Resumo

Presenciando a constante evolução da arte urbana, mais especificamente o grafite. Foi realizado um estudo com o objetivo de interligar a liberdade de expressão, a manifestação artística, prevista na Constituição da República Federativa do Brasil e a conduta delituosa prevista no artigo 65 da lei de crimes ambientais número 9.605/98 que fora alterada no dia 25 de maio de 2011. A distinção das ações: grafitar e pichar, também é um grande avanço para a descriminalização da arte de rua. O novo texto legal diferencia as duas atividades e deixa claro que o grafite artístico não é mais considerado crime. Assim o Estado tem apoiado com enorme satisfação projetos sociais e artistas de grafite. A idéia é relacionar de forma objetiva a arte e a evolução social do crime ambiental.

Sumário: 1. Introdução; 2. Criando Um Conceito Para Liberdade; 3. Liberdade de expressão(art. 5º, IX da CRFB/88); 4. Grafite: conceito e características do movimento social envolvido na prática desse ato; 5. O delito figurado no art. 65 da Lei n. 9.605/98; 6. As alterações do art. 65 da Lei n. 9.605/98 pela Lei n. 12.408/11 e as outras atualizações para o comércio de tinta em aerossol; 7. Aceitação da sociedade na prática do delito como expressão artística; 8. Considerações Finais; 9. Referências

Palavras chave: Arte; Crime; Ambiental; Gratife; Pichação; Liberdade; Expressão;

1. Introdução

O referido artigo tem a intenção de esclarecer a relação do grafite como uma manifestação artística, livre de censuras à luz do princípio da liberdade de expressão descrito no art. 5º do texto constitucional e a prática do ato delituoso figurado no art. 65 da Lei de Crimes Ambientais, que fora alterada pela Lei n. 12.408 de 25 de maio de 2011, transformando a atividade em algo lícito, aos olhos da Justiça.

A liberação da prática vem junto com a aceitação da sociedade, que presencia uma evolução rápida de conceitos de beleza. Ainda existe o repúdio de certas práticas que vislumbram o vandalismo, com razão, tendo em vista a coletividade e o bem comum.

As artes de grafiteiros nacionais estão ganhando destaque no mundo todo, e nesse momento de expansão mundial dessa arte, o Brasil não poderia proibir a prática desta manifestação artística.

E é assim que vem ocorrendo. O país tem apoiado a realização de projetos sociais que envolvem pessoas de comunidades, até mesmo crianças, ou interessados em aprender as técnicas usadas pelos artistas e mobiliza grafiteiros conhecidos no Brasil inteiro.

Por fim, a idéia é demonstrar de forma objetiva a relação do então crime, com a arte e a evolução social que deixou, recentemente de considerar um delito o ato de grafitar.

2. Criando Um Conceito Para Liberdade

Conceituar a liberdade é uma tarefa muito difícil, partindo de idéias que a liberdade pode se dividir em três domínios. O domínio da ação, do "self" e da pessoa. Esta abordagem nos dá a sensação de que existe um conceito de liberdade único e podem ser interpretados de uma mesma forma, quando se fala em uma ação livre, um ser livre e uma pessoa livre.

Entre esses três domínios Pettit ^[01], descreve-os, conceituando na seguinte forma: uma ação livre é quando o agente pode ser responsabilizado, diretamente pelo o que fez, porém se a ação é livre, então não há como responsabilizar o agente pela resposta que ele deveria ter dado.

"Self", ou ser livre, é a idéia de livre escolha da ação, que o agente possui, então se ele pode escolher, ele assina, ele responde, por esse ato: "isso sou eu!" – É a individualidade da ação.

O terceiro domínio é de uma pessoa livre, a ação da pessoa, que Pettit define como a ação cuja escolha não foi totalmente determinada por uma certa gama de antecedentes do agente. Como por exemplo, um complexo inconsciente de condicionamento infantil.

Para um simples entendimento a liberdade está totalmente ligada com a responsabilidade, possessão e subdeterminação.

