: http://www.istoe.com.br/reportagens/151409_A+POLEMICA+DA+MODA [10]. Acesso em: 21 jul. 2015. 7 WAGNER, Meg. 'She hasn't even hit puberty': Russian 9-year-old dubbed 'world's most beautiful girl' too young to be a supermodel, critics say. New York Daily News, Nova York, 28 nov. 2014. Disponível em: http://www.nydailynews.com/news/world/russian-9-year-old-supermodel-youn... [11]. Acesso em: 21 jul. 2015. RETTORE, A. C, C. | SILVA B. A. B. - A exposição da imagem dos filhos pelos pais... ECA Direito & Justiça, Porto Alegre, v. 42, n. 02, jul./dez. 2016. ID 22003. 197 mas qualitativa. O que eu vou compartilhar, em quais circunstâncias, em qual espaço, quem vai ter acesso, qual a relevância daquele conteúdo e se estou expondo demais a vida da criança ou da minha família são questões que devem ser levadas em conta pelos pais antes da postagem’, sugere8 . Sendo assim, diante da demonstrada amplitude de meios de divulgação e da gravidade de possíveis consequências impensadas, cabe ao Direito a investigação dos contornos desse direito/dever parental, de modo a adequadamente orientar o comportamento dos genitores, na prática.

1 O DIREITO À IMAGEM DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE À LUZ DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE

Ser sujeito de direito,9 numa ordem jurídica que se volta à promoção do indivíduo concretamente considerado, de acordo com o grau de vulnerabilidade que apresenta, significa ter sua personalidade – encarada como o conjunto de atributos essenciais aos seres humanos – ocupando posição central no ordenamento jurídico e sendo alvo de tutela especial e prioritária, na medida em que a proteção desse conjunto de atributos garante integridade e dignidade às pessoas. Os direitos da personalidade são, então, os instrumentos que, por terem por objeto esses elementos constitutivos da personalidade – considerada em seus aspectos físico, moral, individual e social – concretizam e promovem a dignidade do sujeito, consagrada como valor maior e princípio vértice do ordenamento. 8 OLIVEIRA, Lila de. Postar ou não postar? Revista Cláudia Filhos: crianças nas redes sociais. São Paulo. edição 645-B, jun. 2015. p. 72-75. 9 Não se ignora que a melhor doutrina diferencia “sujeito de direito” de “pessoa humana”, atribuindo ao primeiro a noção, calcada na lógica patrimonialista, do ser humano abstratamente considerado pela ordem jurídica como alguém que ocupa um dos polos subjetivos das relações jurídicas negociais. Nada mais. A “pessoa humana”, por seu turno, é expressão que exsurge da escolha do princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento da República: é o ser humano concretamente considerado, nas fragilidades e vicissitudes, que – ainda que não se ignore que ele continua a figurar nos polos de relações jurídicas patrimoniais – titulariza relações extrapatrimoniais, as quais assumem relevância e passam a ser alvo de especial tutela. Releva mencionar que se optou pelo uso do termo “sujeito de direito” neste artigo tendo em vista a evolução histórica, demonstrada no item posterior, do tratamento dado à criança e ao adolescente inicialmente considerados objetos de tutela jurídica para em seguida serem reconhecidos como sujeitos (pessoas humanas) dignos de proteção especial, dada sua personalidade em desenvolvimento. Em resumo, optou-se por “sujeito de direito” por se entender que a contraposição objeto x sujeito denota de forma mais clara o feliz e necessário avanço conferido ao status dos menores. RETTORE, A. C, C. | SILVA B. A. B. - A exposição da imagem dos filhos pelos pais... ECA Direito & Justiça, Porto Alegre, v. 42, n. 02, jul./dez. 2016. ID 22003. 