A função social da lei Nº 11.101/2005 na falencia e recuperação da empresa
RESUMO: O presente trabalho tem o objetivo de apresentar algumas diferenças entre a nova Lei nº 11.101 de 9 de fevereiro de 2005, em relação à antiga Lei de Falência e Concordata. Deve-se, principalmente, avaliar a importância social da empresa na comunidade e o aspecto sócio-econômico negativo representado no caso de sua extinção. A Lei nº 11.101 criou dispositivo legal para a recuperação de empresas em processo falimentar, no sentido de que a unidade produtiva possa continuar gerando riquezas e, dessa forma cumprir a sua função social.
Palavras-chave: Falência, recuperação de empresa, função social, interesse público.
1.- INTRODUÇÃO
Em 2005 foi promulgada a Lei de Falência e de Recuperação de Empresas, substituindo a Lei de Falência e Concordata diploma legal que disciplinava o processo de restauração ou de extinção da empresa que se encontrava em dificuldade para adimplir seus débitos. Referida Lei de Falência e Concordata em vigor desde 1.945, através do Decreto Lei nº 7.661/45, não previa em seus dispositivos, eventuais conseqüências adversas aos problemas sociais determinantes pela extinção da empresa, desconsiderando “a repercussão da insolvência no mercado e concentrava-se no ajustamento das relações entre os credores e o ativo do devedor [2].”
Já a Lei da Falência e de Recuperação de Empresas, além de tratar o assunto de forma objetiva, impõe, sobretudo, a obrigatoriedade de se pugnar pela restauração da unidade produtiva. Citado diploma legal, mobilizou, como se pode observar no decorrer desta pesquisa cientifica, mecanismos para atingir esse objetivo.
A nova lei revela a importância que representa a empresa no contexto social e econômico, proporcionando, assim, a sua recuperação e preservação, no intuito de manter a sua função produtiva, além de estimular às atividades econômicas, e transmitir à sociedade os princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência.
As transformações econômicas ocorridas no após guerra, modificaram substancialmente as políticas econômicas do país, com o surgimento de uma nova ordem capitalista centrada na liberação dos mercados. Esse grande mercado que, tornou-se globalizado, acirrou o confronto entre as grandes nações por mercados cada vez mais vulneráveis.
Havia a necessidade de modificações na Lei de Falência e Concordata, que em virtude de seu enfoque preferencialmente protectivo do crédito público e dos interesses dos credores insatisfeitos que ficavam expostos a um processo falimentar socialmente inconseqüente e uma concordata sem perspectivas, somente adiando a quebra definitiva da empresa e, trazendo junto suas conseqüências de perda material e social.
A Lei de Falência e de Recuperação de Empresas, veio justamente para modificar essa situação jurídica, criando dispositivos legais para amenizar os problemas advindos da insolvência das empresas, bem como, alicerçar e estabelecer juridicamente as condições de que empresas insolventes, tivessem oportunidade de recuperar-se e continuar produzindo.
2.- A RELAÇÃO ENTRE EMPRESA E A SOCIEDADE
A falência é o ato final e derradeiro de uma empresa, quando inexiste qualquer possibilidade de que ela, empresa, consiga superar a crise econômica financeira em que se encontra atrelada. Em relação aos atos de falência, de que trata o art. 94, III, da Lei de Falências, deve-se considerar que são todos comportamentos que, pressupostamente, revelam a insolvência entendida como estado patrimonial negativo do devedor empresário.
A empresa é um organismo vivo, inserida num contexto social, que interfere e recebe influência desse ambiente.
É nesta linha de raciocínio, adequado e oportuno o ensinamento de JOSÉ DA SILVA PACHECO, para quem o escopo da Lei nº 11.101/2005, foi “atender os anseios e tendências manifestas na segunda metade do século XX e princípio deste século XXI, no sentido de salvaguardar a empresa, que tem uma função social e, por isso, deve subsistir às crises em benefício dos que nela trabalham, da comunidade em que atua, dos mercados de fatores de produção e consumo do local, da Região, do Estado e do País.”
