A Falência na Nova Lei e a Sua Evolução: uma análise à luz da Nova Lei de Recuperação de Empresas
SUMÁRIO: 1. Falência: Evolução do Instituto; 2. Conceito Jurídico e Econômico; 3. Processo de Execução; 4. Sociedades Empresárias Não Sujeitas a Falência; 5. Disposições Básicas Comuns ; 6. O Administrador Judicial; 7. Assembléia Geral de Credores; 8. Comitê de Credores; 9. Bancos Conquistam Preferência Sobre o Fisco; 10. Considerações Finais;
1. FALÊNCIA: EVOLUÇÃO DO INSTITUTO
A palavra "falência" vem do latim: fallere (faltar).
Utilizava-se como sinônimo de falência a expressão quebra, haja vista que, a banca dos devedores era quebrada pelos credores.
Usava-se, ainda, a palavra bancarrota para definir a situação relativa à falência, sendo que tal palavra deriva da expressão italiana banco rotto, que significa banco quebrado, pois era costumeiro, na Idade Média, se quebrar o banco em que negociava o comerciante em praça pública.
Quanto à evolução do instituto falimentar, percebemos que na antigüidade a execução do devedor não se restringia somente ao patrimônio, atingindo, também, a sua pessoa, ocorrendo aprisionamento, escravização e até morte como sanção àqueles que não pagavam suas dívidas. Tal fato pode ser observado nas legislações das antigas civilizações: Índia (Código de Manu), Egito, Judeus e Grécia.
Com o Direito Romano, a execução das dívidas começou a ter alguma aparência com o sistema atual. Por exemplo, através da bonoruim distractio, os bens do devedor eram administrados por um curador nomeado pelo pretor e, posteriormente, vendidos a varejo e sob a observância dos credores, venda cujo valor ia até o montante da dívida.
Na Idade Média, a grande inovação foi a atribuição da Justiça ao Estado, ficando sob a incumbência deste a execução do patrimônio do devedor. Nessa época, ainda permanecia o caráter de repressão penal do instituto falimentar, mas sem distinção entre comerciantes e não comerciantes.
A falência, de acordo do Arnoldi1, passa a ter cunho eminentemente comercial a partir do Código de Comércio de 1807 da França, mais conhecido como Código Napoleônico, que serviu de inspiração para as legislações falimentares de grande parte dos países da Europa Continental e dos latino-americanos.
2. CONCEITO JURÍDICO E ECONÔMICO
O conceito econômico de falência prende-se à noção de que ela se constitua um estado de insolvência, levando em consideração primordialmente a situação patrimonial do devedor.
Já o conceito jurídico leva ao entendimento de que o primordial para caracterizar a falência não é o estado de insolvência, mas sim o próprio estado de falência.
Destaca Ruben Ramalho2 que um dos melhores conceitos de falência foi formulado por Amaury Campinho, no qual este aglutina tanto a noção econômica como a noção jurídica de falência. Assim define-a: "Falência é a insolvência do devedor comerciante que tem seu patrimônio submetido a um processo de execução coletiva".
A falência, destarte, pode ser analisada por dois aspectos: o estático e o dinâmico.
Estaticamente é a situação do devedor empresário que não consegue pagar pontualmente seu débito, líquido, certo e exigível (insolvência).
Dinamicamente é um processo de execução coletiva, instituído por força da lei em benefício dos credores.
Perceba-se, ainda, que na falência há uma presunção de insolvência, que por seu turno é diferente do inadimplemento, pois este é um fato relativo à própria pessoa; enquanto a insolvência é um estado que diz respeito ao patrimônio.
Para Sampaio de Lacerda, "A falência se caracteriza como um processo de execução coletiva, decretado judicialmente, dos bens do devedor comerciante ao qual concorrem todos os credores para o fim de arrecadar o patrimônio disponível, verificar os créditos, liquidar o ativo, saldar o passivo, em rateio, observadas as preferências legais"3.