198 Dentre os direitos da personalidade, como se viu, o direito à imagem assume especial importância em nossa sociedade tecnológica. A imagem é, inegavelmente, atributo da pessoa, visto que “constitui o sinal sensível da personalidade [...], porque traduz para o mundo exterior o ser imaterial da personalidade, delineia-a, dá-lhe forma”10. Carlos Affonso Pereira de Souza a define de forma abrangente, destacando que “através do comportamento reiterado do indivíduo em suas relações, adere ao mesmo um amálgama de características que vêm a compor a exteriorização de sua personalidade no âmbito social”, englobando a imagem, portanto, “a fisionomia e sua reprodução, bem como os atributos comportamentais da pessoa”11. Para fins do presente artigo, o recorte a ser feito desse direito diz respeito apenas à representação gráfica veiculada em meios de comunicação. Sendo predicado da pessoa, a imagem constitui direito da personalidade expressamente previsto pela Constituição em seu art. 5º, inciso X, sendo autônomo em relação aos demais, como honra e privacidade, apesar de equivocadamente tratado como mero instrumento de violação destes pelo art. 2012 do Código Civil. Se a proteção conferida ao sujeito pelo ordenamento jurídico leva em conta seu grau de vulnerabilidade, soa intuitivo que a tutela da personalidade infantojuvenil deva ser diferenciada, inclusive no que tange ao direito à imagem, o que mereceu menção expressa pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 1713 . 10 CURY JR., David. A proteção jurídica da imagem da criança e do adolescente. Tese (Doutorado) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2006. Disponível em: http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp011640.pdf [12]. Acesso em: 25 jul. 2015. 11 SOUZA, Carlos Affonso Pereira de apud TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 50. 12 SCHREIBER, Anderson. Direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2011. p. 101. Nos termos do mencionado art. 20, “salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais”. 13 Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais. RETTORE, A. C, C. | SILVA B. A. B. - A exposição da imagem dos filhos pelos pais... ECA Direito & Justiça, Porto Alegre, v. 42, n. 02, jul./dez. 2016. ID 22003. 199 A garantia de direitos aos menores, tanto os gerais aplicáveis a todas as pessoas, quanto os especiais direcionados especificamente à sua peculiar condição, tem estreita relação com o princípio do melhor interesse da criança. Como destaca Rose Melo Vencelau Meirelles: Deste modo, o princípio do melhor interesse da criança [...] cabe em situações nas quais a condição especial da pessoa em desenvolvimento impõe prioridade de tratamento, quer no âmbito Executivo, Legislativo ou Judiciário, em respeito à vulnerabilidade infanto-juvenil.14 A previsão de direitos, contudo, não é suficiente para a proteção de crianças e adolescentes se não aliada a formas que viabilizem sua concretização. Uma vez que o ordenamento jurídico limita-lhes a capacidade de exercício15 dos direitos em geral (art. 3º e 4º do Código Civil) e, por via de consequência, dos direitos da personalidade, ao considerá-los absoluta ou relativamente incapazes – exatamente em decorrência de sua condição de pessoa em desenvolvimento – é preciso garantir a efetividade dos direitos que possuem, como o à imagem, por intermédio de um terceiro cuja atuação torna-se legítima na medida em que atenta ao seu melhor interesse.

2 OS CONTORNOS DE UM REGULAR EXERCÍCIO DA AUTORIDADE PARENTAL NO ÂMBITO DO DIREITO À IMAGEM16: PROTEÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE DO FILHO COMO VERTENTE DO DEVER DE CUIDADO

14 MEIRELLES, Rose Melo Vencelau. O Princípio do Melhor Interesse da Criança. In: MORAES, Maria Celina Bodin de (coord.). Princípios do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 471. 15 A doutrina distingue a capacidade de direito (ou de gozo) da capacidade de exercício (ou de fato). A primeira é entendida como a prerrogativa que as pessoas têm de adquirir direitos e deveres, ao passo que a segunda se relaciona à prerrogativa de exercê-los pessoalmente. Às crianças ou aos adolescentes falta essa segunda capacidade, de forma relativa ou absoluta, razão pela qual são submetidas à autoridade parental ou à tutela, os quais são múnus que se legitimam na exata medida em que resguardam e promovem os direitos de que os menores são titulares. Ver, por todos: TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Vol. I. Rio de Janeiro: Renovar, 2014. p. 5. 16 O escorço histórico desenvolvido neste item ampara-se nas ideias expostas por MARTINS, Rosa. Responsabilidades parentais no século XXI: a tensão entre o direito da participação da criança e a função educativa dos pais. In: PEREIRA, Tânia da Silva; OLIVEIRA, Guilherme de (coord.). Cuidado e vulnerabilidade. São Paulo: Atlas, 2009. p. 76-89. RETTORE, A. C, C. | SILVA B. A. B. - A exposição da imagem dos filhos pelos pais... ECA Direito & Justiça, Porto Alegre, v. 42, n. 02, jul./dez. 2016. ID 22003. 