1-INTRODUÇÃO
Na legislação brasileira, há duas figuras criminais que ganharam o "nomen juris" de "corrupção de menores". O Código Penal prevê tal crime em seu artigo 218, nos seguintes termos:
Por seu turno, a Lei 2252/54 também prevê crime que ganhou a mesma nomenclatura, vazado nas seguintes palavras:
No primeiro caso (artigo 218, CP), tutela-se a "moral sexual dos menores de dezoito e maiores de catorze anos de idade". [01] Já no segundo (artigo 1º., da Lei 2252/54), é objeto de especial proteção legal "a boa formação moral da criança e do adolescente". [02]
O objeto deste trabalho refere-se ao estudo crítico do predominante entendimento doutrinário-jurisprudencial quanto à não configuração de tais tipos penais quando o menor atingido já era corrompido ao tempo da conduta.
Não obstante a avassaladora dominância desse critério na doutrina e na jurisprudência, pretende-se formular uma consistente crítica a tal posicionamento, pugnando por seu abandono, considerando a natureza cruel, excludente e desumana subjacente em seu seio.
A busca desse desiderato far-se-á não somente pela exposição e confronto sistemático das normas que regem constitucional e ordinariamente a matéria referente às especiais condição e proteção das crianças e adolescentes no ordenamento jurídico pátrio, mas também tendo em mira critérios de ética e humanidade que devem ser o sustentáculo de toda e qualquer interpretação e aplicação de diplomas legais.
Ao final, proceder-se-á uma revisão dos principais pontos discutidos, formulando as respectivas conclusões.
2- A FIGURA DO "MENOR CORROMPIDO" NA DOUTRINA E NA JURISPRUDÊNCIA
Conforme já destacado, o entendimento francamente predominante no cenário jurídico é o de que ambos os crimes de corrupção de menores previstos no ordenamento penal brasileiro se desconfiguram quando ocorre a apuração de que o menor atingido pela conduta já era anteriormente corrompido.
Exemplificando:
No caso do artigo 218, CP, uma menor que se dedica à prostituição não seria admitida como sujeito passivo. Já no que se refere ao crime do artigo 1º. da Lei 2252/54, um menor com diversos envolvimentos na prática de atos infracionais anteriores também seria alijado do rol de potenciais sujeitos passivos.
Apenas a título ilustrativo, anotem-se as manifestações de alguns doutrinadores acerca da matéria.
Cezar Roberto Bitencourt assim se manifesta quanto ao artigo 218, CP: "Sujeito passivo, (...), pode ser do sexo masculino ou feminino, com idade entre quatorze e dezoito anos, desde que ainda não seja sexualmente corrompido" (grifo nosso). [03]
Rogério Greco vislumbra a ocorrência de "crime impossível" (artigo 17, CP) quando o menor já é corrompido, tanto no caso do crime previsto no Código Penal, como naquele da legislação esparsa, eis que "não se pode corromper aquele que já está completamente corrompido...". [04]
Trazendo à colação os ensinamentos de Nelson Hungria, Mirabete chama a atenção para a necessidade de um certo escalonamento do grau de corrupção dos menores que se pretenda incluir ou excluir do rol de protegidos pelas normas incriminadoras em discussão. Assim, não seria exigível a completa pureza do menor, mas somente que ainda não estivesse completamente corrompido. Nas palavras do autor:
Rumando até a fonte do tradicional escólio de Hungria, confere-se que realmente o autor aponta como "pressuposto do crime" sob comento "que o menor não seja pessoa já inteiramente corrupta", argumentando que "não pode haver corrupção onde já não há o que corromper". Nesse caso, tal qual modernamente afirma Rogério Greco, [06] reconhece Hungria a ocorrência de uma "tentativa inadequada". Não obstante, o autor vai buscar sustentação na doutrina e na jurisprudência italianas para teorizar acerca de uma gradação da corrupção dos menores, de modo a não deixar ao desamparo aqueles que sofreram uma "corrupção inicial" ou parcial, mas somente quem se possa reconhecer como inteiramente corrompido. [07]
Comentando o crime previsto no artigo 1º. da Lei 2252/54, Nucci também segue a mesma senda ora exposta, asseverando que "é importante ressaltar que não comete o crime previsto neste artigo o maior de 18 anos que pratica crime ou contravenção na companhia do menor já corrompido, isto é, acostumado à prática de atos infracionais. O objetivo do tipo penal é evitar que ocorra a deturpação na formação da personalidade do menor de 18 anos. Se este já está corrompido, considera-se crime impossível qualquer atuação do maior, nos termos do artigo 17 do Código Penal" (grifo no original). [08]
A jurisprudência não tem normalmente destoado desses entendimentos:
Por fim é de se ressaltar que, no que tange ao problema discutido neste trabalho, é irrelevante a polêmica também travada na doutrina e na jurisprudência quanto a tratarem-se os crimes de corrupção de menores de crimes formais ou materiais, prevalecendo o segundo entendimento.