A subdeterminação não abrange a responsabilidade, pois pode, ou não, um agente ser responsabilizado por uma eventual ação livre que venha ocorrer com o ele. A posse também não conotará a responsabilidade. Poderá o agente considerar distinta e própria uma resposta ou um estado, um hábito ou uma habilidade pela qual esse não poderá ser responsabilizado. O agente pode fazer, outros não podem, independente dele ser responsabilizado ou não pela ação.

A responsabilidade já abrange a subdeterminação e a possessão, porque existe, implicitamente, na ação do agente responsável, uma idéia de que o mesmo é adequado a executar essa atividade livre podendo ser responsabilizado por certa coisa.

Com tudo fica bem complicado conceituar liberdade sem fazer uma ligação com o fato de ser livre e ser responsável. Pettit ^[02] comenta em sua obra que "Se um dever é direcionado a um sujeito, supõe-se que exista um poder adequado presente. (...) O sujeito é um agente livre e a sua ação é uma ação livre, na medida em que ele é capaz de ser considerado responsável pela escolha relevante". No entanto o individuo é livre o quanto é considerado responsável pela prática de suas ações.

Uma ação decorrente da prática de alguma coisa boa, a reação da sociedade será positiva. Logo essa ação seria uma ação livre, então não existiria o porquê responsabilizá-lo.

Porém, percebe-se que não é exatamente dessa maneira que acontece. Algumas atividades decorrentes de ações delituosas são positivadas pela sociedade, de maneira que até mesmo a própria massa é cúmplice dessas práticas.

De maneira diferente, age a sociedade, quando a prática resulta alguma coisa má, a reação é totalmente negativa, mas inúmeras vezes a sociedade se cala. Ainda mesmo que essa ação seja legal, mas a constrange.

Assim algumas condutas legais tornam repressivas pela sociedade, e outras práticas delituosas, aceitas pela sociedade são reprimidas pelo Estado, sendo muito subversivo conceituar liberdade política.

Nesse breve estudo da liberdade na visão do Professor de Filosofia e Ciências Política da Universidade Princeton, Philip Pettit ^[03], numa tentativa de conceituar a liberdade, interligando com a responsabilidade ele conclui:

Essa analise da liberdade a transforma em uma prioridade objetiva, porém, claramente antropocêntrica. A liberdade de um agente consistirá em algo – talvez em algo naturalístico – que é independente de olhamos ou tratamos o agente. Mas o conceito da liberdade será perspectiva-dependente e a propriedade da liberdade é presa a um conceito. O conceito será perspectiva-dependente no sentido que é só dentro da prática de considerar as pessoas responsáveis que podemos dominar o conceito de liberdade de uma forma não-parasitária. A propriedade da liberdade estará presa a um conceito em um sentido que somente aquele que tem acesso ao conceito da liberdade, terá acesso a possibilidade de instaurar a liberdade neles próprios.

Com esse pensamento de liberdade focada diretamente na responsabilidade, que se discute a liberdade de expressão. Prevista no art. 5º, inciso IX da Constituição da República Federativa do Brasil é direcionada a liberdade de imprensa e das expressões artísticas.

3. Liberdade de expressão(art. 5º, IX da CRFB/88)

Após construir um breve conceito sobre a liberdade com base no Professor austríaco Philip Pettit, necessário se faz analisar a liberdade de expressão prevista na Carta Magna Brasileira.

A liberdade de expressão prevista no art. 5º, inciso IX da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 vai de encontro com a censura ou a licença para exercer atividades nos campos da ciência, da educação, da arte, da comunicação.

O princípio da liberdade de expressão abrange, além da liberdade de impressa, toda e qualquer forma de expressão emanada da arte, ciência, moralidade, política, religião, etc.

Este princípio norteador dos direitos fundamentais está previsto explicitamente no referido artigo da Constituição.

A prática da liberdade dos pensamentos é saudável e lícita, não desvalorizando outros direitos constitucionalmente assegurados, valendo da dignidade da pessoa humana, do valor supremo, garantido pela constituição. Nesta linha Bulos ^[04] entende que: "É inadmissível que alguém, ou algum órgão, revista-se na proibição à censura, visando praticar ato ou veicular mensagem, seja qual for, determinado agente formador de opinião, concitando à prática do racismo", por exemplo.