200 O exame da regularidade do exercício da autoridade parental não pode prescindir de um retrospecto acerca das inúmeras representações sociais, filosóficas, políticas e jurídicas pelas quais a criança passou ao longo da história, visto que é o status desta que modula e redefine as responsabilidades parentais. Sob o enfoque filosófico, o reconhecimento da criança enquanto ser vulnerável, dotado de particularidades e, principalmente, de fragilidades em relação aos adultos, remonta aos século XVI e XVII. É a partir de então que se assenta que as peculiaridades resultantes da idade reclamavam que lhes fosse dispensado tratamento próprio. Tem-se, assim, uma vez em destaque as especificidades da infância, já em John Locke, seguido por Rousseau, a noção de autoridade parental – à época restrita à figura paterna em sentido estrito – como um poder-dever que se legitima na medida em que promove o desenvolvimento da personalidade da criança, através da educação. Se as bases filosóficas quanto ao papel da criança e as funções parentais daí decorrentes foram cunhadas há cinco séculos, o mesmo não pode ser dito do tratamento jurídico que lhes fora por muito tempo conferido. Isso porque, como ensina Rosa Martins, “a expressão direitos da criança foi utilizada pela primeira vez na Declaração dos Direitos da Criança de 1924, adoptada pela quinta Assembleia da Sociedade das Nações”17 . Conquanto a referida Declaração tenha representado um avanço louvável, as crianças seguiram sendo enxergadas como objeto de proteção e não como sujeitos de direito. Significa, portanto, que nesse primeiro momento o reconhecimento dos direitos das crianças traduzia apenas a necessidade de proteção em virtude de sua debilidade, denotando um caráter marcadamente assistencialista. Faltava, ainda, uma concepção positiva da infância – o que apenas veio a acontecer com a Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989 (Tratado de Direito Internacional ratificado no Brasil por meio do Decreto n.º 99.710/1990) –, no sentido 17 MARTINS, Rosa. Responsabilidades parentais no século XXI: a tensão entre o direito da participação da criança e a função educativa dos pais. In: PEREIRA, Tânia da Silva; OLIVEIRA, Guilherme de (coord.). Cuidado e vulnerabilidade. São Paulo: Atlas, 2009. p. 83. RETTORE, A. C, C. | SILVA B. A. B. - A exposição da imagem dos filhos pelos pais... ECA Direito & Justiça, Porto Alegre, v. 42, n. 02, jul./dez. 2016. ID 22003. 201 de alçá-las à condição de sujeitos de direito que, enquanto tal, merecem ter sua personalidade promovida desde a infância. O reconhecimento da criança como sujeito de direito em formação – presente, como se viu, em nosso ordenamento desde 1990 – repercute diretamente nas funções parentais, vez que aos pais passa a competir o resguardo e a promoção da dignidade dos filhos: Diante deste quadro, o menor ganha destaque especial no ambiente familiar, em razão de ainda não ter alcançado maturidade suficiente para conduzir a própria vida sozinho. Precisa dos pais – ou de alguém que exerça a função materna e paterna – para lhe conduzir ao exercício de sua autonomia18 . Nesse sentido, para explicar o conteúdo jurídico da autoridade parental, Gustavo Tepedino diferencia situações de “direito potestativo” de situações de “poder jurídico”. No primeiro caso, age-se, em interesse próprio, com a possibilidade de interferência na esfera jurídica de outrem, que terá de passivamente submeter-se à ingerência; no segundo, interfere-se em esfera jurídica alheia, contudo, exatamente no interesse de quem é afetado, como ocorre com o poder familiar – o que, nesse caso, deverá ocorrer dialogicamente, com participação dos pais e dos filhos19 . Essa possibilidade de interferirem na esfera jurídica dos filhos figura, portanto, como um direito-dever dos pais20, que devem, em sua atuação, cuidar para que não ajam em abuso desse direito. No exercício da autoridade parental, devem os pais considerar que, alçados à condição de sujeito de direitos, o filho “torna-se sujeito ativo nas decisões a seu respeito, inserindo-se mais e mais no processo educacional na medida de seu 18 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 127. 