RESUMO: O poder político das decisões judiciais no contexto de inter-relacionamento entre Direito e Política. Analisa-se o fenômeno chamado de politização do Direito ou judicialização da Política como processo deflagrante da estreita relação entre ambos os campos do conhecimento. Verifica-se o poder dos magistrados em determinar o sentido final das normas ao aplicá-las em um caso concreto, inclusive dando-lhes interpretações que, à primeira vista, não seriam dedutíveis do texto legal. Elucida-se como a modificação nas interpretações das leis pode ocorrer de acordo com os interesses envolvidos em um momento histórico particular, guiada por critérios que transpõem o ordenamento positivado.
Palavras-chave: Poder Judiciário. Sistema jurídico. Decisão judicial. Poder político.
1 A INTERSECÇÃO ENTRE DIREITO E POLÍTICA
Na sociedade moderna, é difícil de se imaginar o Direito sem elementos da Política e, de outro lado, esta completamente desligada daquele. Constatam-se, com freqüência, diversos pontos de ligação estreita entre ambos, apesar de conservarem características particulares que lhes preservam certa autonomia.
Assim como na disposição das telhas no telhado de uma casa, em que cada peça é parcialmente recoberta pela anterior e, em compensação, cobre a subseqüente, ambas as ciências imbricam-se de tal maneira que a atenção de diversos teóricos, cientistas políticos e juristas, tem se voltado com bastante freqüência para essa questão específica.
De fato, para além de uma simples correlação entre ciências, esta ligação apresenta real importância, uma vez que reúne elementos que comandam a vida em sociedade há vários séculos: o controle da legislação e o monopólio da jurisdição. Através do balanceamento dessas duas forças, que concorrem entre si e se complementam, o sistema normativo moderno vem se amoldando.
1.1 Estabelecendo pré-noções: a dificuldade de firmar conceitos
Como forma de se restringir o sentido e o alcance de algumas expressões que serão doravante utilizadas, faz-se necessário, primeiramente, estabelecer o entendimento de tais institutos. Embora possa parecer que essa atitude de enclausurar o conhecimento em conceitos cerrados implique em um reducionismo demasiado, assim não procede, já que a intenção visada não é outra senão, com uma perspectiva didática, facilitar o estudo, que perpassa pelo uso de termos de conceituação aberta como os apresentados a seguir.
Roque Antonio Carraza (2002, p. 72-73), traduzindo os ensinamentos de Genaro Carrió, comenta sobre o atributo da “indeterminação” das palavras:
Há um foco de luz, de intensidade acentuada, onde se agrupam os exemplos típicos, aqueles diante dos quais não se duvida que a palavra é aplicável. Há uma mediata zona de obscuridade circundante, onde ficam todos os casos em que se não duvida que esta palavra não é aplicável. A passagem de uma zona para outra é gradual; entre a total luminosidade e a obscuridade total há uma zona de penumbra, sem limites precisos. Paradoxalmente, ela não começa nem termina em nenhuma parte e, no entanto, existe. As palavras que diariamente usamos para aludir ao mundo em que vivemos, e a nós mesmos, trazem consigo esta indefinida aura de imprecisão.
1.2 O Direito
Nesse sentido, para a obra vertente parece mais adequada à noção de ordenamento jurídico a idéia de conjunto normativo, no qual se tem uma pluralidade de normas, com suas posições — hierarquia — e funções bem definidas, compondo uma univocidade de fim. Forma-se um todo orgânico, com múltiplos elementos interagindo e cooperando entre si, harmonicamente, assim como as células de um organismo vivo.
Havendo desentendimento — antinomias —, deverá ele ser expurgado, ou, como pretende José Afonso da Silva (2000, p. 49), a “incompatibilidade não pode perdurar, porque contrasta com o princípio da coerência e harmonia das normas do ordenamento jurídico, entendido, por isso mesmo, como reunião de normas vinculadas entre si por uma fundamentação unitária” — a Constituição Federal.
