Referencia al principio de apariencia de buen derecho como fundamento para acordar, en vía contenciosa, la suspensión de los actos administrativos como consecuencia de la aplicación del derecho fundamental a la tutela cautelar efectiva. El principio de eficacia y la ejecutoriedad de los actos administrativos La Constitución española, parte primordial y fundamental del ordenamiento jurídico del Estado, cuyo valor normativo es inmediato y directo1 , expresa en su artículo 103.1 que "La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia [....[ con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho".
Este principio de eficacia tiene una vinculación íntima con los principios de legitimidad, validez y ejecutoriedad que se presume acompañan a cada acto administrativo, ya que como ha afirmado el Tribunal Supremo, "El principio de ejecutoriedad de los actos administrativos no ha desaparecido, sino que se contiene dentro del principio de eficacia ..... 2; y que "La potestad de ejecución inmediata de los actos administrativos encuentra su fundamento en la necesidad de evitar que la celeridad, que con carácter normal debe presidir la actividad administrativa, no pueda verse entorpecida por un fraudulento uso de las vías procesales"3 .
Los derechos fundamentales y los privilegios de la administración Sin embargo, el sometimiento pleno de la Administración Pública y de sus actos a la ley y al Derecho, constituyen el referente constitucional que permite de terminar en cada caso concreto si la actuación de la Administración se ha adecuado a los presupuestos que tanto la norma suprema como las demás leyes han previsto, lo que ha llevado incluso a afirmar a la doctrina que un Estado no lo es de Derecho únicamente por la sujeción del poder al Derecho, sino, sobre todo, por el reconocimiento y la garantía de los derechos e intereses de los particulares,4 tesis que se afirma por la disposición del artículo 53 párrafo segundo CE que faculta a cualquier ciudadano a "recabar la tutela" de los derechos fundamentales ante los Tribunales ordinarios y, posteriormente, en amparo constitucional ante el Tribunal Constitucional5.
Tal es la importancia de esta defensa de los derechos e intereses de los particulares, que conjuntamente con la doctrina, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha ido delimitando en sus importantes criterios de aplicación el contenido esencial de los derechos fundamentales, entendiendo por una parte que eran derechos subjetivos y, por otra, que eran elementos esenciales de un ordenamiento objetivo, perfilando así un doble carácter de los derechos fundamentales: en su condición de derechos subjetivos de los individuos, garantizan el status jurídico o la libertad en el ámbito de su subsistencia; y como elementos esenciales de un ordenamiento objetivo, configuran el marco de convivencia plasmada en el Estado de Derecho6.
La propia Constitución española, en su artículo 106.1, ha confiado a los Tribunales el control de la legalidad de la actuación administrativa (recuérdese que el control de la legalidad implica el sometimiento de la actuación de la Administra ción a la ley y al Derecho), así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican, y que de forma genérica se establecen en el artículo 9.2 CE, esto es, ..... promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política.
económica, cultural y social", lo que es mucho más que afirmar lo que un importante sector de la doctrina, que la Administración está avocada necesariamente a conseguir la realización en concreto del interés público, ya que, como ha afirmado Meilán Gi1 7, la Administración no es monopolización del interés general, al cual evidentemente sirve, perspectiva desde la cual es necesario poner el acento en las potestades de la Administración y no en sus privilegios, debiendo confrontarse los derechos fundamentales de la persona y las potestades y privilegios de la Administración.
La suspensión de los actos administrativos como excepción al principio de ejecutoriedad Pues bien, el papel que los jueces vienen cumpliendo en relación con su obligatoriedad de controlar la legalidad de la actuación administrativa y el cabal cumplimiento de las disposiciones constitucionales que salvaguardan los derechos fundamentales de los particulares, se pone de manifiesto en forma clara al considerarse las variaciones jurisprudenciales, vía interpretación progresiva de la Constitución, como la ha llamado García de Enterría, en uno de los temas fundamentales o centrales del Derecho Administrativo, cual es el de la suspensión de los actos administrativos, figura jurídica que se considera de excepción frente al principio de eficacia, y cuyo primer estudio global en España data de 1986 8.
En materia contenciosa, la suspensión de los actos administrativos se rige en España por la disposición contenida en el artículo 122 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, de 27 de diciembre de 1956, que sustituye al texto refundido de 8 de febrero de 1952 y que derogó el reglamento vigente de extrajurisdicción, de 22 de junio de 1894 y la Ley de Recurso de Agravios, de 18 de marzo de 1944.
En efecto, el artículo 122 LJCA. expresa: "La interposición del recurso contencioso administrativo no impedirá a la Administración ejecutar el acto o la disposición objeto del mismo, salvo que el Tribunal acordare, a instancia del actor, la suspensión".
El párrafo segundo del mismo artículo 122 estipula que: "Procederá la suspensión cuando la ejecución hubiese y hubiere de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil".
