APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
O Código de Defesa do Consumidor dispõe sobre a proteção ao consumidor, mas faz-se necessário diferenciar consumidor de um singelo comprador, o CDC esclarece quem é considerado consumidor para efeitos da aplicabilidade da Lei 8.078/90, e assim conceitua no artigo 2º (Brasil, 1996) da lei em comento:
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
O consumidor é considerado pela lei, bem como pelos doutrinadores afins, como aquele que adquire ou usa o produto ou o serviço como destinatário final, ou seja, o adquirente ou usuário final, não se confundindo com um comerciante por exemplo, que é adquirente, porém não é destinatário final, mas limita-se a repassar o produto ou serviço adquirido para outrem, que então pode ser o consumidor previsto pelo CDC, caso seja dele o destino final da mercadoria ou do serviço em questão. A Lei 8.078/90 ainda equipara ao consumidor a coletividade de pessoas, determinadas ou não, que haja intervindo na relação de consumo, ou seja, terceiros que estejam expostos aos riscos da atividade produtiva ou dos serviços prestados, ampliando o conceito de consumidor com o fim de proteger não apenas o consumidor, mas a toda a coletividade que por ventura esteja exposta aos desdobramentos que possam ocorrer da relação de consumo, nascendo com isso a figura do consumidor por equiparação, que também é privilegiada com a proteção do Código de Defesa do Consumidor. Já o artigo 3º da lei em estudo define o fornecedor, ou seja, ou outro pólo da relação de consumo, definindo-o como pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, comercialização de produtos ou prestação de serviços e etc. O artigo terceiro, ainda em seus parágrafos define o que significa produto e serviço para efeitos da lei:
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Logo, conclui-se que o legislador ampliou também o conceito de fornecedor, de modo que seja de grande dificuldade a falta de resposta para as lides em matéria de consumo, procurando satisfazer o consumidor no propósito maior da lei: a proteção à pessoa do consumidor.
DIREITO DO CONSUMIDOR E A ARBITRAGEM
Este mecanismo extrajudicial de composição de conflitos nas relações de consumo encontra uma base legal no Código de Defesa do Consumidor (CDC) no artigo 4º, V da Lei 8.078/1990, que dispõe que a Política Nacional das Relações de Consumo, entre outros, deve atentar para o devido incentivo a criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo, entenda-se aqui a arbitragem. O artigo 51, VII do mesmo diploma legal considera como nula a cláusula que venha a determinar de forma compulsória a arbitragem em matéria de consumo.
Nasce aqui a dúvida: aplicar ou não a arbitragem nas relações de consumo? A resposta deve ser analisada sob o prisma do bom-senso e da legalidade, conforme será abordada oportunamente.
A arbitragem em relações de consumo já é uma realidade crescente e bem aceita em diversos países, inclusive nos países europeus, onde a busca pela qualidade nas relações de consumo e de que eventuais lides tenham uma solução simples, eficaz e imparcial é sempre crescente por parte da sociedade e vem obtendo êxito, chamando a atenção dos juristas. Uma das imensas vantagens do procedimento arbitral nas relações de consumo é a especialidade que o árbitro pode vir a ter na matéria em análise, fazendo com que haja mais segurança por parte do julgador e uma melhor solução para as partes que contarão com alguém que lida, como perito às vezes, com a questão discutida. É fato que a arbitragem nas relações de consumo pode ser uma ferramenta de imensa importância, se observado o bom senso, para o desafogamento do judiciário, e para uma melhor satisfação das partes envolvidas, no que se diz respeito à agilidade e à eficácia da decisão arbitral.
O consumerista brasileiro José Geraldo Brito Filomeno (Filomeno et al., 2004, p. 81) vê certa incompatibilidade na aplicação da arbitragem às relações de consumo, ainda opinando pela inconstitucionalidade da Lei 9.307/96, que para ele ataca o disposto no inc. XXXV do artigo 5º da nossa Carta Magna que assim dispõe: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (Brasil, 1988). Entendimento diverso tem o processualista Nelson Nery Jr.(Filomeno et al., 2004, p. 80), para quem não há incompatibilidades ou inconstitucionalidade na aplicação da Lei de arbitragem nas relações oriundas de consumo.