Expondo o dissenso doutrinário-jurisprudencial sobre o tema, Andreucci filia-se à tese minoritária do crime formal, defendendo a desnecessidade de comprovação da efetiva corrupção do menor para a caracterização da conduta delitiva. Em apoio ao seu entendimento transcreve o emblemático "decisum" do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Félix Fisher (REsp. 197.762 – PR, 5ª. Turma, DJ, 13.09.1999). Esse precedente abraça a tese do crime de corrupção de menores (no caso o artigo 1º., da Lei 2252/54) como crime formal, afirmando ser despiciendo perquirir a efetiva corrupção, como não o seria no caso de reconhecimento da natureza de crime material. Não obstante, esse mesmo decisório deixa claro que tratando-se de crime formal ou material, desconfigurado estaria nos casos em que a suposta vítima já fosse anteriormente corrompida. O acórdão deixa patente que a consideração da corrupção de menores como crime formal reconhece uma presunção "iuris et de iure" quanto à efetiva corrupção da vítima não corrompida, afastando a possibilidade de discussão e mesmo a necessidade de pesquisa de sua conduta "post factum". No entanto, mantém claramente o "decisum" em destaque a característica de mera presunção "iuris tantum" para a "anterior inocência moral do menor", a qual pode ser contestada, pesquisada e, acaso demonstrada pela defesa sua ausência no caso concreto, pode levar ao acatamento da atipicidade da conduta corruptora. [14]
Portanto, é facilmente perceptível que a discussão sobre a natureza de crime formal ou material da corrupção de menores não tem qualquer influência sensível no tema deste trabalho, que trata da necessidade ou não de que o sujeito passivo da conduta não seja anteriormente corrompido. As discussões são diversas e assentam-se em "topus" diferentes: aquela tema deste texto refere-se à situação moral da vítima antes da conduta criminosa ("ante factum"); já a dúvida entre ser crime material ou formal vai rumar para a situação moral da vítima após a conduta delitiva ("post factum"). A primeira discute pressuposto para que o crime possa configurar-se. A segunda refere-se aos efeitos da conduta criminosa e sua relevância ou não para a consumação do delito.
Quer se trate de crime material ou formal, adotada a corrente dominante da necessidade de que a vítima não seja anteriormente corrompida, haverá crime impossível sempre que ela já o for, uma vez que o sujeito passivo da conduta delitiva será absolutamente impróprio.
Verifica-se, de acordo com o exposto, que predomina na doutrina e na jurisprudência a necessidade de que o sujeito passivo dos crimes de corrupção de menores não seja anteriormente corrompido. Ainda que o pensamento de Nelson Hungria tenha influenciado a aceitação de certo abrandamento na exigência da inocência das vítimas, permitindo uma gradação da corrupção e somente afastando a proteção penal daqueles totalmente corruptos, percebe-se que grande parcela dos menores envolvidos em episódios que configurariam, em tese, os crimes de corrupção de menores, serão considerados inaptos para receberem o manto protetor da lei.
No próximo tópico será exposto nosso inconformismo com tal interpretação restritiva do campo de proteção penal às crianças e adolescentes, cujo efeito é propiciar a impunidade de pessoas que exploram, violentam e reforçam dia a dia a corrupção de jovens que acabam se transformando em párias do ordenamento jurídico.
3-NADANDO CONTRA A CORRENTE: É PRECISO REPENSAR A INTERPRETAÇÃO DOS CRIMES DE CORRUPÇÃO DE MENORES NO TÓPICO DO SUJEITO PASSIVO
O raciocínio que tem norteado o mundo jurídico no que tange ao tema em estudo é marcado por uma profunda e perigosa insensibilidade para com os aspectos humanos da questão debatida. Tanto mais profunda e perigosa quanto menos conscientes estejam os responsáveis pela formulação de seus argumentos, pois que assim sendo, opera de forma silenciosa e se infiltra nos vãos das palavras e dos pensamentos, tal qual um vírus mortal em sua incubação insidiosa, corroendo o corpo doente sem dar sinais, até sua completa destruição. Só que neste caso o corpo que sofrerá será a nossa infância e juventude.
Uma das armadilhas em que se cai com freqüência é a de negligenciar a força que têm as palavras para moldar os pensamentos, as posturas e as convicções.
No caso enfocado, pode-se constatar o germe do preconceito e da reificação do humano na própria terminologia empregada nas mais diversas manifestações doutrinárias e jurisprudenciais.
É muito comum a referência às vítimas dos crimes de corrupção de menores como "objetos" do delito ou da conduta delituosa. Como uma pessoa, uma criança ou um adolescente, pode ser "objeto" e não "sujeito" em uma relação jurídica?
Como destaca Abbagnano, o significado da palavra objeto "é generalíssimo e corresponde ao significado decoisa" (grifo no original). [15] E, dessa forma, "a noção de objeto se caracteriza por oposição ao sujeito". [16]
A simples inadvertência no uso da palavra acima pode condicionar a mente, ainda que por um processo inconsciente, a alhear-se da realidade e passar a tratar pessoas como coisas, utilizando-se de categorias, raciocínios e estruturas de pensamento que jamais poderiam ser cogitados, acaso se estivesse desperto para a necessária e primária distinção que deveria ter sido feita antes de dar vazão às idéias e suas manifestações.