Uma das inovações da Lei nº 11.101/2005 foi a extinção da concordata e a criação da recuperação judicial da empresa. Essa inovação possibilitou a participação dos credores, a qual não existia na concordata. A recuperação permite que os credores participem na renegociação de todos os créditos, conforme estabelece o art. 35 e incisos desse dispositivo legal. É a chamada Assembléia Geral de Credores, que tem a atribuição legal de deliberar sobre a proposta de Recuperação Judicial, apresentada pelo devedor, podendo, para tanto aprovar, rejeitar ou modificar o plano proposto.
A Lei de Falência e de Recuperação de Empresas, conforme dispõe em seu artigo 47, demonstra com clareza e objetividade a relação existente entre a empresa e sociedade.
A empresa como parte integrante da sociedade desempenha um papel social de relevante importância, na geração de riquezas criando empregos, recolhendo impostos [2] e ativando o desenvolvimento e o crescimento da economia do País.
Deve-se, destacar, a importância da geração de empregos no contexto social pela ação do empresário no exercício de suas atividades. Torna-se também saliente, que a empresa desempenha um papel de relevância sócio-econômico na sociedade, pois além de ativar a economia como um todo, produzindo bens e serviços importantes para a consolidação do bem-estar das pessoas, gera postos de trabalho, como conseqüência natural, de forma a contribuir para com a satisfação das necessidades dos cidadãos. Assim, a medida que ocorre a satisfação dos anseios dessas pessoas, nesse nível, arrefecem-se as tensões sociais, visto que o homem, passa a receber tratamento que enaltece a sua dignidade pessoal.
É justamente a expressão sócio-econômica de certas empresas que hes imprimindo verdadeiro caráter público ou de interesse público, justifica a continuação dessas atividades. Chega-se, por via desse raciocínio, ao cerne da moderna teoria da empresa, que reconhece suas responsabilidades e deveres perante a coletividade e como que a emancipa de seus proprietários, dissociando a empresa do empresário.
Pode-se afirmar que a empresa é um bem social, antes mesmo de ser um bem que pertence ao empresário. Em linguagem inversa, o empresário tem cotas ou ações de uma empresa que pertence à sociedade. É por isso que a empresa tem uma função social para cumprir, norma esta positivada nos textos legais principalmente a partir da promulgação da Lei nº 6.404/76, conhecida como Lei das Sociedades por Ações.
Insolvente ou não, a empresa é uma unidade econômica que interage no mercado, compondo uma teia de relações jurídicas com extraordinária repercussão social. É uma unidade de distribuição de bens e/ou serviços. É um ponto de alocação de trabalho, oferecendo empregos. É um elo na imensa corrente do mercado que, por isso, não pode desaparecer, simplesmente, sem causar seqüelas.
A atividade empresarial desborda dos limites estritamente singulares para alcançar dimensão socioeconômica bem mais ampla. Afeta o mercado e a sociedade, mais que a singela conotação pessoal. Daí por que urge prevenir a insolvência da empresa. Diante disso, basta a presunção de insolvência para justificar a busca de uma solução jurisdicional. O interesse de agir nos processos regidos pela Lei de Recuperação de Empresas habita na necessidade de um provimento judiciário apto a dirimir não só a crise econômico-financeira de um empresário, mas também toda sorte de relação daí decorrentes, de modo a preservar, se possível, a unidade econômica produtiva.
A empresa que cumpre sua função social, de forma a dignificar os seus empregados, consumidores, meio ambiente, Estado e comunidade existente no entorno, não o faz induzida por sentimentos filantrópicos ou de marketing, mas para cumprir preceitos legais.