19 TEPEDINO, Gustavo. A disciplina da guarda e a autoridade parental na ordem civil-constitucional. 2004, p. 8. Disponível em: http://www.tepedino.adv.br/wp/wpcontent/uploads/2012/09/biblioteca8.pdf [13]. Acesso em: 25 jul. 2015. 20 A autoridade parental, poder jurídico que é, atua como “um verdadeiro ofício, uma situação de direito-dever: como fundamento da atribuição dos poderes existe o dever de exercê-los. O exercício da potestà não é livre, arbitrário, mas necessário no interesse de outrem ou, mais especificamente, no interesse de um terceiro ou da coletividade”. In: PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. DE CICCO, Maria Cristina (trad.) 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 129. RETTORE, A. C, C. | SILVA B. A. B. - A exposição da imagem dos filhos pelos pais... ECA Direito & Justiça, Porto Alegre, v. 42, n. 02, jul./dez. 2016. ID 22003. 202 amadurecimento”, não se podendo “desprezar as manifestações de vontade e os interesses da criança e do adolescente e seu direito à liberdade”21, de modo que sua manifestação de vontade deve ser determinante quando do exercício de seus direitos da personalidade, sendo progressiva a construção de sua autonomia a viabilizar uma participação cada vez mais efetiva nas decisões concernentes à sua própria pessoa22. Dito de outra forma: O exercício do poder familiar deve ser direcionado à consecução desses objetivos, pois assegurá-los é também dever da família. Sendo sujeitos de direitos, as crianças e adolescentes passam a ser reconhecidos como participantes do discurso e da ação23 . É certo, todavia, que por relevante período na vida da criança ela não dispõe de discernimento suficiente para articulação de sua vontade, razão pela qual, nessa fase, atribui-se aos pais o poder-dever de atentar-se à garantia de sua proteção integral. Ainda que com o avançar da idade do infante e o seu gradual desenvolvimento, paulatinamente se franqueie sua participação no processo decisório dialógico sobre sua vida, isso não retira dos pais a função protetiva atinente à autoridade parental, mas sim diminui sua preponderância. É dizer: não se ignora a autonomia progressiva adquirida pelo filho; sucede que, até que atinja a maioridade, quando cessa a autoridade parental, cabe aos pais zelar – de forma dialógica, e não autoritária – por seus direitos da personalidade, dentre os quais se inclui o direito à imagem. 21 MEIRELES, Rose Melo Venceslau; ABÍLIO, Vivianne da Silveira. Autoridade parental como relação pedagógica: entre o direito à liberdade dos filhos e o dever de cuidado dos pais. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson (org.). Diálogos sobre direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. p. 341. 22 À guisa de exemplo, David Cury Jr. destaca caso do Tribunal de Justiça de São Paulo que decidiu pela absolvição da diretora de revista masculina e da mãe de uma adolescente de dezessete anos que foram denunciadas pela realização e divulgação de fotos de nudez da garota, por considerarem, majoritariamente, que a adolescente, conquanto menor, já teria maturidade suficiente para consentir com a captura e exposição das fotos. In: CURY JR., David. A proteção jurídica da imagem da criança e do adolescente. Tese (Doutorado) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2006. Disponível em: http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp011640.pdf [12]. Acesso em: 25 jul. 2015. 23 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; NEVARES, Ana Luiza; VALADARES, Maria Goreth Macedo; MEIRELES, Rose Melo Vencelau. O cuidado com o menor de idade na observância da sua vontade. In: PEREIRA, Tânia da Silva; OLIVEIRA, Guilherme de (coord.). O cuidado como valor jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 347. RETTORE, A. C, C. | SILVA B. A. B. - A exposição da imagem dos filhos pelos pais... ECA Direito & Justiça, Porto Alegre, v. 42, n. 02, jul./dez. 2016. ID 22003. 