Estas disposiciones nos permiten extraer varias aseveraciones generales respecto de la suspensión del acto administrativo en vía contenciosa: a. La mera interposición del recurso no suspende la ejecutoriedad del acto impugnado, salvo que la ley establezca lo contrario, como acontece, por ejemplo, en la Ley de Protección Jurisdiccional de los derechos fundamentales; b. La suspensión tiene carácter discrecional 9 , lo que no implica en modo alguno, arbitrariedad, cuya interdicción está garantizada por el artículo 9.3 CE1 0.
c. Para que proceda la suspensión, se requiere que la ejecución del acto ocasione daño o perjuicios de reparación imposible o difícil; en este sentido, se ha dicho que los derechos de los ciudadanos y el control real de las Administraciones no pueden supeditarse a prejuicios cómodos que, en último extremo, desvirtúan el sentido que el contencioso administrativo debe tener en un Estado de Derecho como instrumento de control de la Administración y sus agentes 11 .
Evidentemente nos encontramos ante supuestos en los que no siempre es posible probar, de manera fehaciente, la naturaleza gravosa de una determinada actuación de la Administración, lo que exigirá una ponderación entre el posible daño causado y el interés público en la realización del acto, aunque como ha afirmado la doctrina, esta fórmula inclina la balanza, casi siempre, a favor de la Administración, por lo que es preciso que la suspensión aparezca con independencia de la causal de ilegitimidad, ya que, de lo contrario, la protección de la legalidad sería escasa.
De la misma manera, es sabido que dado el respaldo patrimonial de la Administración, todo perjuicio será finalmente reconducible a una indemnización, lo cual anularía la razón de ser de la suspensión, por lo que esa ponderación debe ser meticulosam ente considerada, a efectos de que no se produzca indefensión, conculcándose el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
La suspensión del acto administrativo y el derecho a la tutela Judicial efectiva. El Fumus Boni Iuris Precisamente el reconocimiento de una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos exige, como lo ha expresado reiteradas veces el Tribunal Constitucional, 13 que éstos puedan acceder a los órganos jurisdicciona les sin cortapisas, que obtengan una resolución de justicia y que ésta puede ejecutarse en tiempo razonable y forma adecuadal4.
El derecho a una tutela judicial efectiva, ha dicho el Tribunal Supremo español, en auto de 20 de diciembre de 1990,15 en un caso fantástico de proyección interpretativa, implica el derecho a una tutela cautelar cuya eficacia rompedora de toda irrazonable supervaloración de los privilegios administrativos, como el de la presunción de validez de los actos de la Administración, viene impuesta por el principio que, siendo originario del derecho comunitario, ha hecho suyo el Tribunal Supremo y que se resume en que "la necesidad del proceso para obtener razón, no debe convertirse en un daño para el que tiene razón".
García de Enterría ha afirmado, a propósito de este Autol6, que nos encontramos, respecto de la invocación del "fumus bonis iuris" o "apariencia de buen derecho", principio no contemplado dentro de los presupuestos de la UCA, para acordar una suspensión de los actos administrativos y que, desde el Auto citado, ha servido para replantear toda la institución, ante un verdadero e inequívoco principio general del Derecho, de naturaleza no sólo hermenéutica, sino ontológica, porque afecta al fondo mismo del ordenamiento, a la situación y a los efectos del proceso en el sistema de los derechos, principio cuya extensa capacidad organizadora queda demostrada en el Auto que lo consagra.
Este principio general del derecho, se lee en el referido Auto de 199017, obliga a impedir los abusos que pueden seguirse del llamado privilegio de autoejecución, impidiendo que pueda el poder público parapetarse en él cuando en un supuesto de hecho concreto lo que se adviene "primafacie", sin que ello suponga prejuzgar el fondo del pleito principal, es una apariencia de buen derecho, que por sí solo basta en un proceso cautelar para otorgar la protección provisional solicitada. Y es que el que haya una apariencia de buen derecho, no supone prejuzgar el fondo, porque puede ocurrir que el estudio del fondo destruya esa apariencia en cuyo caso la sentencia que se dicte desestima las pretensiones de los apelantes.
El derecho a una tutela cautelar, derivado de la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 CE, cuando se aprecia la existencia de una apariencia de buen derecho se hace entonces manifiesto, y lo que era principio latente, como afirma García de Enterría, se hace patente a todos .
Es fundamental mencionar que de la forma como ha sido inaugurado el principio dentro de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, a través del Auto del que fue relator el Prof. Francisco González Navarro, resalta la absoluta discreción en el manejo de los nuevos poderes cautelares por parte del juez. Es el genérico derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que ampara a todos y en todos los casos, de donde dimana por vez primera proclamado este derecho a la tutela cautelarl 8.
La adecuación del proceso contencioso administrativo a la Constitución Como afirma García de Enterría, el contencioso es a partir de la Constitución, un proceso que se encamina a una justicia de derechos e intereses legítimos, y, consecuentemente, la concepción tradicional del contencioso administrativo como la idea del proceso al acto ha concluido en Españal9.
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