1. Introdução
A questão crucial abordada neste artigo refere-se ao cabimento dos honorários advocatícios, especialmente no que diz respeito ao processo que tramita perante à Justiça Especializada do Trabalho.
Um dos temas mais controvertidos quando comenta-se sobre Justiça do Trabalho é a condenação da parte ao pagamento de honorários advocatícios.
Dentro deste tema existem várias correntes que divergem entre si até mesmo quando admitem a condenação na verba honorária, divergência esta manifestada pela própria jurisprudência.
A princípio, convenço-me de que é plenamente possível o seu cabimento, especialmente quando analisada a questão a luz do texto constitucional vigente.
Contudo, necessária, é a análise pormenorizada acerca do assunto, observando cada corrente doutrinária, posição jurisprudencial e interpretação de acordo com as normas e princípios constitucionais vigentes, para melhor aplicação do direito, de modo a falar-se em verdadeira justiça.
2. A história dos honorários advocatícios
Antes de se estudar a história, necessário que se esclareça o que vem a ser honorários, que nada mais é senão a remuneração por serviços prestados em cargo facultativo, de qualificação honrosa, tais como o de médico, de advogado etc.
Passadas tais considerações necessário que se analise os honorários advocatícios, que é objeto do presente estudo.
A história dos honorários tem origem no Direito Romano.
Tudo começou quando, no governo do Imperador romano Cláudio (41 d.C. a 54 d.C.) foi estabelecido que os advogados tivessem direito a honorários dentro de certos limites (no máximo 10.000 sestércios) por ação onde o mesmo atuasse.
Também ficou estabelecida a obrigatoriedade do advogado se inscrever (matrícula) na corporação (por sinal, também criada no governo do referido Imperador), cujo nome era
Colégio ou Corporação Advocatícia.
Observe-se que o valor máximo não era calculado a partir de dados percentuais (como é o caso do Brasil - 20% sobre o valor da causa), e sim através de um teto ordinário máximo.
Eis, portanto, como surgiram os limites dos honorários, as matrículas dos advogados e a corporação que regeria internamente a dita classe.
3. A previsão legal acerca dos honorários advocatícios
Existe previsão no artigo 20 do Código de Processo Civil, que assim dispõe: "A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.", bem como no artigo 133 da Constituição Federal, que prevê: "O advogado é indispensável à administração da justiça (...)", cuja redação foi repetida no art. 2º da Lei 8.906/94 – Estatuto da Advocacia.
Contudo, existe previsão contida no art. 791 da CLT acerca da existência do jus postulandi das partes perante a Justiça Trabalhista, ou seja, da não obrigatoriedade de contratação de advogado pelas partes.
Existe também previsão na Lei n. 5.584/70, especialmente em seus artigos 14 e seguintes no sentido de que são devidos os honorários advocatícios quando a parte estiver assistida pelo Sindicato representante de sua categoria profissional e não perceber além do dobro do salário mínimo, ou quando receber além não puderem vir a Juízo sem detrimento de sua manutenção pessoal e familiar.
Também existe previsão no Código Civil, no que se refere a honorários advocatícios, especialmente nos arts. 389, 395 e 404.
4. A discussão acerca do cabimento dos honorários na Justiça do Trabalho
A Reforma do Poder Judiciário, inserida por meio da Emenda Constitucional n. 45/2004, trouxe consigo inúmeras mudanças, dentre elas algumas que atingiram diretamente a Justiça do Trabalho.
Antes de entrar no tema específico quanto ao cabimento da condenação na verba honorária, necessário se faz traçar a diferenciação das duas hipóteses de condenação em honorários advocatícios previstos em lei, quais sejam aos contratuais e aos sucumbenciais.
Os honorários advocatícios contratuais são aqueles previstos pelo Código Civil, eles visam recompor os prejuízos experimentados pelo lesado em razão da contratação de advogado para patrocinar a sua demanda em busca do cumprimento forçado da obrigação.