Fundamentação que, como enfatiza Agostinho Ramalho Marques Neto em suas preleções, pode ser entendida em duas acepções distintas, porém complementares. Primeiramente, a Constituição Federal é o elemento fundamental do ordenamento, porque o funda, o inicia, inaugurando todo o conjunto normativo dela decorrente. Igualmente, é fundamental, porque lhe serve de base, de fundamento, assim como as fundações, o alicerce de um edifício, sem o qual todo o prédio não pode ser construído.
Hans Kelsen, com propriedade, a coloca no topo da pirâmide hierárquica das normas, através de sua teoria de escalonamento do ordenamento jurídico, que é assim sintetizada nas suas palavras (2003, p. 103):
O ordenamento jurídico não é, portanto, um sistema jurídico de normas igualmente ordenadas, colocadas lado a lado, mas um ordenamento escalonado de várias camadas de normas jurídicas. Sua unidade se deve à conexão, que acontece porque a produção e, desta forma, a validade de uma reverte para a outra, cuja produção novamente é determinada pela outra; um regresso que desemboca, finalmente, na norma fundamental, na regra fundamental hipotética e, conseqüentemente, no fundamento de validade mais alto, aquele que cria a unidade desta conexão de produções. [...] o pressuposto da norma fundamental [...] coloca a Constituição na camada jurídico-positiva mais alta — tomando-se a Constituição no sentido material da palavra —, cuja função essencial consiste em regular os órgãos e o procedimento da produção jurídica geral, ou seja, da legislação.
Desse modo, estando no topo da hierarquia do sistema normativo, a Constituição Federal é também a sua base de sustentação, englobando simultaneamente os dois extremos do binômio fundamentação/hierarquia. É a mais fundamental das normas, assim como é a de maior hierarquia dentre elas.
Dependendo da orientação do vetor tomado como referência, revela-se um caráter distinto: ou como norma basilar ou como norma ápice do sistema normativo. Se orientado o vetor de baixo para cima, em sentido ascendente, a Constituição sustenta o sistema. Se orientado inversamente, em sentido descendente, ela o comanda.
Constata-se, ainda, uma anterioridade da Constituição às leis. Sua validade alcança não só as leis subseqüentes, mas também as que a antecederam temporalmente. Isto porque a anterioridade constitucional às leis não é cronológica, mas sim, lógica. Mesmo que uma norma ordinária já estivesse em plena vigência ao tempo da promulgação da Lei Maior, ela não escaparia de sua égide, pois, em caso de confronto, conforme sabido, não seria ela recepcionada pela nova ordem constitucional.
O Direito, como sistema normativo, só estará completo com a realização, no âmbito da sociedade, dos fins para os quais as normas foram promulgadas. E o magistrado é ator de destaque na cena política, responsável pelo papel de estabelecer o conteúdo a ser extraído da legislação no momento de sua aplicação.
Nesse contexto, o controle de constitucionalidade das leis, prerrogativa de todo ordenamento concebido à base do modelo constitucional, pode perfeitamente funcionar como uma ferramenta legislativa negativa, retirando normas do ordenamento, ou afirmativa, ratificando a validade de norma contestada e ainda conferindo-lhe novos sentidos, como resultado das interpretações ditadas pelas cortes superiores.
Esse poder de dar a palavra final sobre o direito é tarefa de responsabilidade inquestionável, posto que, após rigoroso processo legislativo, envolvendo os Poderes Legislativo e Executivo, a lei que é posta à sociedade, como pronta e acabada, carece ainda de aplicação às diversas situações abarcadas sob sua égide, graças ao seu grau máximo de abstração e generalidade. E a competência para cumprir essa atividade de dizer o direito, ou seja, a Jurisdição, é constitucionalmente atribuída, segundo a teoria da separação dos poderes, ao Judiciário, através de seus magistrados e tribunais.
1.3 A identificação de um direito judicial
Percebe-se, desse modo, uma nova faceta do Direito, que suplanta a inclinação de se identificá-lo com sistema normativo, pois, além do caráter de ordenamento jurídico, que o encaminha em direção ao Poder Legislativo, este apresenta ainda uma marcante e indissociável presença de elementos judiciais, que o conduz ao Poder Judiciário.
