Na temática das excludentes de antijuridicidade e sua análise na Prisão em Flagrante é necessário e urgente abordar a questão da impossibilidade de que a própria Autoridade Policial dispense a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante quando patente a presença destas por inteligência do artigo 310, Parágrafo Único, CPP. Em geral, desde a redação anterior, pela letra fria da lei, caberia ao Juiz e somente a ele, analisar a questão da presença ou não de excludentes aparentes de criminalidade, concedendo a liberdade provisória após a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante pela Autoridade Policial, a quem não caberia adentrar nesse mérito. Esta é inclusive a lição encontrável na doutrina tradicional. Espínola Filho, por exemplo, afirma que nessas condições cabe somente à Autoridade Policial prender em flagrante e apresentar o Auto de Prisão o mais rápido possível ao magistrado para este delibere sobre a concessão da liberdade provisória. ^[01] Do mesmo entendimento comunga Tornaghi, alegando que a legislação brasileira foi prudente ao vedar a análise das excludentes pela Autoridade Policial executora do flagrante, devendo realmente tal mister caber somente ao Juiz. À Autoridade Policial só restaria comunicar a prisão ao magistrado, o qual procederia a devida avaliação. ^[02]

Mesmo em face desses respeitáveis entendimentos, considera-se que o legislador certamente perdeu a oportunidade de colmatar essa lacuna odiosa, concedendo de maneira expressa à Autoridade Policial o poder de avaliar a presença de excludentes de criminalidade e dispensar a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante e , principalmente, a custódia do cidadão. Ciente de que os Juízes não estão à disposição 24 horas tal qual os Delegados de Polícia, também Bacharéis em Direito, com formação jurídica, deveria o legislador haver aproveitado para fazer essa mudança profícua em prol dos direitos e garantias individuais, bem como da dignidade da pessoa humana, impedindo que um inocente (ao menos com grande aparência nesse sentido) seja encarcerado, nem mesmo por um segundo sequer, o que não ocorre mediante uma interpretação gramatical e fria do artigo 310, Parágrafo Único, CPP e do antigo artigo 310, "caput", CPP.

O escólio de Silvio Maciel é precioso, ao apontar que a análise fria do dispositivo "fere até mesmo o senso comum", especialmente quando ancorada na corrente doutrinária que defende a tese esdrúxula de que o Delegado de Polícia, ao formar sua convicção para a Prisão em Flagrante, deve perfazer apenas um "juízo de tipicidade do fato". ^[03]

Malgrado a insensibilidade legislativa para um problema tão importante, pode-se solucionar o caso lançando mão do Direito Material. Ora, a Autoridade Policial somente pode lavrar um flagrante legalmente se há uma infração penal a ser apurada. Ocorre que o conceito de crime abrange os elementos da tipicidade e da antijuridicidade. Faltando um deles não há crime e assim sendo como poderia a Autoridade Policial prender alguém em flagrante, estando convencida de uma excludente de criminalidade? Não convence o argumento de que a análise da Autoridade Policial deve ser superficial, atendo-se tão somente à aparência da tipicidade formal, isso sob pena da admissão de que o sistema processual penal é erigido tendo um ator que não somente é autorizado, mas obrigado a agir violando sua consciência jurídica, bem como, o que é pior, lesionando os direitos fundamentais de alguém por mera formalidade. Seria o império de uma burocracia (ou "burrocracia") autoritária. A lei determinaria e obrigaria uma autoridade constituída a violar a própria lei para que depois outra autoridade consertasse essa violação, mas obviamente sem ter o poder de obliterar a desonra do recolhimento de um inocente ao cárcere.

Retomando o ensinamento de Silvio Maciel, é preciso reconhecer que o Delegado de Polícia é autoridade que detém "poder discricionário de decisões processuais", à qual necessariamente cabe analisar em cada caso concreto se ocorreu ou não crime para decidir pela lavratura de uma Prisão em Flagrante. Essa análise não é jamais reduzida à mera tipicidade formal, mas deve espraiar-se até a ilicitude. Não havendo violação da lei, mas sim norma permissiva da conduta não há crime e muito menos flagrante. Ao Delegado de Polícia não cabe uma análise parcial do fato a si submetido, mas uma análise do "fato por inteiro". Na dicção de Maciel é um "rematado disparate" que alguém seja preso por fato que obviamente não constitui crime para somente depois ser posto em liberdade. Por isso conclui que "nos casos de evidente situação excludente de ilicitude não deve o Delegado de Polícia lavrar Auto de Prisão, por ausência de crime". E no caso de lavratura indevida o melhor caminho não seria a concessão da liberdade provisória com vinculação prevista no artigo 310, Parágrafo Único, CPP, mas sim o relaxamento de uma prisão ilegal, nos termos do artigo 310, I, CPP. É claro que se no seguimento das investigações surgir uma mudança de rumos, de modo que a excludente inicialmente provável seja desmentida, poderá inclusive ser decretada a Prisão Preventiva, desde que presentes seus requisitos e fundamentos, já que toda cautelar, inclusive a liberdade provisória é informada pela cláusula "rebus sic stantibus". ^[04] É indiscutível que cabe razão total ao autor em destaque, simplesmente porque seu raciocínio se guia pelo bom senso e pela sanidade, enquanto alguns parecem pretender chancelar a insanidade e a burocracia (ou burrocracia) autoritária.