203 No que tange ao conteúdo dessa autoridade parental, certo é que aos pais cabe, por expressa previsão constitucional no art. 229, o “dever de assistir, criar e educar os filhos menores”: O dever de assistência implica atender às necessidades patrimoniais; o de criar consiste em satisfazer as necessidades biológicas e psicológicas; e o de educar, garantir orientação nos mais diversos aspectos do amadurecimento do menor, quer se trate da educação formal, quer se trate de incentivos culturais e orientação comportamental. (...) Com vistas a destacar os aspectos existenciais da relação parental, passou-se a empregar, para explicá-la, a expressão dever de cuidado, capaz de aglutinar todos os deveres anteriores e acentuar o papel prevalente dos interesses dos menores no processo educacional24 . Sendo assim, entende-se que dever de cuidado é gênero do qual são espécies as três previsões constitucionais de responsabilidades parentais. É possível dizer que zelar pelos direitos da personalidade do filho insere-se no dever de educar, visto que em seus contornos estão os de “proporcionar a formação de sua consciência moral, social, religiosa, cívica e política ou, dito de outro modo, a formação da sua personalidade”25 . Justamente pelo dever de cuidado não findar, tampouco conflitar com a assunção de espaços de autonomia dos menores – ao revés, tal dever parental se conforma ao progressivo amadurecimento dos filhos – é que se entende oportuno recortá-lo para análise, respondendo à seguinte indagação: Se da circunstância de faltar às crianças e aos adolescentes a capacidade de exercício (isto é, a prerrogativa de pessoalmente resguardarem e promoverem seus direitos da personalidade) exsurge a conclusão de que aos pais incumbe tal resguardo e promoção, o que há, então, de ser observado para que a exposição da imagem dos filhos não seja considerada violação do direito, cuja proteção cabe precisamente àquele que supostamente o viola? 24 MEIRELES, Rose Melo Venceslau; ABÍLIO, Vivianne da Silveira. Autoridade parental como relação pedagógica: entre o direito à liberdade dos filhos e o dever de cuidado dos pais. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson (org.). Diálogos sobre direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. p. 347. 25 MARTINS, Rosa. Responsabilidades parentais no século XXI: a tensão entre o direito da participação da criança e a função educativa dos pais. In: PEREIRA, Tânia da Silva; OLIVEIRA, Guilherme de (coord.). Cuidado e vulnerabilidade. São Paulo: Atlas, 2009. p. 92. RETTORE, A. C, C. | SILVA B. A. B. - A exposição da imagem dos filhos pelos pais... ECA Direito & Justiça, Porto Alegre, v. 42, n. 02, jul./dez. 2016. ID 22003. 204 Dito de outra forma, quais parâmetros devem ser observados para que a exposição da imagem dos filhos dê-se em exercício regular da autoridade parental? CONCLUSÃO Como se viu, a maior amplitude de acesso dos meios de comunicação implica a possibilidade de superexposição – nem sempre planejada ou refletida – de pessoas comuns, o que se torna ainda mais delicado quando se trata da imagem de crianças e adolescentes divulgada não por eles próprios, mas pelos pais. Por outro lado, no afã de evitar a superexposição e proteger o direito à imagem dos infantes, não se intenta relegá-los ao anonimato. É preciso, então, traçar parâmetros para que a atuação parental não se dê em abuso de direito. Parece-nos serem três os parâmetros que os pais devem observar – decerto, sem a pretensão de esgotar o tema, que é complexo e carece de investigação aprofundada –, sempre sopesando com a vontade manifestada pela criança ou adolescente: (i) a possibilidade de ridicularizá-los; (ii) de expô-los de forma demasiadamente sensualizada ou incompatível com a idade; ou (iii) apenas de forma desnecessariamente excessiva. Tratam-se de parâmetros objetivos da perspectiva de que a presença ou ausência de boa-fé subjetiva pelos pais não é relevante para análise da regularidade do exercício da autoridade parental quando da exibição da imagem dos infantes. Permanece certa subjetividade, contudo, quanto à definição acerca do que seja o “demasiado” ridículo, sensual ou excessivo – a indicar que: (i) previamente à veiculação da imagem, tal análise deverá ser feita pelos próprios pais, buscando antever suas consequências segundo sua própria razoabilidade; e (ii) após referida veiculação, tal análise será casuística e, nos termos do que já se expôs, dependerá mais da consequência objetiva gerada na esfera do infante que propriamente da boa-fé subjetiva dos pais ao agir. Nesse ponto, esclareça-se que a fixação dos parâmetros expostos neste artigo, ainda que sejam em si subjetivos, tem o intuito de mitigar a ampla subjetividade que resultaria da ausência de qualquer espécie de direcionamento. RETTORE, A. C, C. | SILVA B. A. B. - A exposição da imagem dos filhos pelos pais... ECA Direito & Justiça, Porto Alegre, v. 42, n. 02, jul./dez. 2016. ID 22003. 