Apenas exemplificando, tenha-se em destaque a seguinte jurisprudência:
Note-se que não houve qualquer preocupação ou pudor em simplesmente transferir o significado vernacular, buscado nos dicionários, para a corrupção de "coisas", quando se tratava de conceituar o termo "corrupção" em um caso de crime de "corrupção de menores". Qualquer ajuste pareceu prescindível, passando despercebida a distinção entre "pessoas" e "coisas", entre "sujeitos" e "objetos".
Não se trata, na maioria das vezes, de uma atuação maldosa por parte do intérprete que quer, intencionalmente, equiparar seres humanos a coisas, trata-los como objetos, desprezando sua humanidade. O que realmente ocorre é o resultado de um condicionamento da mente por preconceitos, fórmulas e palavras que tornam o próprio sujeito comunicador da mensagem até certo ponto inconsciente do mal que propaga.
Talvez realmente não se deva descartar a possibilidade e mesmo a realidade de um "progresso moral da humanidade". [18] Entretanto, verifica-se que esse progresso se processa a passos muito lentos e, vez ou outra, é obstado por retrocessos.
Em seu diálogo com o estudioso do budismo Irmgard Schloegl, Jiddu Krishnamurti afirma:
E o interlocutor acima mencionado concorda com a assertiva, reconhecendo que os homens querem ser bons, mas têm algo em si que freqüentemente bloqueia esse impulso para o bem:
No caso em estudo, como em muitos, o obstáculo começa a formar-se desde a linguagem, que é concomitantemente produto e produtora de preconceitos e divisões internas que habitam e caracterizam a alma humana.
Mas, a constatação dos obstáculos não pode ter o efeito de provocar a apatia. Identificado o mal, o erro, devemos superá-lo rumo a um contínuo progresso moral que já tarda devido a nossos passos lentos e freqüentes retrocessos.
Bobbio traz ao debate a crítica de Kant aos políticos por sua "falta de confiança na virtude e na força da motivação moral", conduzindo a uma espécie de "imobilidade e monótona repetitividade da história", simplesmente provocando intencionalmente um retardamento dos meios que poderiam propiciar um "progresso para melhor". Dessa constatação de Kant, Bobbio formula uma exortação ao engajamento, ao ativismo em prol de um progresso da humanidade, afirmando:
É óbvio que avançar nesse campo é tarefa difícil, mesmo porque impõe a superação de barreiras não só objetivas, como também subjetivas e psicológicas, que moldam e condicionam ações concretas e pensamentos. Ademais, a conformação é muito mais atraente, é como um leito macio e quente para o peregrino cansado. Ela inclusive nos fornece uma sensação de ordem e de segurança, fatores estes tão valorizados no mundo jurídico. Assim a conformação e a ordem se atraem. "Nós nos conformamos – isto é bastante óbvio – com o mundo, na esperança de que a conformidade traga ordem. Precisamos de ordem". [21]
Este trabalho, porém, tem como proposta justamente quebrar esse ciclo de conformismo, de monotonia e repetição sonífera e acrítica. O objetivo é transgredir o condicionamento, aquilo que tem sido reiterado continuamente de forma hipnótica, embotando a sensibilidade para as questões humanas envolvidas no problema. Este texto pretende colaborar para despertar o mundo jurídico, levando–o à percepção da realidade com que se depara para além das palavras indevidamente empregadas, das associações e metáforas ilegítimas.
Se a ordem, a segurança jurídica, a previsibilidade das decisões se assentam em interpretações desumanas é mais que urgente provocar uma profícua desordem, uma crise que conduza à necessária mudança de paradigma.
Como lembra Boff, "a origem filosófica da palavra crise é extremamente rica e encerra o sentido originário de crise. A palavra sânscrita para crise é kri ou kir e significa ‘desembaraçar’ (scatter, scattering), ‘purificar’ (pouring out), ‘limpar’. O português conservou ainda as palavras acrisolar e crisol que guardam nítida reminiscência de sua origem sânscrita. A crise age como um crisol (elemento químico) que purifica o ouro das gangas; acrisola (purifica, limpa) dos elementos que se incrustaram num processo vital ou histórico e que foram ganhando com o tempo papel substantivo". [22]
Por isso, no que tange à questão em debate, a ordem, o "status quo", a segurança, apenas aparentam benignidade. Na verdade estão a exigir uma ruptura decisiva para a depuração de seu conteúdo desumano e reificante.
A mudança deve ter por meta a alteração do modelo de dualidade da relação entre o homem e os entes que tem norteado, geralmente de forma inconsciente e insidiosa, os rumos da interpretação dos crimes de corrupção de menores.