De fato, o que o artigo 51, inciso VII da Lei 8.078/90, CDC, combate é a cláusula contratual que determine a utilização de forma compulsória da arbitragem para resolver os problemas conseqüentes das relações de consumo. O que se deve considerar de fato é o que é de suma importância à arbitragem no Direito do Consumidor, já que não há vedação legal, ou seja, desde que não sendo fixada de forma compulsória, é plausível e bem visto o procedimento arbitral nas relações de consumo. A lei apenas tentou evitar que o fornecedor viesse a pôr condições à solução de possíveis conflitos na mão de pessoas pouco sensíveis com as causas que envolvessem direito do consumidor e por conseqüência não observasse a hipossuficiência do consumidor, e até de pessoas com parcialidade duvidosa no procedimento arbitral.
Concluindo-se que qualquer das partes não pode de forma unilateral deliberar acerca da escolha entre jurisdição estatal ou arbitral e escolha do árbitro. A solução mais correta é a deliberação bilateral, de forma que uma parte não se sobreponha à outra, o que torna desde já o processo arbitral desburocratizado e acessível às partes.
ÁRBITRO E AS RELAÇÕES DE CONSUMO
Questão de muita relevância no procedimento arbitral em sede das relações de consumo é a de quem pode vir a ser o árbitro escolhido. De acordo com a legislação, e assim prevê a Lei de arbitragem em comento, o árbitro poderá ser qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes, não se exigindo, em princípio, qualquer especialização profissional, mas que tenha um conhecimento mínimo da matéria em apreciação, devendo o árbitro ainda ser independente, imparcial, idôneo, discreto e diligente. Uma certeza na doutrina é a que antes de qualquer coisa o árbitro goze da inteira confiança das partes, e nesse sentido doutrina Luiz Guilherme Marinoni (Marinoni e Arenhart, 2006, p. 771) que discorre sobre a confiança das partes e a responsabilidade da pessoa do árbitro:
De fato, a renúncia à jurisdição tradicional e mesmo a impossibilidade de insurgir-se contra a decisão arbitral (pela inexistência, no processo arbitral, da figura do recurso) faz com que se ponha sobre os ombros do árbitro severa responsabilidade, que somente pode ser bem desenvolvida se essa pessoa tiver a plena confiança das partes.
À luz da Lei 9.307/96, que é muito direta quando se refere a quem pode ser árbitro, não se deixa margens para interpretações, dispondo no artigo 13 do diploma legal em abordagem, que se pode concluir o seguinte: “Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes”. A natureza jurídica deste terceiro que aprecia a matéria sujeita a arbitragem é visto na doutrina como juiz de fato e de direito, devendo ser alfabetizado e capaz, independentemente da sua qualificação ou outra qualidade própria. O árbitro exerce uma atividade de caráter materialmente jurisdicional.
A lei não exige qualquer especialização da pessoa do árbitro. Contudo, é justamente uma das vantagens da arbitragem a especialização técnica que tenha o julgador, o árbitro no caso, e quando se trata de relação de consumo, certamente as partes irão preferir alguém com um amplo conhecimento técnico na matéria discutida.
Existe ainda a possibilidade de formação de um tribunal arbitral, porém cabe às partes a escolha da forma e do procedimento de instalação, utilizando-se de critérios de outras instituições ou entidades especializadas, mas sempre observando as disposições legais.
As partes podem, conforme previsão legal, nomear um ou mais árbitros sempre em número ímpar, evitando-se com isso a hipótese de um eventual empate na decisão arbitral. Contudo, podem ainda ser nomeados vários árbitros e em número par, mas havendo empate na decisão, atuará a norma do § 2º do artigo 13 da Lei de arbitragem (Brasil, 1996), ficando os árbitros desde logo autorizados a nomear mais um árbitro, e assim dispõe a legislação supracitada:
§ 2º Quando as partes nomearem árbitros em número par, estes estão autorizados, desde logo, a nomear mais um árbitro. Não havendo acordo, requererão as partes ao órgão do Poder Judiciário a que tocaria, originariamente, o julgamento da causa a nomeação do árbitro, aplicável, no que couber, o procedimento previsto no art. 7º desta Lei.