Já os honorários advocatícios sucumbenciais são aqueles previstos no Código de Processo Civil, que são provenientes da sucumbência, ou seja, daquele que foi vencido na demanda judicial.
Com efeito, não é razoável que a pessoa que teve parte de seu patrimônio fustigado venha socorrer-se do Poder Judiciário e, caso demonstrado seu direito, apenas seja restituído com parte dele, pois do montante total que obteve, tem que tirar parte dele para pagar os honorários contratuais de seu advogado.
Da mesma forma, deverá ser ressarcido o demandado que injustificadamente teve que contratar advogado para comparecer em juízo a fim de contrapor pedidos que não se fizeram devidos.
Aquele que injustificadamente move a máquina judiciária e não obtém êxito em sua pretensão, também deve arcar com todas as despesas que deu causa.
De forma exaustiva e literal, o legislador ordinário trouxe a previsão, por meio dos artigos 389, 395 e 404, do Código Civil vigente, de que os honorários de advogado estão incluídos entre as despesas que o devedor deve pagar ao credor, em face do descumprimento da obrigação.
Essa previsão legal visa, antes de mais nada, a aplicação de princípio basilar de qualquer restituição por inadimplemento da obrigação: o princípio da restitutio in integrum, que o Código Civil fez questão de ressaltar nos artigos 402 e 403.
Vale dizer que a indenização por perdas e danos, incluídos os honorários contratuais, não impede a condenação em outras verbas dispostas na lei processual, como é o caso dos honorários sucumbenciais previstos no artigo 20 do Código de Processo Civil.
O Estatuto da Advocacia - Lei n. 8.906/94 já fazia a diferenciação entre os honorários advocatícios nascidos de qualquer condenação judicial (os sucumbenciais) dos convencionados (contratuais), quando os previu em seu art. 22.
É requisito indispensável de qualquer indenização por danos materiais a demonstração da extensão do prejuízo, materializada, na hipótese, pela apresentação do contrato particular de honorários advocatícios firmado entre cliente e advogado, visando recompor ao titular do direito material a integralidade daquilo que pagou ao seu causídico.
Paralelamente, são admitidos, de forma cumulativa, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, previstos no art. 20, do Código de Processo Civil.
Acerca do tema leciona o ilustre doutrinador José Roberto dos Santos Bedaque1, in verbis:
"Interpretação literal e isolada do positivo leva à conclusão equivocada de que as despesas e os honorários estão sempre relacionados à sucumbência. Essa regra, todavia, é mera aplicação do princípio da causalidade, segundo o qual responde por tais verbas aquele que indevidamente deu causa ao processo."
No que se refere a sucumbência parcial, o artigo 21 do Código de Processo Civil dita regra quanto aos critérios para fixação e distribuição dos honorários advocatícios.
Referido dispositivo deve ser aplicado nas lides trabalhista, vez que na grande maioria dos casos, os processos contém muitos pedidos, os quais, em vários casos, são acolhidos em parte, significando dizer que tanto o autor quanto o réu serão parcialmente sucumbentes, devendo cada qual arcar em parte da demanda na qual sagrou-se perdedor.
Nestas hipóteses, deverá o juiz fixar os honorários advocatícios de forma proporcional, repartindo-os de forma igualitária ao êxito individual na demanda, proporcional ao ônus da sucumbência.
Essa compensação também é possível, segundo o Dr. André Araújo Molina, juiz do trabalho da 23ª Região, quando deixa assentado no artigo jurídico “Honorários advocatícios na Justiça do Trabalho: nova análise após a Emenda Constitucional nº 45/2004”2, in verbis:
“Penso que, valendo-se da norma ora estudada e das disposições do artigo 368 do Código Civil inerente à compensação, poder-se-á ser invocada por analogia a possibilidade de compensação quanto aos honorários contratuais, nas hipóteses de acolhimento parcial dos pedidos.”
