O Estatuto da Criança e do Adolescente possui através da sua lei nº 8.069/90 que fora intitulado, carinhosamente, de ECA, é uma lei ordinária federal que dispõe da proteção integral à criança e ao adolescente. O Estatuto tem como seu objetivo trazer nos seus artigos os direitos fundamentais da nossa infância e adolescência, sem exclusão qualquer. O estatuto define por uma série de princípios que representam a nova política do Estado do direito da criança e do adolescente, onde é constituído pelo dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e também do Poder Público assegurando com total prioridade a efetivação dos direitos e deveres à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização e muitos outros direitos explícitos na Lei.
A guarda de criança e adolescente da qual trata o Estatuto é referente à colocação de crianças e adolescentes que se encontram em situações de risco em família substituta, quando os pais tenham ou não sido destituído do poder familiar.
Segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente (1990), em seu artigo 28, “colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independente da situação jurídica da criança e do adolescente, nos termos desta lei”.
A colocação de crianças e adolescentes em família substituta sobre a forma de tutela ou adoção só é possível com o consentimento dos pais, ou quando os pais biólogos tiverem sido destituídos do poder familiar.
O artigo 33 do Estatuto nos mostra que a guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, confere ao seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê duas modalidades de guarda: definitiva e provisória. A primeira regulariza a posse de fato da criança e do adolescente, podendo ser deferida cautelar, preparatória ou, incidentemente, nos processos de tutela e adoção. É provisória, precária, especial que se destina a atender situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsáveis, fora dos casos de tutela ou adoção e até que sejam tomadas as medidas adequadas para a defesa de seus interesses. Conforme o artigo 33, inciso 2º do Estatuto, excepcionalmente, deferir-se-á guarda,fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta de representação para a prática de atos determinados.
Há quem distinga três modalidades de guarda: provisória, permanente e peculiar.A primeira surge do artigo 33,§1º que pode ser deferida liminar ou incidentalmente nos procedimentos de tutela e adoção. A segunda, prevista no artigo 33,§ 2º, primeira hipótese, destina-se a atender situação peculiar onde não se logrou sucesso a uma tutela ou adoção. É medida perene, estimulada pelo artigo 34. A terceira, pelo artigo 33,§2º, segunda hipótese, apresenta-se como novidade no estatuto e visa suprir uma eventual falta dos pais. (MARCHESA FILHO, 2002, p.56).
Pais estes que se encontra em localidade diversa a do menor e estão impedidos de se deslocarem, necessitando de representação. A guarda pode ser modificada a qualquer momento mediante ato judicial.
Apesar de que, na prática, dentro da sociedade em que vivemos presenciamos muito, ainda, crianças e adolescentes sendo instrumentos de violação para interesses não somente do Estado como também dos seus genitores, paramos para pensar nesta situação crítica em que mesmo sendo aparado a todas estas Leis, é corriqueiro na vida cotidiana escutarmos relatos ferindo todos estes direitos e deveres.
Portanto, na visão que aborda o ECA, em relação aos direitos fundamentais, concebe a criança como um ser dotado de direitos que precisam ser concretizados. É importante enfatizar que, segundo o mesmo é caracterizada criança a pessoa de até 12 anos de idade incompleto, sendo o adolescente aquele entre 12 e 18 anos de idade.
Destaca-se, a necessidade de uma ampla campanha a respeito do ECA que seria uma iniciativa da maior importância política, na perspectiva constitucional de garantir os direitos das crianças e dos adolescentes.
Vale ressaltar, com isso, como instrumento desta causa os que devem ser formados em cada município, em cada estado e no plano nacional que são os Conselhos Tutelares, que buscam soluções, encaminhando ao Ministério Público/Judiciário, desenvolvendo trabalho junto à família e à comunidade ou mesmo requisitando serviços públicos, cuidando para que as crianças e adolescentes tenham acesso efetivo aos seus direitos. Estes se constituem em instrumentos importantes para a efetivação do ECA e para que, desse modo, sejam concretizados os direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes.