De fato, se é indiscutível o papel do Legislativo no processo de elaboração das leis, não menos essencial é a função precípua dos magistrados de prestação da tutela jurisdicional. As decisões judiciais, quer provenientes de juízos monocráticos ou de órgãos colegiados, dão fôlego, revitalizam, oxigenam o sistema. Daí sua importância e o porquê de ser impensável, retornar-se à rigidez da concepção do magistrado como mero aplicador das leis elaboradas pelo Legislativo.
Niklas Luhmann (1990, p. 162), nesse sentido, lembra que a norma fundamental da atividade dos tribunais é interpretar, construir o caso concreto, “independentemente da existência ou não-existência de uma motivação em termos de política jurídica”, chegando a seguir, à conclusão de que (1990, p. 163):
Assim surge por intermédio da atividade sentenciadora dos Tribunais um Direito judicial (Richterrecht), que, no decorrer da sua reutilização constante, é, em parte, condensado, isto é, formulado com vistas ao reconhecimento (Wiedererkennung), e, em parte, confirmado, isto é, visto como aproveitável também em outros casos (Sachlagen). Parece ser universalmente reconhecido hoje que essa espécie de desenvolvimento do Direito não pode ser antecipada, nem produzida, nem impedida pelo legislador.
[grifou-se]
O Direito precisa ser renovado, atualizado, conformado à realidade e às suas mutações constantes. E como bem ressalva Luhmann, nem sempre é possível ao legislador antecipar, na fase de elaboração legislativa, os exatos moldes que deve dar aos complexos meandros dos textos normativos, pois atua em posição distante do contato diário com a aplicação das leis que produz em abstrato. Diferentemente, o magistrado convive cotidianamente com o produto final da norma, em seu último nível de concreção, ou em seu grau máximo de individualização, que é a sentença final, tendo assim maiores possibilidades de perceber as carências e excessos do texto legal e de adequá-lo à realidade circundante, o que é feito através da Jurisdição.
Como nesse processo não há competição entre Poderes, mas a integração entre eles, cabe enfim ao Legislativo, a partir desse quadro, aperceber-se da necessidade de modificação das leis ultrapassadas, em decorrência de modificação do contexto social, para corrigir as distorções de forma definitiva e com efeitos gerais, o que é feito através da Legislação.
Luhmann concebe na atividade dos tribunais o que ele chama de paradoxo da transformação da coerção em liberdade, afirmando que quem se vê coagido a decidir e, adicionalmente, a fundamentar essas decisões, deve reivindicar para tal fim uma liberdade imprescindível de construção do Direito. Somente por isso, segundo ele, não existem lacunas no Direito. E somente por isso, “a função interpretativa não pode ser separada da função judicativa” [grifou-se], pois, através dessa junção de funções, promove-se uma democratização da legislação, submetendo-a a uma “irritação política constante” (1999, p. 163).
Kelsen (2003, p. 106-107) estabelece que a sentença judicial é a responsável pela individualização da norma geral, pela sua união a uma determinada situação de fato, através da jurisdição. Conclui esse autor mencionando que a função da jurisdição “é muito mais constitutiva, criadora do direito, na verdadeira acepção da palavra”, realizando “a continuação do processo de criação do direito, do geral para o individual.”
Dessa forma, enxerga-se nesse ponto uma nova variável que deve ser acrescentada ao enfoque dado ao Direito. Além de entendê-lo como ordenamento, ou sistema de normas, o Direito também será percebido aqui, com freqüência, na sua vertente judicial, ou seja, a partir da manipulação do sistema jurídico pelos magistrados no exercício de suas jurisdições, tornando-o lei para o caso concreto.
1.4 A Política
O poder político confere ao governante, através do Direito estatal, positivado, a garantia do uso da força para preservar a segurança externa e a ordem interna de uma unidade política dada, notadamente uma nação ou suas subdivisões.
