Factoring, Agiotagem e Direito de Regresso
Escrito por Paulo Gustavo Bastos de Souza
A diferença fundamental entre Factoring e Desconto Bancário está no direito de regresso, na hipótese de inadimplemento pelo terceiro devedor. Tal direito não existe na faturização, mas está presente no desconto. Assim, a empresa de factoring, ou seja, o factor, assume os riscos da cobrança e, eventualmente, da insolvência do devedor, recebendo uma remuneração ou comissão, ou fazendo a compra dos créditos com redução em relação ao valor dos mesmos. Tal preceito é consagrado também por nossos tribunais:
"Tratando-se de contrato de factoring, incabível o direito de regresso contra o faturizado, uma vez que, operada a transferência definitiva do crédito, exonera-se de responder pela satisfação da dívida, sendo da essência da avença a responsabilidade do faturizador pelos riscos da impontualidade e da insolvência do sacado" (6ª Câm. do TAMG, Apel. 1882104/95).
Convém lembrar que o Factoring não é uma atividade financeira. A empresa de Factoring não pode fazer captação de recursos de terceiros, nem intermediar para emprestar estes recursos, como os bancos. À sociedade de fomento mercantil é proibido, por lei, fazer captação de recursos de terceiros no mercado e emprestar dinheiro, pois esta é uma atribuição dos bancos, que dependem de autorização do Banco Central para operarem livremente.
Deve-se ressaltar que, ocorrendo descaracterização da essência e finalidade do Factoring, há a possibilidade de se responder por processo admnistrativo e criminal.
O Factoring não desconta títulos e não faz financiamentos. Portanto, factoring não é banco. Assim, operações onde o contratante não seja pessoa jurídica, empréstimo via cartão de crédito, alienação de bens móveis e imóveis e operações privativas de instituições financeiras não constituem factoring.
O fomento mercantil deve ser encarado como mecanismo de suporte ao segmento da pequena e média empresa e não como alternativa para mascarar negócios legalmente privativos de instituição financeira ou para justificar sofisticados planejamentos tributários ou outros tipos de negócios pouco lícitos acobertados com a "placa" de factoring. Agiotagem é caso de polícia. Factoring é um instituto legalizado em nosso país.
Dessa forma, empresas que não têm rigorosamente nada a ver com o factoring, e que praticam um "negócio" ilegal (agiotagem), têm se apresentado como sendo "escritórios de factoring", manchando o nome da atividade de fomento mercantil, que fica no imaginário das pessoas, como se fosse algo "suspeito".
É preciso acabar de vez com esta confusão. A atividade de fomento mercantil desempenha um papel fundamental no fortalecimento da economia nacional, especialmente no apoio à pequena e média empresa, que são as que mais empregos geram neste país e que, muitas vezes, como mais acima do Globo, não conseguem apoio das instituições financeiras, sobretudo em épocas de aperto como as atuais.
O fomento mercantil se desenvolve pela compra (pela empresa de factoring) de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços, conjugado com assessoria creditícia, de seleção de riscos e de administração de contas a pagar, prestando às pequenas e médias empresas serviço fundamental para que possam se dedicar à sua finalidade.
Trata-se de atividade absolutamente legal (muito bem tributada), fonte de orgulho para aqueles que a praticam e de satisfação para os clientes. Existe inclusive, projeto de lei no Senado Federal para que sua regulação passe a ser feita em lei específica (como ocorreu em 1994 com a Lei de franquia).
Ocorre que, como em todas as áreas, existem os bons e os maus profissionais, os bem e os mal-intencionados, também temos esse quadro com o factoring. Existem empresas sérias e compromissadas, que agem dentro da lei e existem aquelas que praticam, na verdade, uma agiotagem disfarçada. Portanto, deve-se ter cuidado.
Agiotagem é a especulação fundada nos empréstimos de dinheiro a juros extorsivos. Seu principal objetivo é obter lucros excessivos. Emprestar dinheiro, mediante cobrança de juros, sem o aval do Banco Central, é prática criminosa prevista na legislação pátria. Agiotagem é crime e deve ser denunciada. O agiota profissional é perigoso. É um lobo em pele de cordeiro. Pode ser pessoa jurídica, sob fachada de factoring, mas não se confunde com este instituto, que visa ao fomento mercantil, ajudando às pequenas e médias empresas.
Não se pode esquecer também que as factorings não podem cobrar juros superiores ao limite da Lei da Usura (12% ao ano) enquanto não se considerarem instituições financeiras. Já os agiotas, freqüentemente incorrem em crime de usura, extorquindo a tudo e a todos.
Enfim, é considerado agiota aquele que emprestar dinheiro, estipulando ou cobrando juros, comissões ou correção monetária acima do índice oficial (IGP, IPC são índices aceitáveis para correção monetária e 0,5% e 1,0% são juros legais permitidos). Portanto, não há que se falar em agiotagem na prática de factoring, pela singela razão que factoring não faz empréstimo, apenas presta serviços, compra créditos e antecipa recursos não-financeiros (estoque, insumo e matéria-prima).
Também deve ser ressaltado que a empresa de factoring não capta recursos populares, não faz empréstimos, intermediação ou aplicação de recursos financeiros, apenas presta serviços, compra créditos (cheques ou duplicatas) vencíveis de empresas oriundos de operações mercantis desta (venda e compra de produto e prestação de serviços, com pagamento a prazo, que poderá estar representado por cheques pré-datados ou duplicatas), com recursos próprios, mediante preço certo e ajustado com o faturizado. Poderá, ainda, antecipar recursos não-financeiros, adquirindo, para o cliente faturizado, matéria-prima, insumos e estoques.
O fato de o factoring não possuir legislação específica não quer dizer que essa atividade – amplamente praticada no mercado nacional – possa ser considerada ilegal. Entretanto, o ideal seria a plena regularização da situação do factoring em nosso ordenamento jurídico. Assim, poderiam ser criados instrumentos mais eficazes de controle, fiscalização e punição para aquelas empresas que deturpam o mencionado instituto.
Portanto, pode-se afirmar que o factoring é uma tênue linha reta traçada. Ao seu lado esquerdo temos o mercado marginal e ao seu lado direito, temos contravenções penais. Assim, essa atividade, já consagrada no Brasil, mas ainda carente de uma legislação específica, deve estar sob atenta vigilância, caso contrário, cairá no veneno ilegal da agiotagem.