Também é importante destacar quem não poderá atuar como julgador, na relação arbitral. Será impedido de atuar como árbitro num determinado procedimento, segundo o artigo 14 da Lei 9.307/96, aquele que tenha com as partes ou com o litígio submetido, alguma das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, ou seja, o árbitro não deve ter qualquer comprometimento com as partes ou interesse no objeto arbitral. Nesse caso as partes podem substituí-lo, mas o árbitro deve apontar desde logo o fato e recusar a nomeação, sob pena de responsabilização futura.
O árbitro, juiz de fato e de direito, fica, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, equiparado aos funcionários públicos, para fins penais, por força da Lei 9.307/96, assim, agindo o árbitro de forma ilícita, este estará sujeito às penas previstas nos crimes contra a Administração Pública, podendo vir a ser sujeito ativo de determinados crimes, tais como a corrupção passiva e a prevaricação.
COMPROMISSO ARBITRAL
Com a instituição da relação arbitral, há que se falar no Compromisso Arbitral, que nas palavras de Luiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme1 (Guilherme, 2002) nada mais é que uma “maneira de manifestar a convenção arbitral”. É por meio do compromisso arbitral que as partes irão se submeter ao juízo realizado pelo árbitro ou pelo colegiado no término do procedimento da arbitragem. O compromisso arbitral é uma espécie de ajuste de ambas as partes em que estas se obrigam a decisão fruto da arbitragem.
O compromisso arbitral, de acordo com a Lei de arbitragem pode ser de duas espécies: judicial ou extrajudicial. O compromisso arbitral judicial será observado na hipótese em que, já existindo a demanda ajuizada no Poder Judiciário, poderão as partes celebrar por um termo nos autos do processo, momento em que cessarão os poderes do juiz togado e caberá ao árbitro decidir acerca do conflito. Já na espécie extrajudicial, como não existe uma demanda ajuizada as partes interessadas celebram o compromisso arbitral por escritura pública ou particular, com a devida assinatura das partes e de duas testemunhas, conforme prevê a Lei 9.307/96, no seu artigo 9º, § 2º.
Às partes é dado o direito de, no momento da firmação do compromisso arbitral, delegar a uma determinada entidade a função de escolha dos árbitros, todavia as partes podem pactuar que uma determinada entidade de sua confiança recíproca possa escolher os árbitros a serem chamados na resolução da lide, devendo as partes observar se existe de fato uma aceitação do órgão para a indicação da pessoa do árbitro ou do colegiado.
No compromisso arbitral, de acordo com a Lei de arbitragem, devem conter: o nome, a profissão, o estado civil e o domicílio das partes, bem como se exige que todas essas informações também sejam fornecidas em relação à pessoa do árbitro, do colegiado ou da entidade encarregada de indicá-los, ainda é obrigatório por força de lei que conste do compromisso arbitral a matéria que será objeto de arbitragem, bem como o lugar onde deverá ser proferida a sentença arbitral.
Já o artigo 11 da lei trata dos elementos facultativos do compromisso arbitral, quais sejam: o estabelecimento por comum acordo da sede da realização da arbitragem ou de determinados atos, bem como a autorização para que o julgador, ou o colegiado, julgue com base na eqüidade, ainda a estipulação de prazo para que se apresente o laudo arbitral. Também podem as partes definir a indicação da lei ou de determinados preceitos aplicáveis à arbitragem, à declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a sua devida fixação.
O compromisso arbitral pode ser extinto, e a Lei 9.307/96 assegura isso, no artigo 12 dispõe ipsis litteris das hipóteses em que isso pode ocorrer:
Art. 12. Extingue-se o compromisso arbitral:
I - escusando-se qualquer dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, desde que as partes tenham declarado, expressamente, não aceitar substituto;
II - falecendo ou ficando impossibilitado de dar seu voto algum dos árbitros, desde que as partes declarem, expressamente, não aceitar substituto;
III - tendo expirado o prazo a que se refere o art. 11, inciso III, desde que a parte interessada tenha notificado o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral.
DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA
A cláusula compromissória ou cláusula arbitral é o nome que se dá à convenção feitas pelas partes num determinado contrato para que litígios derivados do contrato venham a ser solucionados por meio da arbitragem. A Lei 9.307/96 trata da cláusula compromissória a partir do Capítulo II, onde dispõe acerca da convenção de arbitragem e dos seus efeitos. O artigo 4º e seus parágrafos da citada Lei definem com clareza o que vem a ser a cláusula compromissória, assim dispondo:
Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.
§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.