A política, porém, não é exclusiva dos dirigentes. Cada cidadão, dependendo do tipo de organização estatal — se mais ou menos participativa —, detém uma parcela de poder político, podendo, ao exercê-lo, influenciar o rumo das decisões. Ocorre que, em determinadas formas de governo, todo o poder encontra-se concentrado em uma figura central, que se investiu desse poder através do voto, da tradição hereditária, da força, ou de um outro modo, conforme mais democrática ou tirânica se apresenta a estrutura estatal.
Todavia, mesmo nesses casos, não importa se o poder é concentrado por um rei, um ditador, um presidente ou um parlamento, ele sempre será contrabalançado pelas forças sociais divergentes, também políticas. Por isso, pode se dizer que a Política não se restringe à cúpula governante, o que ocorre com mais freqüência nas democracias, em que o poder encontra-se largamente fracionado em grupos, geralmente representações partidárias.
Paulo Bonavides (1999, p. 106), por exemplo, confirma ser o caráter potestativo da política o que mais se sobressai. O poder seria para o autor o elemento essencial na constituição do Estado, pois possibilita a existência de uma comunidade reunida, coesa e solidária. E é o poder político especificamente que concede ao governante a faculdade de tomar decisões em nome da coletividade.
Traçando-se um paralelo, é exatamente o que ocorre com o magistrado. Também o Judiciário, com certa dose de poder político, embutido no poder jurisdicional, tem a possibilidade de tomar decisões em nome da coletividade, ao exercer o controle de constitucionalidade das leis, sobretudo, de forma concentrada. O conceito de poder político, nesse ponto, encaixa-se perfeitamente ao exercício do poder no âmbito da jurisdição constitucional.
Isso porque, semelhantemente à vigência da legislação, as decisões em sede de controle de constitucionalidade têm eficácia geral, erga omnes, e efeito vinculante aos órgãos dos Poderes Judiciário e Executivo, pois têm o condão de expurgar a lei em questão do ordenamento ou de ratificar a sua constitucionalidade. Em ambos os casos, a validade das decisões é plena, uma vez que submetida à última instância de apreciação.
Considerando-se ainda que pode haver uma oscilação no conteúdo da norma questionada, conforme a interpretação dada pela Corte Suprema, o referido controle aproxima-se de uma forma indireta de legislar, com a diferença, no caso, de se tratar mais propriamente de uma conformação das leis ordinárias aos ditames constitucionais e de ser feito pelo órgão máximo da magistratura, devidamente autorizado para tanto.
Bobbio também se posiciona sobre a definição de Poder (BOBBIO; MATTEUCCI; PASQUINO, 1999, p. 933):
Em seu significado mais geral, a palavra Poder designa a capacidade ou a possibilidade de agir, de produzir efeitos. Tanto pode ser referida a indivíduos e a grupos humanos como a objetos ou a fenômenos naturais [...]. Se o entendermos em sentido especificamente social, ou seja, na sua relação com a vida do homem em sociedade, o Poder torna-se mais preciso, e seu espaço conceptual pode ir desde a capacidade geral de agir, até a capacidade do homem em determinar o comportamento do homem: Poder do homem sobre o homem. O homem é não só o sujeito mas também o objeto do Poder social.
E, mais adiante, sobre o exercício do poder do homem sobre o homem, conclui (1999b, p. 940): “Pode-se dizer que não existe praticamente relação social na qual não esteja presente, de qualquer forma, a influência voluntária de um indivíduo ou de um grupo sobre o comportamento de outro indivíduo ou de outro grupo.”
De outra parte, quanto à política como arte de manipulação do poder, releva anotar-se que o poder sempre carrega consigo o estigma de sua utilização desvirtuada. Efetivamente, a deturpação do uso do poder, geralmente devida a sua concentração excessiva em uma única pessoa ou grupo, representa um perigo à coletividade, uma vez que manobras podem ser feitas com os fins mais diversos possíveis, mesmo que discrepantes do interesse público e ligados mais aos interesses particulares da classe dominante.