A prática de racismo é uma conduta ilícita, à luz da Constituição nos seus arts. 4º, inciso VIII e 5º, inciso XLII. Os dois artigos mencionados mostram a preocupação da Constituição. No primeiro, apresenta o repúdio ao racismo, como princípio norteador do direito das relações internacionais e, no segundo, caracterizando a prática, um crime inafiançável e imprescritível. Sendo assim vedada a prática do racismo.

Com tudo, entende a jurisprudência dominante, que "a liberdade de expressão e de manifestação do pensamento não pode sofrer nenhum tipo de limitação prévia quando se tratar de censura de natureza política, artística e religiosa" ^[05].

Tomando por base esses breves entendimentos sobre liberdade e a liberdade de expressão constitucional, pode se discutir algumas antigas restrições a atos artísticos, hoje considerados uma grande forma de embelezamento e quebra da rotina cinza de centros urbanos.

4. Grafite: conceito e características do movimento social envolvido na prática desse ato

Buscando o conceito operacional da categoria Grafite, em várias fontes, pode-se encontrar diversos pontos de vista. O mais simples seria, Grafite é escrever ou desenhar em lugar impróprio.

A expressão surgiu nos anos 60, dentro dos bares de Nova Iorque, quando jovens se encontravam nas "Disco Jans" e começaram a assinar nomes nas portas dos banheiros, as famosas "Tags".

No mesmo período, os jovens operários franceses e alemães iniciaram a mesma prática e, as ações aconteciam dentro dos trens que os mesmos usavam para ir de suas casas para o trabalho.

Ainda, na mesma época, na Europa, os sprays - as tintas em aerossol -, eram utilizadas para escrever mensagens políticas e pensamentos censurados pela forte ditadura.

No Brasil, em anos posteriores, o spray começou a ser usado com a mesma finalidade. Todas essas práticas podem ser consideradas Grafite. No país, a prática foi conhecida como o ato de pichar.

Com a evolução dessa atividade, os trens de transportes urbanos começaram a ser alvo dos grafiteiros, com a intenção de colocar os nomes bem visíveis e ao mesmo tempo em vários locais da cidade, e a preferência pelos trens é que o mesmo desenho ou nome passeava por diversas localidades do município.

Analisando esse desenvolvimento artístico, a prática do Grafite ou Graffiti tornou-se comum nos subúrbios das metrópoles. Exemplo são os bairros americanos do Brookilin, QueensBronks, onde vários prédios abandonados foram tomados pela ações de grafiteiros, com a única intenção que era de revitalizar o ambiente, ora esquecido pelo governo.

No Brasil a prática também evoluiu iniciando um novo estilo chamado de pichação. O ato tem mesma característica da prática do Grafite, porém com uma grande carga de vandalismo. A atividade ainda tem um imenso teor de rivalidade nos grupos, que, por exemplo, picham um determinado local enquanto outro grupo picha com as suas marcas o mesmo local, porém em locais mais altos que o primeiro, e assim por diante. ^[06]

Como identificar e diferenciar um Grafite ou uma pichação? A pichação é normalmente com a intenção de conspurcar (sujar, manchar), denegrir a imagem de um monumento. O Grafite é o ato de desenhar ou escrever, independente da intenção. Atualmente, entendido pela sociedade como uma maneira de expressão artística.

O Grafite atualmente é considerado por muitos o ato de pintar usando varias cores, desenhos ou escritas grandes, com o uso exclusivo de tintas em aerossol. Mas pelos praticantes dessa arte o Grafite é muito mais que isto. É deixar a sua arte, seja de maneira impressa, pelos famosos lambe-lambe, por meio de tinta acrílica, conhecida como Látex, com uso de canetas com pontas de feltro ou espuma, chamada de squeezer, mop ou, com o uso de spray.

O Grafite também é considerado um dos elementos do Hip-Hop, cultura urbana juvenil constituído por uma linguagem musical. O Rap dos rappers e DJ’s, o Break (dança de rua) e o Grafite (a arte plástica). ^[07]

Destaca-se, que o legislador brasileiro, vem, durante treze anos tratando de maneira igualitária as atividades de pichação e grafite, conforme art. 65 da Lei n. 9.605/98.