A Lei de arbitragem facultou a presença da cláusula compromissória num contrato, assim a avença pode ser contemporânea ou posterior ao contrato. Algumas observações se fazem necessárias à instituição da cláusula compromissória quando se falar em contratos de adesão, e quem faz uma explanação sobre o assunto é o professor Carlos Alberto Carmona (Carmona, 2004, pp. 35-36) na sua obra, tecendo as seguintes considerações:
Uma barreira às cláusulas arbitrais foi estabelecida quanto aos contratos de adesão: o objetivo foi evitar sua banalização, através da inclusão da cláusula, indiscriminadamente, em condições gerais de negócios, normalmente impressas e às quais o contratante adere em bloco.
Ante a tamanha força que a Lei de arbitragem conferiu à cláusula compromissória, nada mais justo que uma limitação quanto ao procedimento no uso da cláusula, guiando de forma clara e precisa o caminho a ser trilhado caso uma das partes resista à instituição da arbitragem, quando do conflito entre as mesmas.
Todavia, mesmo que as partes não se neguem a instituição do procedimento arbitral, os operadores do direito podem se deparar com as cláusulas compromissórias vazias, que nas palavras de Carlos Alberto Carmona são aquelas que se limitam a afirmar que qualquer litígio decorrente de determinado negócio jurídico será solucionado pela via arbitral.
Nesse caso, o juiz nomeará o árbitro, ou um colegiado, bem como deverá fixar os demais dados a respeito das questões a serem resolvidas pela via arbitral, e ainda alusões como indicações do lugar onde ocorrerá o procedimento arbitral e o prazo de que dispõe o árbitro ou o colegiado para se pronunciar a respeito da questão em discussão, emitindo o respectivo laudo arbitral. A força para que o juiz estabeleça todos os detalhes da cláusula vazia é procedente da própria Lei 9.307/96, no parágrafo § 4º do artigo 7º, que trata da situação onde ocorra a cláusula vazia: § 4º “Se a cláusula compromissória nada dispuser sobre a nomeação de árbitros, caberá ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear árbitro único para a solução do litígio”.
A criação de um contrato, sobretudo em relações de consumo, com cláusula compromissória vazia é de uma inconveniência visível. Sob esta perspectiva conclui Carlos Alberto Carmona (Carmona, 2004, p. 37) em sua obra:
Os inconvenientes de uma cláusula arbitral vazia são notórios, de forma que esta deve sempre que possível ser evitada, procurando as partes reportar-se desde logo às regras de um órgão arbitral institucional ou então prever na própria cláusula a forma desejada de nomeação de árbitro (ou árbitros) – o que evitará o procedimento do artigo 7º da lei – prazos, procedimentos etc., evitando-se controvérsia futura, seja quanto à constituição do órgão arbitral, seja quanto ao desenvolvimento do processo arbitral.
A cláusula compromissória não recebeu a atenção devida pelo Código Civil e nem pelo Código de Processo Civil, visto que ainda durante o projeto do Código Civil de 1975 se tentava resolver o problema e tentar incluir a admissibilidade para a cláusula compromissória nos contratos. No atual Código Civil constam algumas disposições sobre o compromisso em matéria de resolução de litígios no capítulo XX do referido código.
CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA E CDC
A cláusula compromissória nunca teve uma maior atenção por parte do legislador até o advento da Lei 9.307/96, todavia no plano internacional já havia discussões acerca da cláusula compromissória e um dos pioneiros é o conhecido Pacto de Genebra de 1923, que fora promulgado no Brasil pelo Decreto 21.187 de 22 de março de 1932, porém, é fato que a Convenção de Nova Iorque substituiu o Pacto de Genebra, sendo aprovada no nosso país no ano de 2002. Houve também a Convenção do Panamá, que fora aprovada no Brasil em 1995, se limitou no tocante à cláusula compromissória, a expor o reconhecimento de validade do acordo entre as partes em virtude de se obrigarem à apreciação arbitral de eventuais divergências pertinentes a um determinado contrato mercantil, reforçando com isso o entendimento de força que seria conferida à cláusula compromissória nos diversos sistemas-jurídicos em que ela seria adotada.