A Lei nº 11.101/2005, conhecida como nova Lei de Falências, fiel ao princípio de preservação da empresa, que lhe norteia, conduze-nos a formular o seguinte conceito de falência (art. 75): “é o processo que, pelo afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa”.
3. PROCESSO DE EXECUÇÃO
A falência constitui-se um processo de execução coletiva, onde todos os credores do falido, ressalvadas as exceções previstas legalmente, acorrem a um único juízo e em um único processo executam o patrimônio do devedor empresário.
Diferencia-se, portanto, da execução individual, onde são executados algum(s) bem(s) do devedor, visto que na falência todo o patrimônio penhorável do devedor é comprometido pela execução. E, ainda, na execução temos um ou alguns credores determinados acionando o devedor, já na falência temos todos os credores, ressalvadas as exceções legais, executando coletivamente o patrimônio do falido.
4. SOCIEDADES EMPRESÁRIAS NÃO SUJEITAS A FALÊNCIA
A LFR é enfática (art. 2º) que não estão submetidos à falência e recuperação as seguintes pessoas jurídicas:
a) empresa pública e sociedade de economia mista;
b) instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.
Note-se que o regime de exclusão de algumas sociedades empresárias do regime falimentar já era uma realidade na vigência da lei anterior, sendo apenas endossado pelo novel diploma normativo.
Ressalve-se, ademais, que o fato das pessoas jurídicas enunciadas ao norte não estarem sujeitas à LFR não significa que estas não possam ser liquidadas quando em crise, pois existem leis específicas que autorizam esta solução, mas que ao mesmo tempo estabelecem procedimentos diferenciados para levar a liquidação a efeito. É, por exemplo, nesse desiderato que a Lei nº 6.024/1974 disciplina a intervenção e a liquidação extrajudicial de instituições financeiras, dando poderes ao Banco Central do Brasil para intervir, ou até liquidar referidas pessoas jurídicas.
5. DISPOSIÇÕES BÁSICAS COMUNS
Tanto na falência quanto na recuperação judicial deve-se atentar para as seguintes regras básicas:
a) Créditos inexigíveis
Não são exigíveis as obrigações a título gratuito contraídas pelo devedor (ex: doação), nem as despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperação judicial ou na falência, salvo as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor.
b) Suspensão do curso da prescrição e das ações
Diz o art. 6º da LFR que: “A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário”. Destaque-se que a suspensão ora evidenciada é somente daquelas obrigações que o falido ou recuperando são devedores, e das ações que estes figurem no pólo passivo. Portanto, aquelas obrigações em que o falido ou recuperando são credores; e as ações que estes figurem no pólo ativo não são suspensas pela superveniência da recuperação judicial ou da falência.
No tocante às ações e execuções de natureza fiscal e trabalhista, conforme acreditamos, o dispositivo em tela não pode ser interpretado sem uma análise contextualizada da Nova Lei. Assim, em caso de recuperação judicial não temos dúvida que as execuções trabalhistas devam ser suspensas somente pelo prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, ex vi art. 6º, parágrafo 5º, da LFR; já as ações trabalhistas que não sejam executivas, de acordo com nosso entendimento, não sofrem qualquer suspensão com a superveniência da recuperação judicial, pelo que se extrai do artigo 5º, parágrafo 2º.
Na falência, defendemos que as execuções trabalhistas devam ser suspensas, pois o credor deverá habilitar seus créditos junto ao juízo falimentar; no entanto, não tem para quê se suspender as ações de conhecimento e cautelar que estejam sendo processadas contra o falido na Justiça do Trabalho; encontrando esse posicionamento guarida no artigo 76 da LFR.
Quanto às ações de natureza fiscal, o parágrafo 7º do artigo 6º diz claramente que as execuções de tal natureza não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial.