Como bem coloca Loberto, "quando se fala em prisão em flagrante delito, tem-se sinalizado erroneamente que o Delegado de Polícia pode/deve manter alguém no cárcere, sem analisar, ainda que perfunctoriamente, requisitos essenciais trazidos pela teoria do delito". Destaca o autor que a Constituição fala em "Flagrante Delito" (grifo nosso) e jamais em "flagrante de fato típico", muito menos de "flagrante de fato formalmente típico". A custódia de alguém com análise reduzida à "tipicidade formal e subjetiva" seria, em verdade, "um flagrante de fato formalmente típico", nunca um "Flagrante Delito" (grifo nosso). Para se falar em delito, infração penal, crime, é imprescindível, como lembra Loberto, para qualquer teoria do delito, que se incursione para além da tipicidade, adentrando na antijuridicidade (ilicitude). Na "ausência evidente de ilicitude" não se justifica a Prisão em Flagrante. Assim sendo, "não se apresenta oportuna a corrente, infeliz e cediça, segundo a qual o Delegado só analisa a tipicidade formal e subjetiva da conduta quando de efetuação da prisão em flagrante. Exigir menor esforço lógico – interpretativo do Delegado de Polícia não é desculpa para negar a qualquer pessoa o direito que lhe é inerente. O inverso disso tem se empreendido, em notado prejuízo a direito assegurado constitucionalmente". ^[05]

Não tem cabimento constranger uma Autoridade a fingir que não percebe a inexistência de delito a ser imputado a alguém, prendendo essa pessoa mesmo assim. Pessina já ensinava desde antanho que "o delito, em sua essência, tem por objeto o Direito, do qual constitui uma violação. O objeto geral de tal violação forma, pois, o próprio Direito; o objeto especial é aquele determinado dispositivo legal infringido pela ação humana. A essência íntima do delito está no jus frangere, e, por isso, o objectum, aquele que está diante do delito no momento de sua aparição, é o Direito em sua autoridade geral e em cada um de seus preceitos particulares. A relação entre delito e Direito é de repugnância, de oposição, de contradição absoluta: um dos termos é o delito; o outro, o Direito". ^[06]

Não pode haver infração penal, se não há contradição com o Direito posto. Se o Direito permite a conduta e prevê exclusão da antijuridicidade, não há delito, há conduta permitida pela ordem jurídica em seu conjunto. Por isso a análise de qualquer autoridade não pode se ater somente ao "objeto especial", mas deve abrir-se para o "objeto geral", que é a ordem jurídica. Não há espaço para a redução da atividade de uma autoridade, mormente quando em jogo o direito à liberdade do cidadão, à mera interpretação formal de tipos penais. Se uma lei determina ou insinua isso, essa lei só pode ser ilegítima porque inconstitucional na medida em que não respeita a dignidade humana da pessoa que se encontra sob o jugo da autoridade. Ademais, é ilegítima porque é, em última instância, injusta!

Para Muñoz Conde o conceito de delito implica em um "juízo de desvalor que recai sobre um fato ou ato humano", de modo que este é desaprovado e atribuível ao seu autor. ^[07] Resta evidente que para a conclusão da existência de um delito é necessário mais do que uma simples subsunção típica de uma conduta. Imprescindível é a valoração dessa conduta pela autoridade incumbida de tomar qualquer providência a respeito. Para que a conduta seja considerada criminosa deve haver um "desvalor" presente. Se a ação é permitida pela lei, não há desvalor, não há desaprovação e, portanto, não há crime. Sem crime não pode jamais haver prisão ("nulla custodia sine crimen").