É sabido pela doutrina que a cláusula compromissória já fora vista – antes do advento da atual Lei de arbitragem – no nosso sistema jurídico nacional como um mero pré-contrato, uma mera obrigação de fazer, idéia proveniente do direito francês. A cláusula compromissória recebia por parte dos diplomas legais pouca atenção e sempre era vista com um peso inferior ao do efetivo compromisso arbitral, nesse sentido lembra o professor Carlos Alberto Carmona (Carmona, 2004, p. 103):
Era nítida no direito brasileiro anterior à Lei de Arbitragem a posição de desvantagem que a doutrina reservava à cláusula compromissória, eis que certa, por si só, não gerava efeito negativo algum (não excluía a competência do juiz togado) e, para gerar efeito positivo (isto é, para instaurar a arbitragem) dependeria da celebração do compromisso (e, portanto, da vontade do outro contratante).
Hoje, a realidade da cláusula compromissória é outra, uma vez que o legislador desprezou o modelo francês, no qual a cláusula era vista como mero pré-contrato, e procurou dar ao compromisso arbitral e à cláusula compromissória os mesmos efeitos jurídicos. Agora, na vigência da Lei de arbitragem, podemos concluir que o legislador compreendeu e efetivou a idéia de que, como existe desde o contrato inicial uma cláusula compromissória, na qual as partes envolvidas, no uso da autonomia da vontade da qual são dotadas se comprometem a resolver possíveis e futuras desavenças relativas ao contrato com base na arbitragem, nada mais justo que se conclua que desde o momento onde as partes pactuam sobre o uso da cláusula compromissória já comece a repercutir os efeitos jurídicos, atribuindo-se a jurisdição ao árbitro ou ao colegiado de árbitros responsáveis pela decisão do conflito examinado pela arbitragem.
Grande discussão poderá surgir sobre a utilização da arbitragem, prevista pela cláusula compromissória, nos contratos de adesão. O contrato de adesão, de acordo com Selma Ferreira Lemes2 (Lemes, 2008), é o instrumento em que o adquirente não pode opinar quanto ao conteúdo, e geralmente está vinculado a área de consumo. Sabe-se que em tais contratos inexiste a discussão a respeito do teor do contrato, à parte economicamente inferior é facultado apenas aderir ou não, já que as cláusulas contratuais são fixadas de forma unilateral. A Lei de arbitragem trata nos seus parágrafos, em especial no § 2º do seu artigo 4º, da tentativa do legislador de proteger a parte mais fraca economicamente, tendo a seguinte redação o parágrafo segundo:
§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.
O § 2º do artigo 4º da Lei 9.307/96 limita a eficácia da cláusula compromissória à iniciativa por parte do aderente, que se compreende como o pólo economicamente mais fraco, ainda o referido parágrafo garante que a cláusula será dotada de eficácia se houver a expressa aceitação do aderente manifestada por meio de documento escrito devidamente firmado.
Para Carlos Alberto Carmona (Carmona, 2004, pp. 107-108), a primeira parte do parágrafo supra que garante a escolha do aderente, foi feliz, pois bastará ao aderente a escolha pela via judicial para que não seja instaurado o procedimento arbitral, todavia o autor critica a segunda parte do parágrafo em comento, que para ele não beneficiou o aderente, visto que este continuará vítima da vontade do policitante, pois essa menção do parágrafo segundo em relação à forma de manifestação expressa e firmada do aderente simplesmente não protege o sujeito contratante, pois na prática tal acontecimento já inviabiliza o contrato de adesão, no qual é costumeira a adesão em bloco.