De outra banda, conforme pensamos, nem mesmo as ações fiscais cognitivas devem ser suspensas pela recuperação judicial, visto que este processo em nada interferirá nas mesmas. No caso de falência, entende a doutrina (com amparo no artigo 187 do CTN) que as execuções fiscais também não devem ser suspensas; devendo, igualmente, prosseguir seu curso normal as ações fiscais cognitivas (art. 76, parágrafo único, da LFR).
Registre-se, ainda, que mesmo as ações comerciais e cíveis, que não sejam executivas, não serão suspensas pela superveniência da falência ou da recuperação judicial ex vi §1º do artigo 6º.
c) Prevenção do Juízo
Uma vez realizado novo pedido de recuperação judicial ou de falência face a devedor que já tenha pedido de falência ou de recuperação judicial sendo processado, o juízo para qual foi distribuído o primeiro pedido tornar-se-á prevento, sendo competente para apreciar o novo pleito.
6. O ADMINISTRADOR JUDICIAL
Quando é decretada a falência ou deferido o processamento da recuperação judicial incumbe ao juiz nomear um administrador judicial que assumirá atribuições administrativas na condução do processo.
Diríamos que, na recuperação judicial, o seu principal papel seria de fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperação judicial, haja vista que, em tal situação não há, necessariamente, o afastamento do devedor de suas atividades.
Já na falência, as atribuições do administrador judicial aumentam, pois nesse caso há o afastamento do falido da administração de seus bens, passando aquele a representar a massa falida do devedor.
As atribuições gerais (na recuperação judicial e na falência) do administrador judicial estão elencadas no artigo 22, caput, e inciso I, da LFR. As específicas, no tocante à recuperação judicial estão dispostas no artigo 22, II; e as específicas, relativas à falência, no artigo 22, III.
Diz a LFR que o administrador judicial deve ser um profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada (art. 21).
Tal profissional deve ser nomeado pelo juiz, conforme já frisamos, no momento da decretação da falência (art. 99, IX) ou por ocasião do deferimento do processamento da recuperação judicial (art. 52, I).
Pela atividade desempenhada o profissional em evidência faz jus a uma remuneração a ser fixada pelo juiz, que estipulará o valor e a forma de pagamento da mesma, observados a capacidade de pagamento do devedor, o grau de complexidade do trabalho e os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes.
Tal remuneração, contudo, não poderá exceder a 5% (cinco por cento) do valor devido aos credores submetidos à recuperação judicial ou do valor de venda dos bens na falência; e será paga pelo devedor ou pela massa falida.
7. ASSEMBLÉIA GERAL DE CREDORES
A assembléia-geral de credores nada mais é do que a reunião de todos os credores, observadas as exceções legais, sujeitos à recuperação judicial ou à falência de um devedor empresário.
Tal órgão6 terá, na recuperação judicial, a função de deliberar sobre (art. 35, I, da LFR):
a) aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor;
b) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição;
c) o pedido de desistência do devedor; considerando que este, após deferido o processamento de sua recuperação judicial, somente poderá desistir de tal demanda mediante autorização da assembléia-geral de credores;
d) o nome do gestor judicial, quando do afastamento do devedor;
e) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores.
Na falência, à assembléia em tela incumbirá deliberar sobre (art. 35, II, da LFR):
a) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição;
b) a adoção de outras modalidades de realização do ativo; considerando que a LFR diz que os ativos do devedor serão alienados através de leilão (por lances orais), propostas fechadas ou pregão, mas deixa aos credores a opção de escolherem outra forma de alienação (art. 145);
c) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores.
A assembléia-geral será convocada pelo juiz da falência por edital publicado no órgão oficial e em jornais de grande circulação nas localidades da sede e filiais do falido, com antecedência mínima de 15 (quinze) dias; devendo a cópia do aviso de convocação ser afixado de forma ostensiva na sede e filiais do devedor.
Além de outros casos expressamente previstos (que veremos a medida em que formos aprofundando o estudo da LFR), credores que representem no mínimo 25% (vinte e cinco por cento) do valor total dos créditos de uma determinada classe poderão requerer ao juiz a convocação de assembléia-geral.