Atualmente, com a edição da Lei n. 12.408/11, as atividades foram separadas e houve a descriminalização da grafitagem, passando a ser entendida como manifestação artística.

5. O delito figurado no art. 65 da Lei n. 9.605/98

Antes do dia 12 de fevereiro de 1998 a prática deste ilícito era visto como um crime de dano, elencada no art. 163 do Código Penal. Fato este, de ação penal privada, exceto se o bem fosse público, conforme parágrafo único, inciso III daquele artigo.

A partir de 1998, com a edição da Lei n. 9.605/98, denominada Lei dos Crimes Ambientais, carregava-se no texto do art.65, três tipos objetivos, quais sejam: pichar, grafitar e conspurcar. Conforme estudo até então desenvolvido, confirma-se a diferença entre as três ações.

A idéia do texto legislativo dispunha a proibição da prática das três atividades, mesmo com o consenso do proprietário, punindo até mesmo aquele que pretendesse pintar de uma maneira diferenciada a sua casa ou estabelecimento comercial, ficando fora dos padrões de certa rua, ou mesmo dos padrões comuns para a sociedade.

Não afastando a hipótese, é claro, da intenção de ver reparado o dano, com fulcro nos arts. 186 e 927 do Código Civil. Porém, nestes casos, independente da intenção do autor, prevalece o Princípio da Inércia Judicial, destacado no art. 2º do Código de Processo Civil.

Voltando à Lei de Crimes Ambientais, o objeto jurídico do crime previsto no art. 65 é a proteção ao meio ambiente visual e cultural.

A ação penal é pública incondicionada e o tipo subjetivo consiste no dolo, vontade livre e consciente de pichar, grafitar ou conspurcar, não cabendo a modalidade culposa.

Tal modalidade penal admitia a tentativa e, tratando de ser um crime que deixava vestígio era imprescindível a prova pericial.

Por fim, era julgado pelo procedimento comum, mais especificamente o rito sumaríssimo, aplicando-se o disposto nos arts. 61, 76, 77 e 89 da Lei n. 9.099/95. ^[08]

Com a entrada em vigor da Lei n. 12.408/11, que alterou a redação do art. 65 da Lei n. 9.605/98, a conduta de grafitar acabou sendo descriminalizada, proibindo, no entanto, a comercialização de tintas embaladas em aerossol para menores de 18 anos.

6. As alterações do art. 65 da Lei n. 9.605/98 pela Lei n. 12.408/11 e as outras atualizações para o comércio de tinta em aerossol

Entra em vigor a Lei n. 12.408, em 25 de maio de 2011, e descriminaliza a ação de grafitar, diferenciando-a da pichação ou conspurcação e, impondo a maior idade para compra de tinta spray.

O texto legal do art. 65 passa a vigorar dessa forma:

Art. 65. Pichar ou por outro meio conspurcar edificacão ou monumento urbano: Pena - detencão, de 3 (tres) meses a 1 (um) ano, e multa.

§ 1º Se o ato for realizado em monumento ou coisa tombada em virtude do seu valor artístico, arqueológico ou histórico, a pena é de 6 (seis) meses a 1 (um) ano de detencão e multa.

§ 2º Não constitui crime a prática de grafite realizada com o objetivo de valorizar o patrimonio público ou privado mediante manifestacão artística, desde que consentida pelo proprietário e, quando couber, pelo locatário ou arrendatário do bem privado e, no caso de bem público, com a autorizacão do órgão competente e a observancia das posturas municipais e das normas editadas pelos órgãos governamentais responsáveis pela preservacão e conservacão do patrimonio histórico e artístico nacional. ^[09]

No caput do antigo texto trazia:

Art. 65. Pichar, grafitar ou por outro meio conspurcar edificações ou monumento urbano.