O artigo 51 da Lei 8.078/90 (Brasil, 1990) que conta com um rol de cláusulas consideradas abusivas e nulas de pleno direito, dispõe no inciso VII da seguinte redação: “VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem”, entre outras hipóteses. O inciso do artigo em tela é claro e é reforçado por alguns consumeristas pátrios, como é o caso de Luiz Antonio Rizzato Nunes (Nunes, 2005, pp. 639-640) que acha de difícil aplicação a arbitragem na grande maioria das situações que envolvam direito do consumidor. Porém, em algumas situações o consumerista em comento vê como viável a instituição de procedimento arbitral, todavia o doutrinador não reforça a escolha do árbitro, que para ele já é uma tarefa que deve ser observada com bastante atenção, pois é uma questão que dependerá do amplo conhecimento das partes envolvidas, para que não haja vantagem de uma parte sobre a outra. O doutrinador ainda vislumbra uma hipótese na qual a arbitragem correrá sem maiores obstáculos, para ele o artigo 51, inciso I do CDC sendo examinado especificamente a segunda parte do inciso, o doutrinador pontua que o fornecedor poderá, negociando com consumidor pessoa jurídica, estabelecer cláusula contratual que venha a limitar a responsabilidade do fornecedor em eventuais acidentes de consumo. O doutrinador (Nunes, 2005, p. 640) ainda faz na sua obra o seguinte comentário, no qual expressa sua opinião a respeito da arbitragem e das relações de consumo:
(...) não se pode esquecer que o consumidor é vulnerável e hipossuficiente; é o fornecedor que detém o controle sobre os meios de produção, distribuição e venda de produtos e serviços; é ele, também, que tem conhecimento técnico e todas as informações importantes num critério de estipulação unilateral das cláusulas e condições contratuais etc. Portanto, o CDC, tirando a exceção apontada, é incompatível com a possibilidade da fixação de arbitragem.
Em parte da doutrina consumerista, e é esse o posicionamento do doutrinador Luiz Antonio Rizzato Nunes, há certa incompatibilidade entre o sistema arbitral e o direito do consumidor, deixando como entendimento seu que a arbitragem só será possível em relações de consumo no tocante à relação de um fornecedor e de um consumidor pessoa jurídica, quando estabelecerem cláusula contratual que limite a responsabilidade do fornecedor, como foi comentado anteriormente. É razoável afirmar que tal posicionamento do doutrinador é natural da maioria das correntes consumeristas, que buscam sempre a maior proteção do consumidor e não aceitam com facilidade a arbitragem como meio de solução de dúvidas e conflitos oriundos das relações de consumo.
Outro consumerista pátrio, Carlos Alberto Bittar (Bittar, 2002) na sua obra sobre Direitos do Consumidor, ao se pronunciar a respeito das cláusulas abusivas nas relações de consumo em contratos, considera várias as formas de desequilíbrio na relação entre o fornecedor e o consumidor, vislumbrando também certa incompatibilidade da arbitragem aplicada às relações de consumo, sendo para ele, cláusula nula de pleno direito, conforme dispõe o CDC. Uma das justificativas do doutrinador (Bittar, 2002, p. 65) é a de que “nas relações de consumo, os contratos não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo”.
O que remete os operadores do direito a considerar o pensamento supracitado do doutrinador, são aquelas situações nas quais o fornecedor, valendo-se do seu poder econômico e, muitas vezes, da exclusividade do seu produto, usa o contrato de adesão e, em alguns casos, usa de diversos artifícios para esconder do consumidor determinada cláusula, que, se o consumidor despendesse mais atenção, talvez não pactuasse com o fornecedor nesta relação, por motivo de existência de determinada cláusula contratual. Ainda pontua o doutrinador (Bittar, 2002, p. 68) em questão, com base nos dispostos do CDC, a respeito de possível anulação de uma determinada cláusula, que “(...) não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes”.
É notável a posição da maioria do movimento consumerista no tocante à possibilidade de instituição de arbitragem em matéria de consumo referente a existência de uma cláusula compromissória, em especial quando se fala em contrato de adesão, em que o consumidor adere em bloco.
O civilista brasileiro Sílvio de Salvo Venosa (Venosa, 2005, p. 612) é outro doutrinador a falar do tema da cláusula compromissória na seara consumerista, e faz as seguintes considerações a respeito de um possível abuso ao consumidor:
Se o contrato se inserir no âmbito do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), além dos aspectos definidos pelo citado §2º, deve ser levado em conta o conceito de abusividade da cláusula contratual e de sua respectiva nulidade dentro do rol do art. 51 dessa lei.
O doutrinador em comento (Venosa, 2005, p. 613) ainda tece outras considerações acerca da interpretação das cláusulas contratuais, declarando que devem as cláusulas contratuais ser interpretadas da maneira que sejam mais favoráveis ao consumidor, pois este é o pólo de hipossuficiência da relação jurídica. Todavia maior ênfase o doutrinador dá à validade das cláusulas compromissórias nas relações de consumo ao afirmar que “(...) na dúvida, não é válida a cláusula compromissória nas relações consumeristas. Para tal, será necessária a manifestação expressa e inequívoca do consumidor”.