Na doutrina nacional encontra-se Reale Júnior explicando:

"Para que se qualifique uma ação como crime, é necessário, segundo a doutrina predominante, que não só haja identidade entre a conduta paradigmática e a conduta concreta, mas é preciso também que essa conduta seja antijurídica e culpável". ^[08]

Esclarece ainda que o tipo penal "é puramente descritivo" e se distingue da antijuridicidade a qual se conforma como "um juízo de valor" que reconhece o caráter contrário à ordem jurídica da conduta avaliada. A tipicidade surge como "um elemento estanque e autônomo na estrutura do crime". ^[09]Obviamente, não pode uma autoridade ser coartada a analisar um caso sob sua atribuição, limitando-se a esse elemento estanque, forçando uma dissociação do conjunto do ordenamento jurídico, mormente quando essa dissociação artificiosa e reducionista pode conduzir a decisões injustas.

As noções mais modernas do próprio tipo, por isso mesmo, transcendem seu aspecto meramente formal (doutrina alemã), operando-se uma "passagem a uma concepção valorativa" que leva ao seu entendimento como "expressão legal da antijuridicidade". Nesse contexto, "a tipicidade como identidade do fato ao que é descrito pelo tipo penal, não traduz integralmente antijuridicidade, que constitui a contrariedade à norma de cultura, juridicamente reconhecida, mas apenas revela um indício de antijuridicidade, que legitima a dúvida sobre a ilicitude do fato". ^[10]

Sobre o que não há dúvida é que em não havendo antijuridicidade não há crime e em não havendo crime não pode haver prisão, ainda que em flagrante. Pergunta-se inclusive, flagrante de quê? O que legitimaria a prisão de alguém que induvidosamente, pelos elementos até então colhidos, agiu acobertada por excludentes de antijuridicidade? A dicção do artigo 310, Parágrafo Único, CPP? Parece que não. Muito mais crível é que essa dicção é que não tem legitimidade alguma, podendo e devendo a Autoridade Policial abster-se de prender em flagrante quem quer que esteja claramente acobertado por excludentes de criminalidade.

Em verdade, o dispositivo sob comento constitui uma formalidade pior do que estéril. Reflete um formalismo burocrático obtuso e autoritário. As formalidades estéreis são somente isso, estéreis; delas nada brota nem de bom, nem de mau e quando olvidadas também em nada influem. Desde que surgiu o Princípio da Instrumentalidade das formas não se pode reconhecer nulidade quando o ato praticado fora da forma chegou ao fim colimado. Mas um formalismo da laia do Parágrafo Único do artigo 310, CPP não é estéril. Dele brotam resultados. São resultados deletérios, abomináveis, na medida em que ofensivos dos direitos fundamentais, devido a uma estúpida sobreposição da forma ao conteúdo. É realmente lamentável que o legislador não tenha aproveitado a oportunidade da reforma para consertar essa aberração. Retomando as oportunas palavras de Loberto:

"Em tempos não tão remotos, o Delegado de Polícia foi visto como mero autômato da subsunção do fato ao texto puro e simples da lei penal. Mas os resquícios desse capítulo da história ainda maculam as vestes de Diké. Hodiernamente, o ordenamento constitucional exige do Delegado maior atuação no terreno da hermenêutica valorativa constitucional". ^[11]

É preciso não esquecer que todo esse resguardo da liberdade individual, seja pela Autoridade Policial, seja pelo Juiz, deve operar-se tão somente quando a presença de excludentes de antijuridicidade for "extreme de dúvida". Caso contrário, a concessão de liberdade provisória somente se poderá dar nos termos do artigo 310, III, CPP. ^[12] Deixe-se, porém, o alerta de que quando se fala em situação "extreme de dúvida", obviamente não significa "certeza absoluta". Isso porque se está em uma fase ainda inicial da "persecutio criminis". É preciso tão somente que se esteja dotado de um referencial probatório e indiciário suficiente para a formação de um convencimento jurídico seguro viável nessa fase. Nas palavras de Greco Filho, é exigível uma "probalilidade razoável" da presença de uma excludente. ^[13] É preciso ter uma noção clara da distinção entre possibilidade e probabilidade ou verossimilhança. Na probabilidade é que se deve basear a concessão do benefício e não na mera possibilidade. Inobstante a cognição nessa fase ainda não seja de profundidade exauriente, deve conformar-se a um aprofundamento suficiente para a formação de um juízo de probabilidade quanto ao reconhecimento da presença de uma excludente. Na lição de Pitombo:

"Juízo possível consiste naquele que, logicamente, não é contraditório. Inexistem razões fortes pró ou contra. Emerge neutral, assim: é possível que o homem seja o homicida, mas é possível que não o seja. Juízo provável é o verossímil. Aproxima-se da verdade, sem, necessariamente, ser verdadeiro. Parte de razões fortes, porém, ainda não decisivas. Não bastante suficientes. Surge aneutral, assim: é provável que o homem seja o homicida por causa das provas colhidas, mas talvez não o seja". ^[14] Transportando para nosso problema não basta ser possível que "A" tenha agido em legítima defesa, podendo haver assim agido ou não. É necessário que, de acordo com o apurado até então seja provável que "A" tenha atuado em legítima defesa, haja provas e indícios convincentes nesse sentido, embora ainda não definitivos. Então é provável que "A" tenha atuado em legítima defesa, mas pode ser que não. No mundo do possível há chances iguais pró e contra. Nele cabem inclusive acontecimentos pouco prováveis. É possível ganhar na mega – sena quando se joga um bilhete, mas não é provável. Na seara do provável os elementos pró são mais intensos do que os contra, embora a dúvida ainda possa persistir.