A assembléia em questão será presidida pelo administrador judicial. Havendo incompatibilidade deste com a decisão a ser tomada em assembléia, esta será presidida pelo credor presente que tenha maior crédito. Instalar-se-á, em 1ª (primeira) convocação, com a presença de credores titulares de mais da metade dos créditos de cada classe, computados pelo valor, e, em 2ª (segunda) convocação, com qualquer número.
O voto do credor, na assembléia, será proporcional ao valor de seu crédito, ressalvado, nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, o caso dos credores trabalhistas; que votarão referido plano (que afete seus créditos), através de voto democrático, onde cada trabalhador terá direito a um voto, independentemente do valor de seu crédito.
Terão direito a voto na assembléia, a princípio, as pessoas arroladas no quadro-geral de credores (art. 39).
O quorum de deliberação é norteado pela seguinte regra geral (art. 42): “considerar-se-á aprovada a proposta que obtiver votos favoráveis de credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembléia-geral [...]”.
A assembléia geral será composta pelas seguintes classes de credores (art. 41):
a) titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes do trabalho;
b) titulares de créditos com garantia real;
c) titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral, ou subordinados.
8. COMITÊ DE CREDORES
É um órgão de existência facultativa, tanto na falência quanto na recuperação judicial, composto por representantes de cada classe de credores do devedor submetidos ao processo, que tem como principal finalidade zelar pelo bom andamento deste.
O órgão em epígrafe (assim como a assembléia-geral de credores) não era previsto no Decreto-lei nº 7661/1945 (Lei de Falências anterior), constituindo-se uma inovação da Lei nº 11101/2005.
Como já se disse anteriormente, o Comitê de Credores é um órgão facultativo, cabendo a uma das classes de credores, em assembléia-geral, deliberar por sua constituição.
Será composto por:
a) um representante indicado pela classe de credores trabalhistas, com dois suplentes;
b) um representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais, com dois suplentes;
c) um representante indicado pela classe de credores quirografários e com privilégios gerais, com dois suplentes.
Caso uma(s) das classes decida(m) não apresentar representante para compor o Comitê em evidência, mesmo assim este poderá ser constituído e funcionar normalmente.
Na escolha dos representantes de cada classe no Comitê de Credores, somente os respectivos membros poderão votar. Os titulares de créditos derivados da legislação do trabalho votam na sua classe com o total de seu crédito, mesmo considerando que os créditos trabalhistas acima de 150 salários mínimos, por credor, serão considerados quirografários. Já os titulares de créditos com garantia real votam na sua classe somente no limite do valor do bem onerado, e na classe dos quirografários pelo restante do valor de seu crédito. Portanto, cada credor com garantia real, caso o(s) bem(s) específico(s) vinculado(s) ao seu crédito não possua(m) valor suficiente para solvê-lo, votará em duas classes distintas.
Destaque-se, ademais, que o juiz da falência poderá, mediante requerimento subscrito por credores que representem a maioria dos créditos de uma classe, independentemente da realização de assembléia, nomear o representante e suplentes dessa classe, se porventura ainda não representada no Comitê; ou substituir o seu representante ou suplentes.
Uma vez escolhidos os membros do órgão referenciado (seja em assembléia ou na forma referida no parágrafo anterior), estes serão nomeados pelo juiz da falência, que determinará a intimação pessoal dos mesmos para, em 48 (quarenta e oito) horas, assinarem, na sede do juízo, o termo de compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo e assumir todas as responsabilidades a ele inerentes.
Os próprios membros do Conselho escolherão, entre eles, quem irá presidi-lo.
Na recuperação judicial e na falência, o Comitê de Credores terá, dentre outras, as seguintes atribuições:
a) fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial;
b) zelar pelo bom andamento do processo e pelo cumprimento da lei;
c) comunicar ao juiz, caso detecte violação dos direitos ou prejuízo aos interesses dos credores;
d) apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamações dos interessados;
e) requerer ao juiz a convocação da assembléia-geral de credores;
f) manifestar-se nas hipóteses previstas na LFR.