Pode notar que na nova redação, o legislador retirou a prática do Grafite como crime ambiental, dessa forma isentando o grafiteiro de responder a um delito contra àquele bem jurídico. Existirá responsabilidade penal, se for entendido que a sua arte consagrou-se em uma conspurcação. Ou ainda pode responder por dano a luz do art. 163 do CP.

A alteração também trouxe o parágrafo segundo, o qual especifica que:

Não constitui crime a prática de grafite realizada com o objetivo de valorizar o patrimônio público ou privado mediante manifestação artística.

O legislador deixa subentendido, definitivamente, que o Grafite tornou-se uma expressão artística, agora prevista em lei. O texto legal ainda diz que a atividade deve ser consentida pelo proprietário ou possuidor do bem privado, tentando dessa forma assegurar a integridade material e o direito do responsável pelo bem, cabendo a este provocar a Justiça em sua esfera cível, se entender por bem, ou ainda necessitando da autorização do órgão competente quando trata-se de bem público, caso contrario, ficara a mercê da lei municipal.

Vale lembrar que a prática de pichação ou conspurcação é pratica ilícita, e como visto anteriormente conspurcar é o ato de sujar com intenção de manchar. Caso o Grafite seja considerado uma sujeira, uma atitude vandálica será sim considerado crime ambiental, visto que o Grafite abrange várias atividades dentre elas as que conspurcam a cidade.

7. Aceitação da sociedade na prática do delito como expressão artística

Recentemente a grande metrópole São Paulo, foi cenário de um escândalo para os grafiteiros. No dia 3 de abril de 2011, foram detidos onze artistas que estavam grafitando e, segundo eles, estavam embelezando a cidade.

O grupo assumiu não ter autorização para a prática e um dos artistas ainda defende-se respondendo: "Se a gente pedir autorização, dificilmente vai ter. Mas depois que a gente pinta, é tudo lindo e maravilhoso. Isso é um típico exemplo de como é fazer arte na cidade." Chivitz, 34 anos. ^[10]

Num primeiro momento a sociedade possui certo receio; medo do Grafite; insegurança. O proprietário de um muro deve pensar: "Eu não vou autorizar a pintura, preciso ver como vai ficar antes", criando, deste modo uma barreira na criação do artista.

Esse mesmo muro, se for alvo da ação de grafiteiros, mesmo que sem autorização, após toda a produção, quase que em sua totalidade tem, do proprietário, total aprovação, diante da criatividade ali empregada.

Estamos em um momento de transformação da relação artística com o público, da qualidade de obra, um movimento de valorização desse tipo de arte. A intenção é que a população se sinta à vontade na sua cidade e dono do espaço público que é dele mesmo. Em vez de ficar olhando para um muro alto de condomínio, teremos uma pintura que leva a um lugar mais interessante, de reflexão. (Baixo Ribeiro) ^[11]

Atualmente o Grafite tem recebido muitos elogios. A arte de rua passou das ruas para dentro de apartamentos. Lojistas escolhem trabalhos artísticos dos grafiteiros para a pintura das suas fachadas. A intenção dessas escolhas tem outras justificativas além da própria beleza da arte e uma delas é: com o Grafite os pichadores não fazem ataque a estas paredes.

O artista conhecido como Nove, 27 anos, exclama: "O lugar era todo feio, todo cinza da tinta da prefeitura. Aquele é nosso presente pra cidade". No mesmo sentido o prefeito do Rio de Janeiro assume em vídeo publicado na internet que gosta de Grafite.

É claro que os tempos mudaram e a concepção da sociedade a respeito das artes de rua têm crescido e sendo analisadas de uma maneira harmônica para todos, os artistas, os expectadores, a polícia e a sociedade como o todo.

8. Considerações Finais

Diante dos fatos expostos entende-se que a ação da pichação é um ato ilícito e não pode ser considerado uma prática artística de expressão harmoniosa. À luz do princípio da liberdade de expressão e do direito da propriedade conclui-se que o Grafite é uma atividade que pode ferir o direito civil das coisas, mas não pode ser alvo da censura, ou da total proibição visto que se trata de um ato artístico.

Assim, a preocupação do legislador em citar pichação, grafite e conspurcação, querendo se referir apenas a ação sujar, ou a poluir visualmente o meio urbano foi alterada, pela necessidade da expansão da arte.