E, de fato, a história tem mostrado, com vários exemplos, como a política serviu largamente a esse fim no passado, principalmente na época do antigo regime, com o império da doutrina Absolutista. Atitudes ardilosas e engenhosos artifícios foram empregados pelos soberanos da época na tomada de decisões políticas. Isso quando não agiam simplesmente através da força de seus exércitos.
Ainda hoje, porém, prevalecem acepções da política que traduzem a habilidade no relacionar-se com os outros, através de uma série de medidas, tendo em vista a obtenção de resultados desejados, o que denota seu caráter de “arte e manha” de governar o povo de uma Nação. Por isso, a conotação que se dá hoje ao termo homem político, como sendo aquele que revela sagacidade, discernimento, e que sabe conduzir acontecimentos ou pessoas — o que, na essência, é verdade —, encarando-se, entretanto, ser essa capacidade um mal censurável.
Maquiavel (Niccolò Machiavelli), renomado estrategista político do século XVI, tinha plena ciência da arte da política e, por conseqüência, do poder que acumularia aquele que soubesse controlar uma nação com astúcia. Seus ensinamentos foram tachados de tal maneira que seu sobrenome acabou por originar adjetivo pejorativamente utilizado hoje em dia para designar malícia ou perfídia no trato com as pessoas.
Passagens da sua obra O Príncipe como a clássica recomendação do capítulo XVII, “Da crueldade e da piedade – Se é melhor ser amado ou temido”, explicitam o porquê de sua destreza de ações ser tão mal vista pelos que hoje equivaleriam aos súditos do soberano real, a quem Maquiavel destinava, na realidade, como presente, a sua doutrina sobre a arte de governar. Como ilustração, um célebre trecho daquele capítulo (1997, p. 96):
Nasce daí esta questão debatida: se será melhor ser amado que temido ou vice-versa. Responder-se-á que se desejaria ser uma e outra coisa; mas como é difícil reunir ao mesmo tempo as qualidades que dão aqueles resultados, é muito mais seguro ser temido que amado, quando se tenha que falhar numa das duas. [...] E os homens hesitam menos em ofender aos que se fazem amar do que aos que se fazem temer, porque o amor é mantido por um vínculo de obrigação, o qual devido a serem os homens pérfidos é rompido sempre que lhes aprouver, ao passo que o temor que se infunde é alimentado pelo receio de castigo, que é um sentimento que não se abandona nunca.
[grifou-se]
1.5 A Politização do Direito e a Judicialização da Política
Enfim, muito não importa para o presente trabalho se o Direito alcança o padrão científico, com objeto e métodos peculiares, ou se está reduzido tão-somente à circunscrição de um conjunto normativo, o direito positivado, estatal. Em qualquer dos casos, há a interferência da Política, que se impregna indistintamente em ambas as vertentes. “Pois quem é, de fato, mercurial é a política, que se infiltra em toda parte”, conforme se registra na obra de Werneck Vianna (1999, p. 44).
Entranha-se na Ciência do Direito ao apresentar identicamente como objeto de estudo os fenômenos sociais, ora considerados juridicamente, ora politicamente, sem contudo alterar sua formatação pela variação do enfoque dado. A apreciação separada por uma e outra ciências não divide a existência de um mesmo fenômeno social em dois momentos distintos. Um fato ao acontecer é único. A sua análise posterior enseja, no entanto, diversos parâmetros de observação, como, por exemplo, o jurídico e o político, que, por vezes, se confundem.
No ordenamento, a Política incide no momento em que decidem os magistrados no caso concreto, fixando suas decisões, com força de lei entre as partes. A coercitividade presente na atividade sentenciadora é semelhante ao poder de determinar comportamentos sociais, marca diferencial das funções políticas.