Especificamente na recuperação judicial, o Comitê terá, dentre outras, as seguintes atribuições:
a) fiscalizar a administração das atividades do devedor, apresentando, a cada 30 (trinta) dias, relatório de sua situação;
b) fiscalizar a execução do plano de recuperação judicial;
c) submeter à autorização do juiz, quando ocorrer o afastamento do devedor nas hipóteses previstas na LFR, a alienação de bens do ativo permanente, a constituição de ônus reais e outras garantias, bem como atos de endividamento necessários à continuação da atividade empresarial durante o período que antecede a aprovação do plano de recuperação judicial.
Caso não haja Comitê, na recuperação judicial ou na falência, as atribuições deste serão exercidas pelo administrador judicial ou, na incompatibilidade deste, pelo juiz.
Não será paga qualquer remuneração aos membros do Comitê pelo devedor ou pela massa falida. Daí se entendendo que estes não terão remuneração (serão voluntários não remunerados) ou que tal despesa será assumida pelos membros de cada classe no tocante ao seu respectivo representante.
Não podem ser membros do Comitê quem, nos últimos cinco anos, no exercício do cargo de administrador judicial ou de membro do Comitê em falência ou recuperação judicial anterior, foi destituído, deixou de prestar contas dentro dos prazos legais ou teve a prestação de contas desaprovada.
Igualmente, não pode integrar referido órgão quem tiver relação de parentesco ou afinidade até o terceiro grau com o devedor, seus administradores, controladores ou representantes legais ou deles for amigo, inimigo ou dependente.
Os mesmos impedimentos acima também se aplicam ao administrador judicial.
Cabe ao juiz da falência, de ofício ou mediante requerimento fundamentado, destituir o membro do Comitê, quando verificar desobediência aos preceitos da LFR, descumprimento de deveres, omissão, negligência ou prática de ato lesivo às atividades do devedor ou a terceiros.
Destituído membro do Comitê, no mesmo ato o juiz convocará o respectivo suplente para assumir as funções do destituído.
Ressalte-se, ainda, que os membros do Comitê, assim como o administrador judicial, responderão pelos prejuízos causados à massa falida, ao devedor ou aos credores por dolo ou culpa. Assim sendo, prevê a LFR (art. 32) que o membro que não concorde com determinada decisão do Comitê, que possa causar prejuízos a terceiros, deve consignar sua discordância em ata para eximir-se de responsabilidade.
9. BANCOS CONQUISTAM PREFERÊNCIA SOBRE O FISCO
As instituições financeiras ganharam a preferência sobre o fisco, pela lei recentemente aprovada, ao contrário do que ocorria com o DL 7.661/45, que colocava os créditos tributários em situação preferencial nos Quadro geral de Credores, perdendo então, apenas para os créditos de natureza trabalhista.
Pela nova sistemática, que vigorará a partir de 10 de junho de 2005, os Bancos que concederem empréstimos com garantia real às empresas que vierem a falir, terão preferência sobre o fisco, não existindo limitações, neste caso, quanto ao valor.
Essa disposição representa um privilegio dado aos Bancos, e uma garantia de recuperação dos créditos concedidos, uma vez que é prática comum das instituições financeiras, a vinculação de bens móveis (máquinas em geral) e imóveis da empresa, em garantia de alienação fiduciária e hipoteca em seu favor, nos contratos de financiamento formalizados.
A grande expectativa que fica em aberto, junto aos empresários em geral, e a opinião pública, é se essa nova determinação legal, acarretará a diminuição dos juros bancários cobrados das empresas para investimento ou capital de giro, e mesmo para as pessoas em geral, que utilizam o cheque especial, o cartão de crédito, empréstimo pessoal e o crédito ao consumidor, uma vez a desculpa e a justificativa dada pelos Bancos para as altas taxas de juros vigentes, é a grande inadimplência nos empréstimos concedidos às empresas, e a falta de garantia dadas pela legislação anterior, para recuperação dos seus ativos, no caso da decretação da falência.