Buber aborda a questão dessa dualidade da relação do homem com os entes. Para o autor, "tudo que existe, ou confronta o homem, ou é para ele objeto passivo. É nessa dualidade da relação com o ente – encontro ou observação – que o ser humano se constrói". Esta seria "a dupla estrutura da própria existência humana: por serem ambas maneiras básicas de nossa coexistência com os seres, são elas as duas maneiras básicas de nossa existência em si: Eu – Tu e Eu – Algo". [23]
Urge a alteração do modelo de coexistência que tem conformado a relação entre os juristas e operadores do Direito com nossas crianças e adolescentes no campo da interpretação do crime de corrupção de menores. É preciso proceder a uma mudança da relação "Eu – Algo" para a relação "Eu – Tu", afinal seres humanos (inclusive crianças e adolescentes) cabem perfeitamente na assertiva do próprio Buber em outra obra: "o homem não é uma coisa entre coisas ou formado por coisas". [24]
Na verdade o mundo jurídico já vem absorvendo esse padrão de respeito à dignidade humana como centro irradiador e inspirador da criação, interpretação e aplicação das normas legais.
Taipa de Carvalho identifica como um axioma fundamental a regra de que "a pessoa humana deve, (...), ser assumida, mental e praticamente, como fundamento e fim último do Direito e do Estado de Direito". [25]
O entendimento doutrinário – jurisprudencial disseminado sobre a questão da configuração dos crimes de corrupção de menores procede de acordo com a seguinte linha de raciocínio:
Uma metáfora pode ser oportuna para esclarecer essa proposição:
Realmente o raciocínio procede..., para garrafas de vinho, para "coisas"..., jamais para "pessoas", especialmente para crianças e adolescentes!
No ano de 1959, Roberto Rosselini produziu um filme chamado "O General Della Rovere". Segundo consta, a história é baseada em fatos reais. Conta o filme haver um homem mau caráter, um baixo vigarista, capaz de tirar dinheiro do luto alheio, da dor e da aflição das pessoas, sem pesar-lhe um momento sequer a consciência. Frente às suas vítimas, procura iludi-las a elas e a si mesmo, argumentando haver agido movido pela piedade. Ora, desde que tal sentimento possa render dinheiro, tudo bem. Seu nome é Brandone e segue obtendo dinheiro em troca de vãs promessas de ajuda "a presos políticos, resistentes, guerrilheiros, em poder dos alemães". É um homem sedutor, de fala macia "por natureza e necessidade do ofício", um enganador medíocre que seguiria nessa toada até o fim de seus dias ou até um golpe de monta que o fizesse enriquecer e poder, finalmente, ingressar no grupo das pessoas que vivem honestamente. No entanto, está este homem destinado a outra conquista: "a da dignidade".
Quando suas artimanhas são descobertas a Gestapo lhe oferece a chance de salvar-se e ainda locupletar-se com uma gorda recompensa em dinheiro. Ele aceita. Sua missão é ocupar na prisão o lugar do General Della Rovere (o qual morreu no desembarque clandestino na Itália, quando deveria encontrar-se com Fabrizio, um líder da resistência). Brandone deveria agir para denunciar o líder Fabrizio, o qual também estava preso, mas cuja identidade era ignorada pela Gestapo. No seguimento natural das coisas Brandone iria fechar sua carreira de imoralidades como "o grande denunciante", "o grande traidor". Ele que nunca passara de um estelionatário medíocre, poderia terminar na riqueza e, quem sabe, ainda usufruindo alguma "honra", como um comendador ou coisa semelhante ao final da guerra.
Acontece que "as oportunidades e as situações é que fazem e desfazem os homens". Disfarçado como o general, recolhido a uma cela "cujas paredes conservam ainda as palavras de despedida dos resistentes fuzilados, forçado pelos acontecimentos a mostrar-se firme e valente – acorda nele pouco a pouco um outro homem". É confrontado com a tortura, a coragem real e um respeito que nunca merecera e nem recebera de ninguém. Tudo isso o converte profundamente no General Della Rovere, "tomando atitudes e dizendo palavras que do general se esperavam". Ao final, quando tudo se perde e ele é submetido a torturas, mas ainda lhe acena a oportunidade de salvar a própria vida delatando Fabrizio, ele opta livremente por caminhar com os outros detentos para o poste da execução. "São dele as palavras corajosas que honram a pátria e reclamam a derrota dos inimigos. Aos olhos de todos é o General Della Rovere que morre". No entanto, os espectadores sabem que "quem vai morrer é um pobre homem, fraco, burlão, jogador sem sorte, chamado Brandone, que aprendeu a ser corajoso, honrado e digno. Esta morte é uma vitória".
É José Saramago quem nos brinda com sua sensibilidade ao captar e descrever a mensagem de um filme que chega à profundidade da alma humana mutável e surpreendente, acrescentando ainda que "talvez a fraqueza de cada um de nós não seja irremediável. A vida está aí à nossa espera, quem sabe se para tirar a prova real do que valemos. Saberemos alguma vez quem somos?". [26]
Brandone sequer era uma criança ou um adolescente em plena formação biopsíquico – social. Era um homem adulto, mas um ser humano sempre em contínuo processo, sujeito a mudanças para melhor e para pior. Em seu caso a mudança foi para melhor. Ele somente não era, e não poderia ser assim considerado, uma "coisa", algo que é bom ou mau, que não tem escolha, determinado por uma forma, por impulsos naturais e nada mais; algo que, se não é bom, pode ou deve ser jogado fora ou desprezado sem maiores considerações.