Com efeito, os dispositivos até agora suscitados apontam para o cabimento tanto dos honorários contratuais, na forma de perdas e danos, como dos honorários sucumbenciais daquele que saiu vencedor na ação.
Pois bem.
No âmbito trabalhista o tema se mostrou controvertido, tanto por parte da doutrina como da jurisprudência.
No tocante aos honorários sucumbenciais, alguns defendiam o seu cabimento em razão da aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, artigo 20.
Porém, a corrente majoritária, que após foi pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, por intermédio das Súmulas 219 e 329, e da Orientação Jurisprudencial n. 305 da Seção de Dissídios Individuais-1, que sustentavam que somente caberia condenação da parte sucumbente em verba honorária quando o empregado estivesse sob os auspícios da justiça gratuita e que também viesse à juízo com assistência de seu sindicato da categoria.
A principal argumentação para essa tese era a possibilidade do jus postulandi na Justiça do Trabalho para as relações de emprego, nos moldes do art. 791, da Consolidação das Leis do Trabalho.
Ocorre que, com o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, houve a ampliação da competência da Justiça do Trabalho, de modo que hoje ela decide não somente as causas relacionadas à relação de emprego, mais também as lides relacionadas à relação de trabalho, conforme preconiza o inciso I do artigo 114 da Constituição Federal.
Observa-se, pois, que a possibilidade dos empregados e empregadores litigarem sem a necessidade de representação por advogado está restrita ao campo da relação de emprego, mas não para as relações de trabalho, como é o caso dos contratos de prestação de serviço sem vínculo empregatício.
Também observa-se na prática trabalhista que é absolutamente comum as reclamações patrocinadas por advogado, figura indispensável à administração da justiça (cf. artigo 133 da Constituição Federal), fruto principalmente do aumento da complexidade das ações cabíveis na seara laboral e da chamada "processualização" do procedimento.
Chega a ser paradoxal, o amparo no jus postulandi na Justiça Especializada, sem ao mesmo tempo dar condições técnicas de litigar em condições de igualdade com a parte ex adversa, patrocinada por advogado, o que chega a ser muito mais grave que exigir-lhe o patrocínio de advogado para ingressar com a ação, que em condições de pobreza jurídica, poderá ser-lhe ofertado pelo sindicato da categoria.
Não se pode admitir é oferecer a faculdade de utilização dos remédios jurídicos sem que a parte que não tenha o mínimo de conhecimento técnico.
Será que a falta do advogado viabiliza o verdadeiro acesso à justiça ao reclamante, direito assegurado pela Constituição Federal?
Pois bem, não é só.
Com o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004 tal situação se agravou mais ainda: primeiro pelo fato do jus postulandi só ser legalmente facultado aos empregados e empregadores, deixando fora deste permissivo os trabalhadores não-subordinados, como é o caso dos informais, que não obstante sejam mais precarizados que os empregados formais, não têm acesso à faculdade de litigar sem patrocínio de advogado.
Particularmente, entendo que é necessária a presença do advogado para assistir aqueles que litigam perante a Justiça Trabalhista, seja a relação questionada de cunho empregatício, nos moldes da CLT, ou da relação de trabalho lato sensu, protegida pela legislação ordinária, posição que melhor se coaduna com o princípio constitucional da igualdade.
A uma porque a Reforma do Poder Judiciário, por meio da Emenda 45/2004, ampliou a competência da Justiça Especializada.
A duas porque embora haja previsão numa norma infraconstitucional (art. 791, da CLT) do jus postulandi aos empregados e empregadores, existe um princípio muito maior que ele, que assegura a todos tratamento igualitário, qual seja o princípio da isonomia amparado pela Constituição Federal, em seu art. 5º.