Agora a tendência será a diminuição da inadimplência junto aos Bancos, pelas empresas em recuperação, ou mesmo as que vierem a falir, o que não justificará a médio e longo prazo, pelo menos, a manutenção da alta e extorsiva taxa de juros cobradas dos empresários e da população em geral pelas Instituições Financeiras.
10. CONSIDERAÇÕES FINAIS
É grande a expectativa entre os empresários em geral, e a comunidade financeira sobre os reflexos e os efeitos a curto, médio e longo prazos da denominada "Nova Lei de Falência", aprovada após longa batalha na Câmara dos Deputados e Senado, e que veio atender os reclamos desses segmentos.
A eficiência da lei demandará uma nova postura das empresas, seus mandatários, os trabalhadores e seus órgãos representativos, e os credores em geral, onde se procurará, por certo, a todo custo se evitar a decretação da falência da empresa, já que este instituto se mostra perverso, principalmente pares os trabalhadores que vêm minguar postos de trabalho, com conseqüências sociais nefastas aos próprios empregados, à economia do país, e à sociedade em geral.
Também exigirá um melhor aparelhamento do próprio Poder Judiciário, uma vez que se trata de matéria especializada, para a qual os magistrados não foram previamente preparados para executá-la. No mais, os próprios funcionários do Poder Judiciário, conviverão com uma nova situação que foge ao dia a dia das atividades forenses, o que certamente demandará treinamento adequado.
Por fim, dentre tantas dúvidas que pairam sobre o novo texto legal, quanto aos efeitos de sua aplicação, está a que diz respeito ao tratamento que receberão as empresas de pequeno e médio porte, no processo de recuperação. Temos receio, que as grandes empresas, em condições de custear e disponibilizar uma forte estrutura de pessoal técnico especializado, tais como consultores empresariais, financeiros e econômicos, peritos, dentre outros, poderão vir a dominar os comitês de credores a serem instalados, com a supremacia de sua vontade sobre os demais, de menor porte, com risco de prejuízos para estes, que não terão como se sobrepor, ante a pressão econômica que poderão sofrer.
Esta porém, é uma questão importante, que demandará observação e vigilância, nos primeiros momentos de vigência da lei. Eventuais desajustes e abusos, se ocorrerem, terão que ser contidos pelo Poder Judiciário, a quem cabe, em última análise, na prestação jurisdicional, a preservação do equilíbrio de interesses, em obediência ao princípio da igualdade, decantada no equilíbrio de forças entre os contendores, em respeito ao mandamento expresso no artigo 125, I, do Código de Processo Civil.
Finalizando, não tivemos obviamente, a intenção de esgotar o assunto com este breve trabalho, denominado de "Parte I". Este não passa de uma síntese dos pontos que entendemos mais significativos na Lei nº 11.101/05. Outras questões relevantes, tais como análise dos princípios norteadores do novo diploma legal, os créditos tributários, os crimes falimentares, questões processuais e o procedimento da nova lei de falência, serão objeto de outros artigos, que publicaremos oportunamente.
NOTAS
1- Paulo Roberto Colombo Arnoldi, Falências e Concordatas, Ed. de Direito, 1997, pág. 29.
2- Ruben Ramalho, Curso Teórico e Prático de Falências e Concordatas, Ed. Saraiva, 1993, pág. 4.
3- J. C. Sampaio de Lacerda, Manual de Direito Falimentar, Ed. Freitas Bastos, 1999, pág. 18.
4- Conforme texto extraído do site www.senado.gov.br [2].
5- Quando o empresário possui mais de um; pois se tiver um único estabelecimento, por certo que este deve ser considerado como principal.
6- Considere que a assembléia-geral de credores, o administrador judicial e o Comitê de Credores são órgãos da falência e da recuperação judicial.
(Artigo elaborado em novembro de 2005)