Tratando do tema da psicanálise, Viktor Frankl formula uma dura e oportuna crítica ao que denomina de "pandeterminismo". Toma-se a liberdade de transcrever o teor do texto, tendo em vista sua afinidade com o tema em estudo:
Em trabalho anterior [28] já foi formulada a crítica ao tratamento que tem sido dado à juventude brasileira reiteradamente. O tempo passa, mas a angústia se repete mais que isso, se agiganta. É deveras preocupante a situação de uma grande parcela da juventude brasileira condenada ao abandono, ao preconceito, ao ódio e à indiferença. E não se pense que esta última seja menos grave que os demais, pois não é sem razão que Dante reserva aos indiferentes um eterno suplício e o desprezo até mesmo do Senhor dos Infernos:
É incrível como a sociedade é insensível ao problema da juventude carente, entrincheirando-se freqüentemente em duas posturas básicas: aquela que simplesmente ignora o tema ou aquela outra marcada pela ideologia da mera repressão.
O resultado disso é um fenômeno apontado por aqueles que tratam diretamente com as crianças e adolescentes carentes: uma nítida e inexorável falta de perspectivas. O jovem não enxerga um futuro, aquele "futuro" que de forma desgastada os políticos e o vulgo têm repetido insistentemente que esses mesmos jovens seriam. Ele simplesmente vive (ou sobrevive) o momento presente ou, no máximo, tem objetivos de curtíssimo prazo. Apresenta uma descrença (ou desilusão) em qualquer mudança de seu "status" social. Os "lugares" ou "papéis" sociais que lhes parecem acessíveis não são atrativos, especialmente no seio de uma cultura consumista que lhes impõe fins elevados e limitados meios legítimos para o alcance desses objetivos. [30]
Mas não é justamente a juventude o tempo dos sonhos e das esperanças?
Por isso é espantoso que a nossa juventude se mostre tão perdida e pior, tão inepta.
Mais inepta, porém, é a sociedade que permitiu e permite continuamente pela repetição irrefletida de velhas fórmulas ineficientes e por uma inexplicável avareza nos investimentos, a perpetuação dessa realidade medonha.
Nossos jovens são reféns da desesperança, da ausência de perspectivas, de certo sentimento de impotência que lhes consome sua própria humanidade, operando um processo inverso à "hominização" daqueles privilegiados que cada vez mais se distanciam da animalidade e vivem num mundo prenhe de desafios e conquistas possíveis.
Sim, uma das facetas mais cruéis do abandono a que está condenada a juventude brasileira carente é esse processo insidioso de gradual retraimento de certas características que são marcantes na distinção entre um homem e um animal. Nossa juventude está sendo (alguns já foram) desumanizada em um sentido muito profundo.
Quando um ser não é capaz de projetar fins que ultrapassam meros objetivos imediatos para satisfação de desejos ou necessidades concretas presentes ou, no máximo, muito próximas, seja porque considera os fins de longo prazo inatingíveis, seja porque está tão imerso nas necessidades imediatas que a nada mais pode perceber, é sinal que está sofrendo uma sensível decadência em sua humanidade.
Já alertava Scheler ser preciso conhecer os animais "para perceber como é difícil ser um homem". [31] Um homem deve possuir um elemento crucial que é a capacidade de "realização de atos sujeitos a leis autônomas, independentes de toda causalidade vital psíquica (inclusive a inteligência prática guiada por impulsos)...". [32]
Afinal, o homem, no dizer de Pontes de Miranda, é "o animal que prevê", aquele que planifica, estabelece metas, busca fins, tem esperança, não permanecendo limitado a meros objetivos imediatos. [33] É movido por essa insatisfação esperançosa que o humano se projeta e se constrói, enfim, que se "hominiza" num salto extraordinário na escala dos seres ao qual Serres denomina de "exodarwinismo". [34]
Tudo isso é que torna o humano um ser "anti-natura", que não vive simplesmente para a satisfação de suas necessidades básicas determinadas por um impulso natural, mas é capaz de produzir sua própria evolução. [35]
O homem não pode almejar somente a sobrevivência ou satisfações imediatas, ele necessita da dimensão que transcende, que sonha e que efetivamente concretiza esses sonhos.
O que se permite ocorrer com uma enorme parcela da juventude brasileira é, na falta de um melhor termo, uma espécie de "genocídio" [36] em fogo brando que vai minando a existência da humanidade nesses adolescentes e crianças que experimentam uma verdadeira involução a uma condição equiparável à animalidade.
Isso é de uma gravidade indescritível e de conseqüências imprevisivelmente desastrosas, tornando urgente uma sincera preocupação e engajamento da sociedade brasileira na concretização de um projeto para uma alteração radical dessa realidade funesta. É necessário que seja dado um fim à indiferença e também à postura de defesa social contra uma juventude marginalizada, orientada pela repressão estéril e a violência criminógena.