Surgem assim, nesse contexto de inter-relacionamento, as expressões “Politização do Direito” e “Judicialização da Política”, que, juntamente com as suas principais variantes, vêm sendo utilizadas em larga escala para definir os estudos sobre a relação entre as instituições judiciais e as instituições políticas, além de qualificar novas relações entre a sociedade civil organizada e o Poder Judiciário, em especial as minorias, que, reivindicando seus interesses, estariam assim, provocando a criação de um espaço de aquisição de direitos alternativo ao do Legislativo.
Aparentemente equivalentes, as expressões podem ser diferenciadas basicamente a partir do entendimento de qual é o sistema que interfere no outro. Se o sistema jurídico que adentra o político, ou se o sistema político que se infiltra no jurídico. Essa questão, porém, é de menor importância para a presente análise, pois se entende haver uma dupla implicação entre ambos os sistemas, com alterações recíprocas, visto serem eles mutuamente influentes. Entretanto, é prudente frisar algumas acepções de cada expressão isoladamente.
A Judicialização da Política e a Politização do Direito (ou da Justiça) podem ser entendidas mais facilmente, nos dizeres de Débora Alves Maciel e Andrei Koerner, como expressões correlatas, que indicariam os efeitos da expansão do Poder Judiciário no processo decisório das democracias contemporâneas. Judicializar a política seria valer-se dos métodos típicos da decisão judicial na resolução de disputas e demandas nas arenas políticas em dois contextos. Os autores continuam (2002, p. 114):
O primeiro resultaria da ampliação das áreas de atuação dos tribunais pela via do poder de revisão judicial de ações legislativas e executivas, baseado na constitucionalização de direitos e dos mecanismos de checks and balances. O segundo contexto, mais difuso, seria constituído pela introdução ou expansão de staff judicial ou de procedimentos judiciais no Executivo (como nos casos de tribunais e/ou juízes administrativos) e no Legislativo (como é o caso das Comissões Parlamentares de Inquérito).
Se, por um lado, na idéia da política judicializada, estão em evidência modelos diferenciais de decisão, de outro, a noção de politização da justiça destaca os valores e preferências políticas dos atores judiciais como condição e efeito da expansão do poder das Cortes. Mais à frente, os autores definem (2002, p. 114):
A judicialização da política requer que operadores da lei prefiram participar da policy-making a deixá-la ao critério de políticos e administradores e, em sua dinâmica, ela própria implicaria papel político mais positivo da decisão judicial do que aquele envolvido em uma não-decisão. Daí que a idéia de judicialização envolve tanto a dimensão procedimental quanto substantiva do exercício das funções judiciais.
Tomando-se como parâmetro o encargo de decidir sobre a constitucionalidade das leis, que é confiado ao Judiciário, tem-se um retrato fiel da jurisdição, atuando sobre a legislação, com o destaque de ser um controle efetuado em última instância e, portanto, sem contraposições ao exercício desse poder. Eis a questão que se apresenta: o Judiciário, a despeito dos poderes Executivo e Legislativo, não pode deixar de prolatar uma decisão. Igualmente, ao contrário dos outros poderes, o Judiciário não tem suas decisões (sobretudo em matéria constitucional) controladas por nenhuma outra instância, a não ser pela lei. Percebe-se assim a função política fundamental do Judiciário, qual seja, a de dar a última palavra sobre a legalidade ou sobre a constitucionalidade das demandas.
Por um lado, os tribunais exercem suas funções judicantes, como terceiro neutro e independente em relação às partes, pondo termo aos litígios e garantindo, de modo definitivo, a correta aplicação da norma ao caso concreto. Embora não sendo um poder político em sua essência, contribui com suas manifestações para o “desenvolvimento” do Direito a partir da concretização das leis, que são produzidas em abstrato e para um universo geral de situações. Aos poderes políticos sim, é dada a atribuição de “modificar” o Direito, com meios abertamente inovadores: as leis e os regulamentos, em um panorama geral, de competência respectivamente do Legislativo e do Executivo.
De outro lado, esse poder aparentemente não-político, o Judiciário, acaba tendo fortes implicações de ordem política na medida em que lhe é conferida a competência, ao mesmo tempo que a obrigação — um misto de poder e dever — de ser o garantidor da Constituição.