Não apenas a doutrina, mas também a Jurisprudência dos nossos tribunais se pronunciou algumas vezes quando se trata de cláusula compromissória e relações de consumo. Exemplo vem do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP)3 em julgamento de Apelação com Revisão na qual o apelante pedia a reforma da sentença do juiz de primeiro grau, por considerar que esta cerceou sua defesa ao julgar antecipadamente o processo e pela existência de uma cláusula compromissória que o apelante afirmava ter sido incluída no contrato de forma maliciosa, o TJSP por sua vez negou provimento ao recurso, visto que se tratava de uma relação de locador e locatário, na qual não se aplicava o direito do consumidor, bem como fundamentou a decisão na justificativa de que o contrato atacado pela apelação não era um contrato de consumo, muito menos de adesão, uma vez que o objeto do contrato poderia ser editado conforme a vontade das partes. O referido Tribunal ainda reconheceu a existência do pressuposto essencial na firmação da cláusula compromissória: a vontade das partes que renunciaram à Justiça Estatal, mas não à jurisdição, que se faria presente através do procedimento e conseqüente laudo arbitral. O Desembargador Relator Renato Sartorelli4 ainda fez a seguinte consideração acerca da cláusula compromissória, in verbis:
Embora a instalação do procedimento da arbitragem não possa prescindir do compromisso arbitral, ou de decisão judicial que o supra, a grande resolução realizada pela Lei n° 9.307 foi a de tornar obrigatória a cláusula compromissória, de sorte que, por si só, esse tipo de pacto se apresenta como adequado para afastar o conflito da apreciação judicial.
Todo o exposto em análise nos leva a refletir que o modelo de sociedade em que vivemos já não mais se contenta com um sistema judiciário que seja individualista e burocrático, existindo hoje diversas formas de soluções alternativas de conflitos, bem como instrumentos processuais arrojados e eficazes como os Juizados Especiais, a arbitragem e outros mecanismos que de fato priorizem o social. É essa a função da arbitragem, com o devido desdobramento nas suas características, como a cláusula compromissória, por exemplo, devendo esta ser vista pela sociedade como forma lícita de cláusula contratual, visto que decorre da pura manifestação da vontade das partes, se assim for de fato.
É notório nos tribunais pátrios o apreço pela arbitragem como mais uma opção oferecida ao cidadão para que este possa resolver seus conflitos de forma célere e eficaz. Entretanto é importante voltarmos a atenção para questões que possam ser usadas por pessoas de má-fé, como por exemplo, a utilização da cláusula compromissória na qual haja vício de vontade da outra parte. O problema praticamente inexiste nos contratos comuns, aparecendo com maior freqüência nos contratos de adesão, nos quais uma parte pode se valer de seu maior poder econômico ou técnica para levar vantagem sobre a outra, o que pode ser o caso das relações de consumo. É importante que o operador do direito tenha uma atenção especial para tais fatos, verificando sempre a retidão da Aplicação da arbitragem, bem como sua conformidade prática com o que diz a legislação, a doutrina e a jurisprudência dominante no nosso país.
Há de se pensar se tamanha discussão acerca da constitucionalidade e da retidão da cláusula compromissória não se explicaria pelo atraso cultural, da eterna burocratização em que vive o nosso país e da intenção procrastinatória de alguns operadores mal-intencionados do direito, uma vez que a arbitragem, como instituto de inclusão e de desburocratização que é, não deve ser vista de forma preconceituosa, nem como Jurisdição de segunda categoria, mas de primeira, ao lado da Jurisdição Estatal, visto que além de ser escolha das partes, não sendo via obrigatória, é também a cláusula compromissória, como dispõe a Lei 9.307/96, dotada de garantias que devem ser observadas na cláusula compromissória para que esta tenha plena validade jurídica.
Alguma discussão restante à aplicação da cláusula compromissória nos contratos de consumo podem restar na composição realizada na escolha dos árbitros. Necessário que a arbitragem não venha a sofrer descrédito popular por possíveis árbitros mal-intencionados ou ligados a determinadas empresas ou grupos econômicos. Uma proposta que pode ser considerada é a de que as instituições ligadas a defesa do consumidor possam sempre que possível avaliar a conduta dos árbitros e a condução do processo arbitral, podendo indicar árbitros num universo de colegiado, por exemplo, juntamente com a observação dos grupos econômicos e da sociedade civil organizada e afim.