205 Inobstante os parâmetros indicados estejam intimamente relacionados com os conceitos de violação à honra e à privacidade, não se retira, com eles, a autonomia do direito à imagem. Explica-se. Aqueles com capacidade de exercício para resguardar, por si só, seus direitos da personalidade, balizam a exposição de sua imagem amparados na própria autonomia26 e, nesse processo, levam em conta os parâmetros destacados – podendo decidir por desconsiderá-los ao autorizar a veiculação ainda que se viole a honra ou a privacidade, o que comprova que o direito à imagem é autônomo em relação aos demais. “A imagem, repita-se, consiste em atributo da personalidade humana, cuja titularidade recai sempre sobre o retratado. Sua utilização por outrem representa excepcional concessão da pessoa, sujeitando-se a controle permanente da ordem jurídica”27 . Já quando o titular do direito à imagem é aquele que não dispõe de capacidade de exercício para sobre ele deliberar, isto é, a criança ou o adolescente, cabe aos pais, atentando-se ao dever de cuidado, fazê-lo. Mas, em sua atuação, não lhes é autorizado desconsiderar os três parâmetros mencionados por se tratar de interferência na esfera jurídica de outrem – exatamente quem eles devem proteger, alvos de tutela especial pelo ordenamento jurídico. Traçadas essas premissas, é possível concluir, quanto aos casos expostos na introdução do presente artigo, que: a exposição da imagem de Nissim Ourfali e das crianças da revista Vogue Kids pelos pais deu-se em abuso de direito, por, no primeiro caso, ridicularizar e, no segundo, expor as crianças de forma demasiadamente sensualizada – ainda que imbuídos de boa-fé subjetiva. Diferentemente, nos casos das modelos mirins Thylane Blondeau e Kristina Pimenova, acredita-se ter sido regular a exposição da imagem, uma vez que ambas 26 “Ser autônomo é saber que se está agindo com um caráter autônomo em relação aos valores do outro. Nesse sentido, entende-se que a autonomia é uma necessidade humana que se desenvolve de forma dialógica. Especialmente a autonomia crítica desenvolve-se – e nesta acepção é que é própria do ser humano – tão somente quando a pessoa é capaz de justificar suas opções e as formas escolhidas para orientar sua vida perante o outro e frente aos valores e regras de seu grupo ou de sua cultura. Ela se realiza, pois, em um processo dinâmico e interativo que requer um distanciamento crítico dos limites de atuação socialmente oferecidos”. In: GUSTIN, Miracy Barbosa de Souza. Das necessidades humanas aos direitos: ensaio de sociologia e filosofia do direito. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 32. 27 SCHREIBER, Anderson. Direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2011. p. 116. (Sem destaque no original). RETTORE, A. C, C. | SILVA B. A. B. - A exposição da imagem dos filhos pelos pais... ECA Direito & Justiça, Porto Alegre, v. 42, n. 02, jul./dez. 2016. ID 22003. 206 não têm sido retratadas de forma demasiadamente sensualizada, e ainda que haja certo enfoque adulto, nos casos específicos, as imagens disponibilizadas não denotam violação à infância. Ademais, se há exposição excessiva, tal, no caso específico – e a análise sempre deverá ser casuística – não se dá desnecessariamente, por ser questão intimamente relacionada à carreira de modelo seguida por ambas. Se, de um lado, proteger o direito à imagem dos filhos não implica torná-los invisíveis, decerto, expô-los, desde que em atenção aos parâmetros destacados, constitui regular exercício da autoridade parental. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BALOGH, Giovanna. Instituto acusa revista de publicar fotos sensuais de meninas. Folha de São Paulo. São Paulo, 11 set. 2014. 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