Frente a essas questões que têm muito mais ligação com a educação e a assistência do que com repressão infracional, é sempre válido lembrar a doutrina de Dom Bosco:
O imprescindível para uma mudança na abordagem em geral do jovem carente no Brasil é muito mais que coragem ou uma sabedoria erudita ou acadêmica excepcionais, obtidas às custas de profundos estudos. Basta bom senso, vontade de priorizar e, principalmente, essa palavra gasta pelo uso hipócrita e piegas, que é o amor, pois como dizia o poeta:
No entanto, o que se vê é justamente o contrário de tudo isso: o desamor, o desprezo pelos jovens que mais precisam da proteção e do apoio da sociedade e de seus aparatos assistenciais e repressivos. Note-se que a grande maioria das crianças e adolescentes que vão cair nas malhas dos corruptores, seja sob o enfoque sexual ou da cooptação para o submundo do crime, serão oriundos do imenso universo de jovens carentes. São esses jovens aos quais os juristas e os operadores do Direito têm rotulado de "corrompidos", alijando-os de qualquer proteção legal, justo eles que mais precisam dessa proteção! É fácil desistir deles como se fossem um vinho que virou vinagre e se despeja na pia, afinal são apenas "menores infratores", "pequenos ladrões", "marginais", "prostitutazinhas pobres"... Que interesse é possível cultivar por eles? Quem são eles, ou melhor, o que são eles?
É absolutamente inadmissível, não somente por questões éticas, conforme já demonstrado, mas também em razão de uma interpretação sistemática do nosso ordenamento jurídico, simplesmente desconsiderar crianças e adolescentes como sujeitos das proteções ofertadas pelos crimes de corrupção de menores, sob a descabida alegação de que já são corrompidos. Isso equivale a uma desistência, a um desprezo do mundo jurídico com relação a essas crianças e adolescentes, dados como definitivamente "perdidos".
Eles não são e nem podem ser equiparados a coisas que nunca podem emergir da condição em que se encontram. São seres humanos, e mais, seres humanos em desenvolvimento [39] aos quais nosso ordenamento jurídico impõe proteção integral e especial.
Desde a Constituição Federal, passando pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, pelo Código Civil e, finalmente, desembocando na legislação penal codificada e esparsa, existe um esforço para proporcionar aos menores uma proteção especial e integral. Todo esse esforço pode ser frustrado por uma interpretação tradicionalmente arraigada no mundo jurídico que, quase inconscientemente, não distingue seres humanos de coisas.
Estabelece o artigo 227 da Constituição Federal:
E a proteção especial das crianças e adolescentes, segundo mandamento constitucional, está fulcrada no "respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento" (artigo 227, § 3º., V, CF), bem como orientada pela determinação da severidade da punição para qualquer abuso, violência e exploração sexual das crianças e adolescentes ( artigo 227, § 4º., CF).
Conforme leciona José Afonso da Silva:
Como se verifica, a Constituição Federal não deixa espaço para a reificação das crianças e adolescentes. Não permite sua consideração estática, mas põe em relevo sua condição peculiar e dinâmica de "pessoa em desenvolvimento". Ademais, não permite a leniência para com aqueles que cometam atos de abuso, violência e exploração contra a juventude ou a infância brasileira.
A legislação ordinária específica ocupou-se de dar efetividade aos mandamentos constitucionais, erigindo um sistema de proteção integral às crianças e adolescentes. Dessa forma, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90), atribui a eles todos os direitos humanos fundamentais, acrescidos de uma especial "proteção integral" [41], que lhes faculta "o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade" (artigo 3º., da Lei 8069/90).
No seu artigo 5º., o ECA repudia veementemente quaisquer formas de "negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão" contras as crianças e adolescentes, determinando a severa punição legal a qualquer atentado aos seus direitos fundamentais.
E, finalmente, em seu artigo 6º., parte final, reitera a necessária consideração, já explicitada constitucionalmente, das crianças e adolescentes em sua condição peculiar de pessoas em desenvolvimento.
Esclarece Tavares que a "filosofia" do ECA "é a da proteção integral à criança e ao adolescente, em consideração às suas peculiaridades de pessoa humana em fase de desenvolvimento biopsíquico – funcional". Trazendo à colação o ensinamento de Mário Moura Resende, o autor chama atenção para o fato de que "a menoridade é, (...),um estado excepcional e que o Direito deve dispensar toda proteção ao indivíduo durante as primeiras etapas de seu desenvolvimento". [42] O autor não deixa também de conceituar o termo "pessoa em desenvolvimento", assim desincumbindo-se dessa tarefa: "pessoa humana em fase de imaturidade biopsíquico – social por ser menor de 18 (dezoito) anos de idade, segundo presunção legal". [43]
Por seu turno, Paulo Lúcio Nogueira aponta os artigos 18 e 124, V, do ECA, como determinantes do "Princípio da Respeitabilidade" que impõe como "dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor". [44]
Com base nesse princípio resta claro que a tutela das crianças e adolescentes é um dever dos adultos. A eles é imposta toda a responsabilidade pelo respeito às crianças e adolescentes, independentemente da condição destes. Se uma menina é prostituta ou se um garoto é reincidente em atos infracionais, isso não alivia em nada aresponsabilidade dos adultos para com eles e seu dever incondicional de respeito para com sua condição de pessoa em desenvolvimento. Eles nunca podem ser, de forma simplista, considerados por quem quer que seja, como definitivamente corrompidos. Estão em desenvolvimento e numa fase inicial, como podem estar prontos, acabados, e pior, perdidos? Cada ato de um adulto que reitera a incursão do menor pelo caminho do crime (artigo 1º., da Lei 2252/54) ou da depravação sexual (artigo 218, CP) produz, reproduz e reforça sua corrupção, a qual, como seu desenvolvimento, é um processo contínuo e não um ponto estático, determinado, descontínuo e sem volta.