As ações da própria ação civil pública para a responsabilização de autoridades que sendo por ação ou omissão deixam de cumprir o ECA e tornando-se em um instrumento de garantia dos direitos infanto-juvenis e com certeza poderá contribuir para a superação que há entre o marco legal e a plena efetivação destes direitos às pessoas mais importantes da causa,as crianças e dos adolescentes no nosso Brasil.
Portanto, o princípio do Estatuto da Criança e do Adolescente é a garantia e o privilégio dos direitos das crianças e dos adolescentes, como pessoas em desenvolvimento. O instituto da guarda compartilhada, tem como um de seus objetivos o convívio freqüente das crianças e dos adolescentes com seus pais, após a separação conjugal encontrado no Estatuto da Criança e do Adolescente , mecanismo legais para a efetivação da guarda compartilhada, uma vez que este instituto privilegia o direito da criança e do adolescente de ser criado no seio familiar
Mas, não basta somente todo este aparato legal, e’ preciso que os pais saibam a sua verdadeira responsabilidade na vida de seus filhos. O pai presente ou a mãe presente,influencia muito na vida e na formação de um ser humano,neste caso ,a criança ou o adolescente.Serias são as conseqüências envolvidas na vida destes seres,em relação a ausência do pai ou da mãe em suas vidas.
Muitas são as crianças que crescem sem o pai ou sem a mãe, sem o afeto,sem atenção,sem saber o que e o colo de seus progenitores.Uma criança que não se relaciona com o pai ou com a mãe,fica sem identidade,sem chão.O lado psicológico destas crianças ficam abalados para o resto da vida,mesmo,que por algum momento são criados por outras pessoas da família ou adoção,mas,não e’ a mesma coisa se fosse no seu âmbito familiar.
O preconceito sofrido por estas crianças sem o convívio de seus pais em suas vidas,há um desfecho de buraco interior causados em que no decorrer dos anos passados da suas vidas,não são supridos ou esquecidos por outras coisas que a vida os proporcionam,e com isto,datas comemorativas,reuniões da escola,beijo do pai ou da mae,um bolo de feliz aniversario que estas crianças de pais ausentes em suas vidas não os tiveram,não voltam.O que fazer para que os pais,parem de ser ausentes nas vidas dos seus filhos?Pois bem,carinho e amor você não cobra,e’ espontâneo,e’ de dentro para fora,sabemos que o tempo perdido em um crescimento de um filho sem acompanhamento paternal ou maternal,não volta,cobranças dos filhos haverá para talvez pelo resto da vida.
Esta questão tem que ser muito bem trabalhada psicologicamente a estes filhos,pois,são os mais afetados e os menos desprotegidos no caso concreto,apesar da proteção e amparo legal.
Cabe aos pais, fornecer aos seus filhos educação e criação; representá-los até os dezesseis anos e assisti-los desta aos dezoitos anos, tê-los em sua guarda e companhia; na sua falta nomear tutor, permitir ou negar consentimento para casarem e reclamá-los de quem o detenha ilegalmente, conforme estabelecido no art. 1634 do Código Civil.
Com todas as atribuições que os pais têm em relação aos filhos, contudo são os pais que decidem sobre a escola dos filhos, seja pública ou privada. Caso não haja cumprimento desse dever, estes sofrerão sanções, criminal por abandono material (art. 244 e 246, CP), e civil com a perda desse poder. Pois cabe aos pais educar e criar seus filhos.
De acordo com Waldyr Grisard Filho, em sua interpretação diz:
"A guarda é, há um tempo, um direito, como o de reter o filho no lar, conservando-o junto a si, o de reger sua conduta, o de reclamar de quem o detenha, o de proibir-lhe companhias nefastas e de freqüentar determinados lugares, o de fixar-lhe residência e domicílio e, a outro, como o de providenciar pela vida do filho, de velar por sua segurança e saúde e prover ao seu futuro. (GRISARD FILHO, 2002, p.47 e 48)."