Embora haja o instituto do “jus postulandi” na Justiça do Trabalho, a partir do momento em existe um técnico, que é o advogado, capaz de aplicar todas as técnicas admitidas no processo, aí sim é plenamente possível o cabimento de honorários, seja em que modalidade for (contratuais ou sucumbenciais), pois nada adiantaria possibilitar o jus postulandi sem fornecer a parte todos os meios possíveis para a defesa dos seus direitos em Juízo.
Os honorários são devidos em razão do trabalho intelectual do advogado.
Não é o fim do jus postulandi, mas sim a sua aplicação excepcional. Quando a parte tem seus direitos defendidos por um advogado deve sim haver o cabimento de honorários, seja qual espécie for, contratados, arbitrados ou sucumbenciais, em consonância com os princípios constitucionais vigentes em verdadeiro acesso à justiça.
O litigante que procura o Poder Judiciário como último refúgio para defesa de seus direitos, vê, após longos anos, o seu direito ser sequer retribuído matematicamente, pois do montante que teria direito a receber terá que retirar parte para pagamento de seu advogado?
Os dispositivos da Lei nº 5.584/70, referentes à assistência jurídica a ser prestada pelo sindicato aos representados e que amparava a condenação em honorários advocatícios, foram revogados pela Lei nº 10.288/01 que modificou a redação do artigo 789 da CLT, acrescentando-lhe o § 10, que disciplinou matéria idêntica a da Lei nº 5.584/70, revogando seus dispositivos por ser mais moderna e tratar da mesma matéria específica (§ 1º do artigo 2º da LICC).
Posteriormente, esta norma celetista foi novamente modificada pela Lei nº 10.537/2002, que suprimiu o § 10, não mais subsistindo na norma consolidada qualquer regramento específico à condenação em honorários advocatícios. Não se há falar em nova vida aos dispositivos da Lei nº 5.584/70, vez que não é permitido de forma tácita o fenômeno da repristinação em nosso ordenamento.
Por razões legais (artigo 769 da CLT), deve o intérprete se socorrer do processo comum, Lei nº 1.060/50, que trata pormenorizadamente da matéria, e não faz qualquer exigência de assistência por sindicato para o recebimento da verba honorária. Logo, em todas as hipóteses em que houver patrocínio do advogado na Justiça do Trabalho deve ser aplicada a Lei nº 1.060/50. De igual forma, a legislação material civil será invocada (cf. art. 8º da CLT) para subsidiar a condenação no ressarcimento dos honorários contratuais, cumulativamente, desde que haja pedido quanto a estes.
No caso do reclamado, tecnicamente, deverá apresentar reconvenção ao reclamante da ação principal, vindicando pela reposição dos prejuízos causados pela contratação de advogado para elaboração da defesa, demonstrando que foi injustamente demandado perante o Poder Judiciário, juntando cópia do contrato de honorários e comprovante de pagamento dos honorários estabelecidos.
Já no caso de concessão dos benefícios da gratuidade judiciária (Lei nº 1.060/50), haverá a inexigibilidade temporária do beneficiário do pagamento dos honorários sucumbenciais, enquanto durar a situação de miserabilidade jurídica (inciso V do artigo 3º).
Não o exonerará, contudo, da quitação dos honorários contratuais, estes provenientes do Código Civil, alheios ao alcance da isenção da Lei nº 1.060/50.
Ressalte-se que sobre o assunto o Colendo Tribunal Superior do Trabalho se manifestou, após a Emenda Constitucional n. 45/04, por meio da Resolução nº 126, de 16 de fevereiro de 2005, em seu artigo 5º, no sentido de que: "Exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência."
5. A divergência jurisprudencial
Em linhas gerais traz-se a baila alguns posicionamentos jurisprudenciais antagônicos acerca do tema.
No tocante aos honorários, importante destacar os principais pontos que fundamentam os posicionamentos jurisprudenciais, favoráveis e contrários, em relação ao tema.