Nota-se com clareza solar que desde a Constituição Federal, passando pelas normativas ordinárias da matéria, a interpretação que admite o reconhecimento de uma criança ou adolescente como definitivamente corrompida, alijando-a da condição de sujeito passivo dos crimes de corrupção de menores e, portanto, retirando-lhe o manto da proteção penal, é absolutamente incompatível com uma interpretação sistemática e integradora do nosso ordenamento jurídico. Para além de ilegítima e inconstitucional, uma postura dessa natureza chega a ser eticamente inaceitável.
4 – CONCLUSÃO
No decorrer deste texto, procedeu-se uma análise crítica do entendimento doutrinário-jurisprudencial que inadmite a configuração dos crimes de corrupção de menores do artigo 218 do Código Penal e do artigo 1º., da Lei 2252/54, quando apurado que o menor em questão já era corrompido anteriormente à conduta do agente.
Em um primeiro item demonstrou-se como esse entendimento se disseminou avassaladoramente na doutrina e na jurisprudência, praticamente não deixando espaço para uma abordagem crítica ou alternativa.
A seguir apresentaram-se as razões éticas e jurídicas para que se pondere a necessidade de uma revisão desse entendimento dominante, uma vez que ele é altamente impregnado de uma postura reificante da pessoa (no caso, das crianças e dos adolescentes), violando sua dignidade humana. Também foi possível demonstrar que a interpretação predominante em discussão acaba por ofender e entrar em choque com a Constituição Federal e com a legislação protetiva das crianças e adolescentes (Lei 8069/90), na medida em que as trata como pessoas que praticamente encerraram seu ciclo formativo biopsíquico-social, tachando-as arbitrariamente como definitivamente corrompidas, numa perspectiva estática não condizente com a dinâmica que deve imperar quando se trata de "pessoas humanas em desenvolvimento".
Para além de ilegal e inconstitucional essa espúria interpretação revela uma terrível crueldade, uma dureza da alma, uma verdadeira corrupção dos corações daqueles que estudam e operam o Direito, pois que conduz à simples desistência ou abandono de uma grande parcela da nossa juventude, considerada definitivamente perdida e abandonada à sanha dos infames e velhacos.
Talvez, na maioria dos casos essa crueldade não seja intencional, talvez seja mesmo inconsciente, mas isso não serve para abrandar a responsabilidade da comunidade jurídica que precisa urgentemente repensar ou pensar pela primeira vez de forma mais profunda sobre o tema. É necessário depurar nossas almas e corações para recepcionar uma nova postura mais humana imposta e exigida pela Carta Maior e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, a qual parece ainda encontrar fortes obstáculos para sua implementação em face da repetição monótona e acrítica de velhas fórmulas e da insensibilidade para as questões humanas. A mudança é necessária para que possamos ter esperança numa sociedade melhor, mais humana e também para que a comunidade jurídica como um todo possa celebrar o seu progresso moral e psicológico, pois, como bem lembra Paulo Queiroz, "a interpretação é uma fotografia da alma do intérprete". [45]
Conclui-se, portanto, que o fato de um menor ser ou não versado em infrações penais (artigo 1º., da Lei 2252/54) ou em práticas sexuais (artigo 218, CP), não deve afastar a tipificação dos crimes de corrupção de menores, conforme vem defendendo de forma praticamente unânime tradicional corrente doutrinário – jurisprudencial. Ainda que imiscuído no submundo do crime ou na vida sexual desregrada, o menor não perde sua condição de "pessoa humana em desenvolvimento", apresentando-se sempre perante os adultos como aquele que os chama à responsabilidade e ao respeito. E não se trata de pugnar por alguma forma de "responsabilidade objetiva" no campo penal. Tão somente constata-se a impropriedade do pensamento que apresenta o ser humano, especialmente a criança e o adolescente, como pronto e acabado e não como um ser em contínuo processo, podendo certamente sempre ser influenciado positiva ou negativamente para, no primeiro caso, sair de um processo de corrupção ou, no segundo, mergulhar cada vez mais fundo nas trevas da depravação.
Este trabalho pretende ser um grito de alerta para a comunidade jurídica e para a sociedade brasileira, expressando na aspereza da linguagem técnica e dos argumentos da racionalidade filosófica e jurídica, aquilo que o poeta traduziu outrora em sua arte impregnada de ternura e força inigualáveis:
"Eu preparo uma canção
Que faça acordar os homens
E adormecer as crianças". [46]
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Notas
01 JESUS, Damásio Evangelista de. Código Penal Anotado. 17ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 767.
02 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: RT, 2006, p. 197.
03Tratado de Direito Penal. Volume 4. 2ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 56.