Caberá aos pais caso haja descumprimento desses direitos concedido aos filhos, sanções civis e penais, caracterizando abandono familiar. Aos pais cabe prover as necessárias condições de sobrevivência e desenvolvimento dos filhos enquanto não atingida à maioridade civil, são a educação, a saúde, a moral, o emocional, valores estes que implica a promoção de todos os valores à preparação do menor a cidadania, se os tiverem em sua companhia e guarda.
A guarda é um dos atributos do Poder Familiar, figurando, ao lado da tutela e da adoção, como forma de colocação em família substituta, conforme prevê o artigo 101, inciso VIII, do Estatuto da Criança e do Adolescente. O Poder Familiar está previsto nos artigos 1.630 a 1.638 do Código Civil, competindo aos genitores o exercício, enquanto a guarda está disciplinada nos artigos 1.583 a 1.590 do Código Civil (2002), com o reforço do artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, “podendo ser atribuída a qualquer pessoa habilitada a exercê-la, a guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente”.
A separação de um casal não retira dos genitores o dever de cuidado, assistência e proteção aos filhos enquanto não atingirem a maioridade civil (art. 1.632 Código Civil). O fim do casamento ou da união estável não deveria comprometer a continuidade dos vínculos parentais, porquanto o exercício do Poder Familiar em nada é afetado pela separação, em que pese às mudanças que se operam na vida dos filhos.
Em relação aos bens e usufrutos dos filhos, cabe aos pais ou genitores administrá-los enquanto este seja menor. Onde são proibidos de praticar atos que ultrapassem a simples administração. Em relação à alienação dos bens do filho, somente poderá ocorrer se houver autorização do juiz.
Preceitua-se o art. 1691 do código civil (2002), “não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz”.
No parágrafo único do referido artigo, diz que perderam pleitear a declaração de nulidade dos atos previstos, os filhos, os herdeiros e o representante legal.
Diante disto é o entendimento do Caio Roberto Gonçalves, vai dizer:
"Os pais devem zelar pela preservação do patrimônio que administram, não podendo praticar atos dos quais possa resultar uma diminuição patrimonial. Para alienar ou gravar de ônus reais os bens imóveis dos filhos menores precisam obter autorização judicial, mediante a demonstração da necessidade, ou evidente interesse da prole. Expedido o alvará, a venda poderá ser feita a quem melhor pagar não devendo o preço ser inferior ao da avaliação. (GONÇALVES, 2007, p.378)."
Desta forma, somente será excluído da administração dos pais ou genitores, os bens e usufrutos que são adquiridos pelo filho havido fora do casamento, os valores recebidos em relação a sua profissão, os bens adquiridos por herança e os bens deixados de herança ao filho. Diante do exposto, cabe aos pais desde o nascimento do filho, enquanto menores, tê-los em sua guarda, educá-los, nunca de forma imoderada. Tendo estes o dever de exercer o poder familiar, garantido e administrando os bens, nunca ultrapassando os limites da lei.
Independente de o filho ser concebido na constância do casamento, ou fora do casamento, os pais tem sobre ele o poder familiar, seja conjuntamente, ou o direito de guarda ou visita. Já quando houver a presença de ambos, estes têm direito se exercitá-lo igualmente. Torna-se assim imprescindível a relação existe entre os filhos e a responsabilidade que os pais têm sobre estes, sendo dever destes exercer o poder familiar para a formação dos filhos.
Com isto, podemos pensar que todos os direitos e deveres doam pais em relação aos filhos, não fica somente no que a Lei explica em seus artigos, mas, vai muito, além disto, pois cabe a convivência da relação no dia a dia, afeto, carinho, compreensão, dedicação e também a opinião do filho, do menor nesta relação,para que com isto seja um adulto feliz e melhor dentro do seu eu e na sociedade.