Favoravelmente,
Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, 4ª Turma, autos do Recurso Ordinário n. 01663.2007.201.02.00 – 8, Relatora Desembargadora Ivani Contini Bramante
“Os Princípios do Acesso à Justiça, da ampla defesa e do contraditório (artigo 5o, incisos XXXV e LV da Constituição Federal) pressupõem a defesa técnica do trabalhador, por profissional qualificado, não sendo possível restringir o direito do mesmo em optar pela nomeação de advogado particular, nos termos do art. 133 da Carta Magna. Em que pese a inaplicabilidade do princípio da sucumbência e a possibilidade do jus postulandi no Processo do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios tem amparo no princípio da restituição integral, expresso nos artigos 389, 404 e 944 do Código Civil.
Ressalte-se que a Lei 10.288/2001 revogou o art. 14 da Lei 5584/70, de modo que o deferimento de honorários advocatícios não está restrito aos casos em que o reclamante está assistido pelo sindicato.
A Lei 10.537/2002 revogou a Lei 10.288/2001, mas não previu efeito repristinatório, de modo que o art. 14 da Lei 5584/70 não ressurgiu no mundo jurídico.”
Em sentido contrário,
Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, 3ª Turma, autos do Recurso Ordinário n. 01796.2004.065.02.00-4, Relator Desembargador Sergio J. B. Junqueira Machado:
“(...) honorários advocatícios na Justiça do Trabalho tem regramento próprio (Lei 5584/70). Jamais seria aplicável o Código Civil, no ponto. Ainda, no caso, são indevidos honorários advocatícios, nos termos da Súmula 329 do C TST. Mesmo se fosse caso de Justiça Gratuita são indevidos honorários advocatícios, conforme os termos da Súmula 219 do C TST.” (g.n.)
6. Considerações Finais
A luz do exposto verifica-se que, ainda, existe divergência de posicionamentos com relação ao cabimento de honorários advocatícios, seja de que espécie for.
Particularmente entendo que ser possível o cabimento dos honorários advocatícios, desde que o reclamante esteja devidamente assistido por um advogado, técnico habilitado para postular a necessária e fiel aplicação do direito, como garantia aos princípios constitucionais do acesso à justiça, ampla defesa e contraditório.
Essa interpretação não faz afastar a possibilidade do jus postulandi, mas busca, sobretudo, garantir, a uma, a integral reparação do dano por parte daquele que fez o outro buscar o aparato judicial, a duas, garantir ao advogado o direito aos honorários que lhe são devidos em razão do trabalho intelectual desenvolvido para defesa dos interesses da parte, a três, assegurar a parte o amplo acesso à defesa de seus direitos, através de um técnico habilitado, que é sem dúvida o advogado.
7. Referências bibliográficas
Molina, André Araújo. Honorários advocatícios na Justiça do Trabalho: nova análise após a Emenda Constitucional nº 45/2004. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 740, 15 jul. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7000>. Acesso em: 17 abr. 2010.
Nardelo, Pedro Alexandre. Honorários advocatícios e a Justiça do Trabalho . Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 37, dez. 1999. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1251>. Acesso em: 17 abr. 2010.
Duarte, Paulo Roberto Pontes. Honorários de Sucumbência na Justiça do Trabalho: Um Direito ainda a ser Conquistado pelo Advogado. Disponível em http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/5645/Honorarios_de_Sucumbenci... [2]. Acesso em: 17 abr. 2010.
Fernandes, Robério. Origem dos honorários advocatícios e da matrícula para advogados. Disponível em: http://historiaesuascuriosidades.blogspot.com/2009/10/origem-dos-honorar... [3]. Acesso em: 17 abr. 2010.
Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 23 ed. ver. Atual. – São Paulo. Saraiva, 2008.
1 Código de Processo Civil Interpretado, Coordenador Antonio Carlos Marcato, Atlas, 2004, p. 103
2 http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7000> [4]. Acesso em: 17 abr. 2010.
Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5750/O-cabimento-de-honorari... [5]