Enfim, segundo já firmado, os mundos do Direito e da Política não são, de modo algum, vertentes diversas sem pontos em comum. Excetuando-se uma abordagem descompromissada e a priori, nota-se que os círculos Político e Jurídico têm variados pontos convergentes, quando não intrinsecamente sobrepostos. O bom jurista deve dominar elementos da Política, mormente para uma atuação na magistratura, implementando a Justiça e o controle social. Da mesma forma, o político atinado e prudente conhece a fundo aspectos do Direito, sabendo como controlá-lo e conformá-lo com a realidade, de acordo com o jogo de interesses.
Nesse envolvimento recíproco, é possível utilizar-se o Direito como uma poderosa arma a moldar os contornos da vida da Nação, determinando os rumos no cumprimento e efetivação das leis através de decisões judiciais inovadoras sobre pontos polêmicos.
De outro lado, da mesma forma que o funcionamento da Justiça tem muito a ganhar com o emprego cada vez maior de elementos da política, esta igualmente não prescinde da incidência direta do Direito para lhe conferir a formatação jurídico-legal adequada, de modo a favorecer sua expansão e, ao mesmo tempo, evitar seu desvirtuamento na forma de práticas abusivas ou lesivas para a sociedade. Esses pontos de aproximação entre Direito e Política são fundamentais para o desenvolvimento da sociedade de forma democrática.
2 CONCLUSÃO
Não se tem a pretensão de que o Direito seja apolítico. Ao contrário, é de sua essência, como sistema cognitivamente aberto, misturar-se com elementos da política, bem como de outros sistemas sociais. Porém, a interferência da Política no ordenamento jurídico não pode ser aceita de forma indiscriminada. Deve ser observada com cautela, de modo que se possa filtrar as contribuições advindas do sistema político, evitando-se assim a incorporação de elementos prejudiciais, tendentes a abalar a autonomia do sistema jurídico.
Em outra face, caracteres como consciência política, engajamento com as questões sociais, posição crítica em relação a leis defasadas ou onerosas, preocupação com a opinião pública e respeito às instituições democráticas são benesses da Política — em sentido lato — que devem ser assumidos pelo magistrado.
O magistrado pode, porque tem o poder, e deve, porque este poder não é uma faculdade, atuar de forma política, fugindo, no entanto, das distorções que constituem as principais críticas a essa atuação. De maneira nenhuma se admite — e as vedações constam do próprio ordenamento positivado — a figura de um magistrado que, em nome de uma falsa politização, aja com parcialidade, de forma tendenciosa, quer esteja envolvido em partidarismos ou não. Ao juiz não é permitido filiar-se a correntes ideológicas, pois ele deve obediência apenas a sua própria consciência, uma consciência jurídica. Não agindo em nome de ninguém, estará agindo em nome de todos. É isso que se espera dele.
É que não se podem derrubar os pilares de sustentação da separação dos poderes. Não há um poder mais importante que outro. Cada um prevalece nas suas especificidades.
Então, se é verdade que a política é mercurial, infiltrando-se em toda parte, conforme se registra na referida obra de Werneck Vianna (1999, p. 44), deve-se encontrar qual a correta medida da politização do Direito, de forma que o conseqüente envolvimento político do Judiciário seja benéfico para a sociedade.
Dessa forma, a politização que se procura para a magistratura é a que rompa a famigerada idéia de serem os juízes nada além do que a “boca da lei”, apenas reproduzindo o direito estatal. Como integrante da estrutura do Estado, o Judiciário também é responsável pela produção dos direitos.
Paralelamente, ao lado dessa visão tida dos magistrados como a boca da lei, instituiu-se simbolicamente a Justiça cega, de olhos vendados. Invenção germânica do século XVI, a estátua da deusa da justiça assim representada condizia com o contexto histórico da época, que visava ao máximo à imparcialidade dos juízes e à obediência exclusiva à sabedoria das leis.