Também Muccio defende a tese de que a Autoridade Policial pode deixar de custodiar aquele que age acobertado por excludentes. Sinaliza com a lavratura do auto e a declaração de sua insubsistência de forma fundamentada nos termos do artigo 304, § 1º., CPP, desde que fortemente provável a presença da excludente. Toma-se a liberdade de transcrever o texto:

"A autoridade policial, por força do art. 304, § 1º., do CPP, poderá, é certo, relaxar a prisão em flagrante, se da oitiva do condutor, das testemunhas, do ofendido e do interrogatório do autor do fato, verificar que delas não resulta contra o último fundada suspeita. O órgão do Ministério Público também poderá requerer, e o juiz determinar o arquivamento do inquérito policial, quando verificar que o indiciado agiu em legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito ou estrito cumprimento de dever legal. Contudo, para que a autoridade policial relaxe o flagrante, e o promotor de justiça requeira o arquivamento do inquérito policial, é necessário que a prova da excludente de antijuridicidade seja segura, indene de dúvida, forte, robusta, irretorquível, incontroversa, límpida etc. Na existência de dúvida, o flagrante não será relaxado e o inquérito policial não será arquivado, uma vez que nesta fase não se reclama juízo de certeza. Na fase do inquérito vigora o princípio in dubio pro societate e não o princípio in dubio pro reo. A discussão sobre a incidência ou não da excludente de antijuridicidade ou de ilicitude fica reservada para o processo stricto sensu. Admitir o processo quando a excludente de antijuridicidade se mostra provável, vamos lá, afinal é o meio adequado para que seja conhecida e reconhecida; mas admitir a prisão provisória quando há forte juízo de probabilidade de estar o réu acobertado por uma excludente de ilicitude seria grave ofensa ao direito de liberdade. Daí a garantia da liberdade provisória com fundamento no parágrafo único do art. 310 do CPP". ^[15]

Conclui-se, assim, que não resta dúvida de que cabe ao Delegado de Polícia a análise completa da existência de uma infração penal com todos os seus elementos e não somente a perfunctória verificação da tipicidade formal para a deliberação da lavratura ou, mesmo após esta, da custódia de um cidadão. Diverso entendimento resultaria em verdadeira esquizofrenia jurídica que, como todo ato insano, pode resultar em consequências funestas.

REFERÊNCIAS

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TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo Penal. 7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 1990.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 33ª. ed. São Paulo: Saraiva,2011.

Notas

1. ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal Brasileiro Anotado. Campinas: Bookseller, 2000, p. 423.
2. TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo Penal. 7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 58.
3. Nesse diapasão Nucci sustenta que à Autoridade Policial só cabe o juízo de tipicidade, abstendo-se de analisar excludentes do crime. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: RT, 2008, p. 611. Ver o comentário crítico de Silvio Maciel: GOMES, Luiz Flávio, MARQUES, Ivan Luís (coord.). Prisão e Medidas Cautelares. 2ª. ed. São Paulo: RT, 2011., p. 138.
4. Op. Cit., p. 138 – 140.
5. LOBERTO, Eduardo de Camargo. A prisão em flagrante e a Constituição. Disponível em www.jus.com.br [2] , acesso em 16.10.11.
6. PESSINA, Enrico. Teoria do Delito e da Pena. Trad. Fernanda Lobo. São Paulo: Rideel, 2006, p. 12.
7. CONDE, Francisco Moñoz. Teoria Geral do Delito. Trad. Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 3.
8. REALE JÚNIOR, Miguel. Teoria do Delito. São Paulo: RT, 1998, p. 38.
9. Op. Cit., p. 40.
10. Op. Cit., p. 40.
11. LOBERTO, Eduardo de Camargo. Op. Cit.
12. Neste sentido: TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 33ª. ed. São Paulo: Saraiva,2011, p. 521.
13. GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 8ª. ed. São Paulo: Saraiva,2010, p. 268.
14. PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. Do Sequestro no Processo Penal Brasileiro. São Paulo: José Bushatsky. 1973, p. 134 – 135.
15. MUCCIO, Hidejalma. Curso de Processo Penal. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 1214 – 1215.