“O princípio da função social da empresa reflete-se, por certo, no princípio da preservação da empresa, que dele é decorrente: tal princípio compreende a continuidade das atividades de produção de riquezas como um valor que deve ser protegido, sempre que possível, reconhecendo, em oposição, os efeitos deletérios da extinção das atividades empresariais que prejudica não só o empresário ou sociedade empresária, prejudica também todos os demais: trabalhadores, fornecedores, consumidores, parceiros negociais e o Estado.”
O raciocínio natural que se tem a respeito da importância social das empresas para a comunidade, é que o Estado deve envidar todos os esforços para preservar a saúde financeira delas, pois, inegavelmente, elas contribuem fundamentalmente para que os cidadãos realizem suas melhores expectativas de vida, gerando empregos que resultam em pagamentos de salários que dão acesso [2] aos confortos e comodidades do mundo moderno.
É possível dizer, portanto, que o desenvolvimento de uma sociedade moderna depende do fortalecimento de sua economia, sendo que sobre a empresa repousa as expectativas de manutenção deste ciclo, como elemento que realiza a produção e a circulação de riquezas e de rendas, no plano interno e externo.
Em razão do exposto, nossos legisladores tiveram a preocupação ao redigir a Lei nº 11.101/2005 de criar mecanismos jurídicos, capazes de possibilitar a recuperação da empresa em situação de insolvência, desde que a mesma apresente as condições necessárias dispostas na referida lei.
3.- ASPECTOS POSITIVOS E NEGATIVOS EM RELAÇÃO À ANTIGA LEI DE FALÊNCIA E CONCORDATA.
As empresas, ao longo de seu ciclo de existência, poderão ser acometidas de enfermidades debilitantes de sua saúde econômica e financeira.
O Decreto Lei nº 7.661/45 e a Lei 11.101/2005 tratam da mesma temática fático-jurídica: a crise das empresas e os regimes jurídicos de regulamentação.
O Decreto Lei nº 7.661/45, que vigorou de 1º de novembro de 1945 a 8 de janeiro de 2005, instituía para a regulação da crise da empresa dois regimes jurídicos: 1) a falência como regime universal de bens para o pagamento de todos os credores; 2) a concordata como regime de recuperação financeira para comerciantes em dificuldades.
A concordata se divida em preventiva e suspensiva. A primeira objetivava evitar a decretação de uma falência, proporcionando para a empresa em dificuldades um financiamento compulsório dos credores em prazo (moratória), taxa de juros [2] e descontos sobre o principal. A segunda pressupunha a decretação da falência da empresa. A finalidade era tentar evitar a liquidação do ativo, permitindo ao falido pagar os seus credores através da retomada dos seus negócios.
A Lei nº 11.101/2005, que entrou em vigor a partir de 09 de junho de 2005, instituiu para regular a crise da empresam também, dois regimes: 1) manteve a falência, com algumas alterações; 2) extinguiu a concordata, substituindo-a pela recuperação, que poderá ser judicial ou extrajudicial.
A primeira grande diferença entre os dois sistemas está no critério jurídico de aplicação dos regimes. Na vigência do Decreto Lei, a decretação da falência ou a concessão da concordata era submetida à análise da relação econômico-financeira da empresa.
Assim sendo, no regime jurídico anterior, o juiz decretava a falência se tivesse certeza material ou formal da insolvência da empresa, detectada por um sistema de presunções jurídicas que levassem o juiz a concluir que a crise era de natureza econômica e financeira. Se, por outro lado, a crise detectada fosse meramente financeira, ou seja, a empresa gozava de um patrimônio bem superior aos débitos, porém enfrentava dificuldades de caixa, o juiz então, deveria conceder à empresa um regime de recuperação apenas financeira, denominado concordata.
Fundamentalmente, o atual diploma legal se distingue do anterior pelo fato de que, enquanto a Lei de Falência e Concordata tinha por escopo o pagamento dos débitos sociais, a Lei de Falência e Recuperação tem o mesmo objetivo, porém privilegia a recuperação financeira das empresas. Está aqui configurada a importância que o estado proporciona à importância.