Contudo, como trata o professor Damásio de Jesus, em um de seus artigos, não é necessário que se deixe de olhar as partes para se julgar com imparcialidade, analisando-se as leis friamente. Pelo contrário, às vezes, um julgamento com Justiça depende exatamente do envolvimento com as partes litigantes.
Assim, a politização da magistratura passa também pela evolução da mitológica Themis, que não enxerga para uma justiça em postura completamente inversa, sem vendas e de olhos bem abertos e atentos para as questões sociais. Em concordância (JESUS, 2001):
Por não ser necessário ser cego para fazer justiça, minha Justiça enxerga e, com olhos bons e despertos, é justa, prudente e imparcial. Ela vê a impunidade, a pobreza, o choro, o sofrimento, a tortura, os gritos de dor e a desesperança dos necessitados que lhe batem à porta. E conhece, com seus olhos espertos, de onde partem os gritos e as lamúrias, o lugar das injustiças, onde mora o desespero. Mas não só vê e conhece. Age.
A minha, é uma Justiça que reclama, chora, grita e sofre. Uma Justiça que se emociona. E de seus olhos vertem lágrimas. Não por ser cega, mas pela angústia de não poder ser mais justa.
Renovando-se a metáfora utilizada anteriormente, o ordenamento jurídico comparado a um organismo vivo, deve proceder assim como este último, no qual as células mortas ou defeituosas são desprezadas, para que novas células sejam produzidas frente a novas funções e necessidades que se apresentam diariamente. Controle esse que, no sistema jurídico, cabe ao Legislativo, mas que é, em grande parte, auxiliado por juízes politizados, que identificam cotidianamente as leis que devem ser revistas e as falhas que devem ser corrigidas. Esse é o segredo da integração e cooperação mútua entre os poderes, superando-se a completa separação entre eles e caminhando-se para a harmonização perquirida constitucionalmente.
O então ministro e presidente do Supremo Tribunal Federal, Nelson Jobim, em discurso na cerimônia solene de promulgação da Reforma do Judiciário, Emenda Constitucional de número 45, na sessão do Congresso Nacional do dia 8 de dezembro de 2004, comentando a questão, enfaticamente apregoou que “[...] neste novo século, o Poder Judiciário não é mais um tema restrito às categorias. É um tema da nação, é um tema do qual está posto claramente que isto não é lugar para exercício de Poder, mas sim lugar para servir ao povo e ao país.”
As palavras do ministro conseguem sintetizar, com clareza, a nova formatação a que chega o sistema judiciário nacional, significando ainda que (VIANNA et al., 1999, p. 9):
o Judiciário, antes um Poder periférico, encapsulado em uma lógica com pretensões autopoiéticas inacessíveis aos leigos, distante das preocupações da agenda pública e dos atores sociais, se mostra uma instituição central à democracia brasileira, quer no que se refere à sua expressão propriamente política, quer no que diz respeito à sua intervenção no âmbito social.
Resta evidente, desse modo, que toda a sociedade deveria alcançar esse nível de politização pretendido aos juízes. Pois, conforme citado, é passado o tempo de clausura do Direito a uma casta de juristas. O momento hoje é de conscientização política e participação popular. Não se pode, portanto, deixar passar a oportunidade de colocar à prova toda sorte de reivindicações sociais ao Judiciário, que é o mesmo de antes, porém sob uma nova configuração que se mostra ao público.
THE POLITICAL POWER OF JUDICIAL DECISIONS
ABSTRACT: The political power of judicial decisions in the context of relationship between Law and Politics. It is analyzed the phenomenon called of politicalization of Law or judicialização of Politics as the starter process of the close relation between both knowledge areas. It is verified the power of judges in determining the final sense of the norms as they apply them in a concrete case, inclusively giving them interpretations that, in first sight, would not be deductible from the legal text. It is elucidated how the modification in the interpretations of the laws can occur as according to the interests involved in a particular historic moment, guided by criteria that transpose the positive ordainment.
Keywords: Judiciary power. Juridical system. Judicial decision. Political power.
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