O importante de fato é que se faça justiça, que uma parte não se sobreponha a outra por força de seu poder econômico ou pelas garantias que a lei lhe reserva. O que é razoável nessa discussão é que num contrato de adesão, e assim segue o doutrinador Carlos Alberto Carmona (Carmona, 2004, p. 107), e comungo do seu entendimento, é que se considere a hipótese do aderente simplesmente rejeitar a arbitragem inserida maliciosamente pelo policitante, na qual aquele não estará obrigado a esta, porém este último já tem um vínculo ao procedimento arbitral, até pela sua natureza de contratante economicamente mais forte, momento em que o aderente querendo optar pela via judicial poderá fazê-lo, ou então pode de uma vez por todas conferir ao juízo arbitral a competência para apreciar a lide.
A norma que institui o CDC cumpre o seu papel na defesa do consumidor, tendo a Lei 8.078/90 sido feliz em suas considerações, uma vez que não exclui a arbitragem como forma para resolução de litígios provenientes das relações de consumo, mas simplesmente afastou a instituição de uma arbitragem maliciosa e indesejada pelo consumidor. A arbitragem não se choca nem deve se chocar com a proteção que a lei confere ao consumidor, mas deve ser recebida como forma eficaz de resolução de conflitos, facilitando o contato entre as partes litigantes e oportunizando uma solução rápida e razoável para ambas as partes.
O CDC certamente foi idealizado para que o consumidor tivesse mais conforto e proteção ao litigar em uma relação de consumo. Todavia, nos dias de hoje, nem o CDC e nem os Juizados Especiais Cíveis são céleres, considerando-se então a lentidão do Judiciário como forma de se fazer predominar a injustiça. Um maior conforto nas lides também é aplicável à arbitragem, e esta, não só nas relações de consumo, mas em outras áreas onde seja aplicável, deve ser recebida como louvável meio alternativo de pacificação social, sobretudo.
Por fim, há de se voltar para a opinião daqueles que atacam a cláusula compromissória por suposta inconstitucionalidade. Há que se lembrar que o artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal não determina que sempre se leve ao Judiciário as lides surgidas, mas sim visa dar essa garantia ao cidadão, lhes garantindo que o Estado apreciará as demandas levadas ao Poder Judiciário. Há licitude e constitucionalidade na arbitragem e, em especial, na cláusula compromissória perfeita e fruto da vontade bilateral das partes que discutem direitos meramente patrimoniais disponíveis.
Assim, conclui-se no trabalho que este meio célere e inovador é de suma importância na pacificação social, e que sua efetividade está ligada a uma mudança cultural paulatina. Pode-se ainda afirmar que assim como é vista como perfeita a coexistência do Poder Judiciário e da arbitragem, assim poderá ser também vista como perfeita a coexistência da cláusula compromissória com a arbitragem. Certamente o instituto em comento muito tem a contribuir com o movimento jurídico pátrio, uma vez que venha a somar-se ao leque das composições de litígios e busca o mesmo objeto da Justiça Estatal: a pacificação social.
NOTAS
1 GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Distinção entre cláusula compromissória e compromisso arbitral. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3090>. Acesso em: 18 mai. 2010.
2 LEMES, Selma Ferreira. Arbitragem nos Contratos de Adesão. Disponível em: <http://www.bovespa.com.br/Investidor/Juridico/051006NotA.asp>. Acesso em: 24 abr. 2008.
3 BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Seção de Direito Privado. 26ª Câmara. Apelação c/ Revisão nº. 1.066.629–0/6. Relator: Des. Renato Sartorelli. São Paulo, 17.12.07. DJ de 17.12.07. Disponível a partir de: <http://cjo.tj.sp.gov.br/esaj/jurisprudencia/consultaCompleta.do>. Acesso em: 28 abr. 2008.
4 BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Seção de Direito Privado. 26ª Câmara. Apelação c/ Revisão nº. 1.066.629–0/6. Relator: Des. Renato Sartorelli. São Paulo, 17.12.07. DJ de 17.12.07. Disponível a partir de: <http://cjo.tj.sp.gov.br/esaj/jurisprudencia/consultaCompleta.do>. Acesso em: 28 abr. 2008.
REFERÊNCIAS
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Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5999/A-lei-de-arbitragem-apl... [2]