04 Curso de Direito Penal. Volume III. 4ª. ed. Niterói: Impetus, 2007, p. 542 – 543.
05 MIRABETE, Julio Fabbrini, FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. Volume II. 25ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 428. No mesmo sentido: PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. 2ª. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 848. JESUS, Damásio Evangelista de. Op. Cit., p. 768. JORGE, Wiliam Wanderley. Curso de Direito Penal. Volume III. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 51. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Volume 3. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 55 – 56. SILVA, César Dario Mariano da. Manual de Direito Penal. Volume II. 3ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 283.
06 Vide nota 4.
07 HUNGRIA, Nelson, LACERDA, Romão Côrtes de, FRAGOSO, Heleno Cládio. Comentários ao Código Penal. Volume VIII. 5ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 195.
08 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 197 – 198.
09 AMARO, Mohamed. Código Penal na expressão dos tribunais. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 832.
10 Op. Cit., p. 832.
11 FRANCO, Alberto Silva, "et al.". Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. 5ª. ed. São Paulo: RT, 1995, p. 2494.
12 Op. Cit., p. 2494.
13 Op. Cit., p. 2495.
14 ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação Penal Especial. 3ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 600 – 604.
15 ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. Trad. Alfredo Bosi e Ivone Castilho Benedetti. 4ª. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 723.
16 JAPIASSÚ, Hilton, MARCONDES, Danilo. Dicionário Básico de Filosofia. 3ª. ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1996, p. 199.
17 AMARO, Mohamed. Op. Cit., p. 832.
18 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 9ª. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 52.
19 KRISHNAMURTI, Jiddu. A humanidade pode mudar? Trad. Ruy Jungmann. Rio de Janeiro: Nova Era, 2007, p. 24.
20 BOBBIO, Norberto. Op. Cit., p. 64.
21 KRISHNAMURTI, Jiddu. Op. Cit., p. 261.
22 BOFF, Leonardo. Crise oportunidade de crescimento. Campinas: Verus, 2002, p. 23.
23 BUBER, Martin. Eclipse de Deus. Trad. Carlos Almeida Pereira. Campinas: Verus, 2007, p. 44.
24 IDEM. Eu e Tu. Trad. Newton Aquiles Von Zuben. 2ª. ed. São Paulo: Moraes, 1977, p. 9.
25 TAIPA DE CARVALHO, Américo A. Pessoa Humana – Direito – Estado e desenvolvimento econômico. Coimbra: Coimbra Editora, 1991, p. 7.
26 A Bagagem do Viajante. 6ª. ed. São Paulo: Companhia das Letras, 1996, p. 133 – 135.
27 FRANKL, Viktor E. Em busca de sentido. Trad. Walter O. Schlupp e Carlos C. Aveline. 24ª. ed. Petrópolis: Vozes, 2007, p. 112.
28 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Sobre homens e animais. Disponível em www.ibccrim.org.br [3], acesso em 04.11.07.
29 ALIGHIERI, Dante. A Divina Comédia. Trad. Cordélia Dias D’Aguiar. Rio de Janeiro: Ediouro, 1989, p. 12.
30 Ver sobre o tema a teoria de Robert Merton sobre a relação entre fins culturais e meios institucionais de alcance na gênese das condutas desviantes: BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. 2ª. ed. Trad. Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999, p. 62 – 65.
31 SCHELER, Max. Visão Filosófica do Mundo. Trad. Regina Winberg. São Paulo: Perspectiva, 1986, p. 34.
32 Op. Cit., p. 35.
33 Garra, mão e dedo. Campinas: Bookseller, 2002, p. 97.
34 SERRES, Michel. Hominescências. Trad. Edgard de Assis Carvalho e Maria Perassi Bosco. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2003, p. 51.
35 FERRY, Luc. A Nova Ordem Ecológica. Trad. Luís de Barros. Lisboa: ASA, 1993, p. 32.
36 Utiliza-se o termo em um sentido amplo não atrelado ao seu restrito conceito jurídico – penal estabelecido na Lei 2889/56.
37 BOSCO, Dom João. Carta Circular sobre Castigos. Disponível em www.catolicavirtual.com.br [2], acesso em 25.06.04.
38 PESSOA, Fernando. Poesias. Porto Alegre: L&PM, 2001, p. 46.
39 Se é que em alguma fase da vida o homem deixa a condição de ser humano em desenvolvimento... Penso que não. A questão aqui é que o menor está numa fase "inicial" de seu desenvolvimento como pessoa e certamente mais fragilizado e influenciável do que em outras fases de sua existência.
40 Curso de Direito Constitucional Positivo. 18ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 824.
41 Conceitua a literatura especializada a "Doutrina da proteção integral" como aquela que abarca todas as exigências do ser humano para o completo desenvolvimento de sua personalidade. SMANIO, Gianpaolo Poggio. Interesses Difusos e Coletivos. 3ª. ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 13.
42 TAVARES, José de Farias. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 11 – 12.
43 Op. Cit., p. 16.
44 Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 16.
45 A hermenêutica como hoje a entendo. Boletim IBCCrim. n. 145, São Paulo: IBCCrim, dez., 2004, p. 3.
46 DRUMMOND DE ANDRADE, Carlos. Reunião Drummond. 9ª. ed. Rio de Janeiro: José Olympio, 1978, p. 154.