Na atual conjuntura a lei distingue o Grafite, e ressalva o valor artístico descriminalizando a prática, tendo em vista a grande demanda de artistas, grafiteiros, e em mesma proporção a aceitação social.

A arte do Grafite passa a ser recepcionada pela legislação e acolhida pela sociedade como tal, excluindo-se a responsabilidade penal de seus praticantes.

9. Referências

BRASIL – Lei 12.408 de 25 de maio de 2011.

BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 6ª ed. revisada, atualizada e ampliada até a Emenda Constitucional n 42/2004. São Paulo: Saraiva, 2005, pág. 145.

CEARÁ, Alex de Toledo; DALGALARRONDO, Paulo. Jovens Pichadores: perfil psicossocial, identidade e motivação. Universidade Estadual de Campinas, 2011.

FREITAS, Valmir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes Contra a Natureza. (de acordo com a Lei n. 9.605/98). 8ª ed. revisada, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

GRANJEIA, Juliana. Grafiteiros Detidos terão galeria em pilastras do metrô de SP. Folha.com, Disponível em: http://www.folha.com.br [2]. Acesso em 19 de maio de 2011.

MORAES, Vinicius Borges de. A pichação e a grafitagem na óptica do Direito Penal: delito de dano ou crime ambiental? Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/8039 [3]. Acesso em 01/06/2011.

PETTIT, Philip. Teoria da Liberdade. Tradução de Renato Sérgio Pubo Maciel; Coordenação e supervisão de Luiz Moreira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, pág. 9.

TRF, 1ª Região, REO 90.01.02610-89/DF, relator Ministro Juiz Aldir Passarinho Jr. 1ª Turma, DJ, de 10-6-1991.

TUROLLO, Reynaldo Jr. Grafiteiros Detidos em SP Devem Responder por Crime Ambiental. Folha.com. Disponível em: http://www.folha.com.br [2]. Acesso em 03 de abril de 2011.

http://www.youtube.com/watch?v=G8dbCjjzLw0 [4]

http://www.youtube.com/watch?v=eLGLKobu_74 [5]

Notas

1. PETTIT, Philip. Teoria da Liberdade. Tradução de Renato Sérgio Pubo Maciel; Coordenação e supervisão de Luiz Moreira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, pág. 9.
2. PETTIT, Philip. Teoria da Liberdade. Tradução de Renato Sérgio Pubo Maciel; Coordenação e supervisão de Luiz Moreira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, pág. 17.
3. PETTIT, Philip. Teoria da Liberdade. Tradução de Renato Sérgio Pubo Maciel; Coordenação e supervisão de Luiz Moreira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, pág. 44.
4. BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 6ª ed. revisada, atualizada e ampliada até a Emenda Constitucional n 42/2004. São Paulo: Saraiva, 2005, pág. 145.
5. TRF, 1ª Região, REO 90.01.02610-89/DF, relator Ministro Juiz Aldir Passarinho Jr. 1ª Turma, DJ, de 10-6-1991.
6. MORAES, Vinicius Borges de. A pichação e a grafitagem na óptica do Direito Penal: delito de dano ou crime ambiental? Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/8039 [3]. Acesso em 01/06/2011.
7. CEARÁ, Alex de Toledo; DALGALARRONDO, Paulo. Jovens Pichadores: perfil psicossocial, identidade e motivação. Universidade Estadual de Campinas, 2011.
8. FREITAS, Valmir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes Contra a Natureza. (de acordo com a Lei n. 9.605/98). 8ª ed. revisada, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
9. BRASIL – Lei 12.408 de 25 de maio de 2011.
10. TUROLLO, Reynaldo Jr. Grafiteiros Detidos em SP Devem Responder por Crime Ambiental. Folha.com. Disponível em: http://www.folha.com.br [2]. Acesso em 03 de abril de 2011.
11. GRANJEIA, Juliana. Grafiteiros Detidos terão galeria em pilastras do metrô de SP. Folha.com, Disponível em: http://www.folha.com.br [2]. Acesso em 19 de maio de 2011.