A redação do art. 47, da Lei nº 11.101/2005, não deixa dúvidas sobre a vital importância social da empresa no contexto da sociedade: “A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estimulo à atividade econômica.”
O espírito que norteou a elaboração da nova lei foi justamente a adequação do sistema falimentar ao atual estágio de desenvolvimento da economia brasileira em geral, e das relações comerciais em particular.
A nova lei cria dispositivos que estimulam a negociação entre devedores e credores, de forma a encontrar soluções de mercado para empresas em dificuldades financeiras. O objetivo central é viabilizar a continuidade dos negócios da empresa enquanto unidade produtiva, mantendo assim a sua capacidade de produção e de geração de empregos, oferecendo condições para que as empresas com viabilidade econômica encontrem os meios necessários para a sua recuperação, a partir de negociação com seus credores. Caso os credores entendam que a reabilitação da empresa não é possível, a Lei estimula a sua venda num rito expresso, de modo a permitir que, sob nova administração a empresa continue a exercer a função social de gerar empregos e renda.
Finalmente, em última instância, havendo inviabilidade da manutenção produtiva da empresa, a Lei 11.101/05, cria condições para haver de fato uma liquidação eficiente dos ativos, permitindo assim que se maximizem os valores realizados e, conseqüentemente, se minimizem as perdas gerais. Fatores estes que, inexistiam no Decreto Lei 7.661/45.
Os dispositivos para a recuperação de empresa estão contidos nos artigos 47 e seguintes da Lei nº 11.101/2005.
A Lei de Falência e Recuperação de Empresas veio dar materialidade ao principio de preservação da empresa, valorizando o trabalho humano e, confirmando o principio da livre iniciativa, instituído no artigo 170, da Constituição Federal da República Federativa do Brasil.
4.- A IMPORTÂNCIA ECONÔMICA DA LEI DE FALÊNCIA E DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESA.
A concordata só interessava aos credores quirografários e ao devedor. O âmbito da concordata era muito estreito e relegava a um plano secundário o verdadeiro significado da empresa. Era só uma garantia dos credores.
A recuperação judicial não se restringe á satisfação dos credores nem ao mero saneamento da crise econômico-financeira em que se encontra a empresa destinatária. Alimenta a pretensão de conservar a fonte produtora e resguardar o emprego, ensejando a realização da função social da empresa, que, afinal de contas, é mandamento constitucional.
A recuperação judicial é uma tentativa de solucionar o problema da insolvência da empresa, tratando-o adequadamente, sem maior prejuízo ao credor, e preservando dessa forma a continuidade produtiva do devedor.
Pode-se afirmar que a Nova Lei de Recuperação de Empresas é instituidora de progresso, por oferecer a oportunidade de apresentar um modelo jurídico mais adequado e eficiente para preservar empresas economicamente viáveis que passam por dificuldades para que possam se recuperar, sobretudo, buscando o envolvimento dos credores no processo, visando impedir a destruição de ativos produtivos e de empregos, revelando maior segurança nas negociações empresárias.
O objetivo da recuperação passa, pela maximização das possibilidades dos credores ou, pelo menos, evidencia sensível esforço no sentido de que tais falência do devedor. Também é inegável, procurar viabilizar a manutenção da empresa devedora, não para proteger seus sócios ou administradores, mas no intuito de conservar os empregos que oferece e continuar produtiva no mercado.
Vale lembrar, Jacques Trellard que o que se procura proteger não é mais “os credores de um devedor determinado, mas o crédito em geral, para abrir caminho a uma regulamentação puramente objetiva. Este novo pólo de interesse demanda uma regulamentação com espírito diferente cujo objetivo básico será a proteção da economia regional ou nacional. As medidas a tomar serão ditadas pelo valor que apresenta para a economia do país a empresa que periclita. A tomada em consideração da pessoa do devedor é um pouco mais indiferente, os critérios da legislação são fundamentalmente de ordem econômica.”
Sob uma perspectiva geral, a recuperação judicial tem por escopo: reorganizar a empresa em crise financeira; preservar as oportunidades de emprego; implementar a valorização da massa próxima da insolvência; dilatar as possibilidades de negociação para solução do passivo; envolver a maior parcela possível de credores e empregados do devedor.
Com efeito, a efetiva liquidação somente deve alcançar as empresas absolutamente inviáveis, as quais não comportem qualquer tipo de reorganização eficaz. Mesmo assim, não cessa aí a busca por soluções que possam otimizar a realização de seus ativos, se possível com a venda integral e parcial para outros empresários que estejam interessados na viabilização da empresa extinta, ainda que sob outra denominação.
Vale acrescentar que a visão de falência da empresa, contida na Lei nº 11.101/05, não implica propriamente na extinção definitiva desta, como previa o Decreto Lei nº 7.661/45, mormente diante das vantagens fiscais, previdenciárias e trabalhistas que a Lei de Falência e Recuperação de Empresas proporciona aos que adquirirem nessas condições, conforme disposto no art. 141, inciso II, que prevê a eliminação de todo e qualquer risco de sucessão tributária, previdenciária e trabalhista, para o empresário ou grupo corporativo que adquirir o fundo de comércio ou pó estabelecimento comercial da empresa falida, ainda que em partes. Ou seja, há possibilidade de que, a empresa falida ou até mesmo aquela que está em fase de recuperação judicial, sofra alienação somente de seus ativos saudáveis, mantendo-se a chamada “parte podre” com a massa. Essa benesse legal somente foi possível com a alteração do art. 133, do Código Tributário Nacional, pela Lei Complementar nº 118, e 09/02/2005.
5.- CONSIDERAÇÕES FINAIS
Nota-se que a Nova Lei de Falência e de Recuperação de Empresas, traz em si uma realidade social, necessária para evitar que dificuldades financeiras afastem do mercado produtivo empresas que viabilizem possibilidade de superar essa crise, num determinado período de tempo. O eventual desaparecimento de qualquer empreendimento econômico causa inúmeros transtornos para a sociedade, trazendo como conseqüências inevitáveis, dependendo do raio de sua atuação, o fechamento de postos de trabalho, o desaquecimento da economia, a redução das exportações, a queda dos níveis de concorrência e dos recolhimentos de tributos.
Toda a empresa tem uma função social a cumprir e, sendo a organização empresarial um ente de significativa importância para a sociedade, a eventual extinção da unidade produtiva, resulta inevitavelmente, em conseqüências negativas para o conjunto social, aí incluídos Estado, a comunidade como um todo e, inclusive os próprios credores.
O novo diploma legal cria condições concretas para a reestruturação da empresa, possibilitando a sua recuperação. Não mais se exige a comprovação de inexistência de protestos, para que o Poder Judiciário possa deferir a recuperação judicial.
Digno de nota é o tratamento privilegiado concedido às micro, pequenas e médias empresas, por ocasião da recuperação judicial das mesmas, pois passam a desfrutar do direito de alongar o perfil de seus débitos em até 36 meses, com carência de 180 dias, a um custo financeiro de 12% ao ano, mais correção monetária.
A Lei nº 11.101/05, impôs o valor mínimo de 40 salários mínimos para o deferimento do pedido de falência, prova inequívoca de que ela traz compromissos com os princípios gerais da atividade econômica prevista no artigo 170 da CF, bem como, reafirmar que toda empresa é um bem social, e que por isso precisa ser preservada.
Estão resguardados nessa Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas os princípios da função social e o da preservação da empresa, construídos na valorização do trabalho humano, na livre concorrência e na livre iniciativa, assegurando a todos existência digna, de conformidade com os ditames da justiça social.
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Data de elaboração: maio/2011