O exercício da liberdade de expressão nas redes sociais
Autora: Jessica Belber Cavalcanti [2]
INTRODUÇÃO
O presente artigo trata da relação entre direito e redes sociais, e tem como objetivo analisar os aspectos do direito à liberdade de expressão na utilização desta recente tecnologia.
O estudo foi organizado em quatro capítulos: o primeiro capítulo fala sobre como a liberdade de expressão é abordada no texto constitucional e também traz o histórico de como este direito fundamental foi abordado nas constituições passadas; o segundo capítulo trata da utilização das redes sociais no Brasil e aborda problemas como o anonimato, a responsabilidade civil dos provedores, o dano moral e conflitos entre os princípios, também trata do Projeto de Lei do Marco Civil da Internet, que visa maior segurança dos “litígios digitais”; o terceiro capítulo trata de problemas decorrentes do uso das redes sociais em algumas áreas do direito (direito penal, direito menorista, direito do consumidor e direito do trabalho); e o quarto capítulo traz como possível solução para eventuais danos causados por outros usuários da Rede a tutela preventiva, além de mecanismos de autodefesa para usuários que não queiram ter sua privacidade invadida, e educação para o uso responsável da rede social.
A metodologia utilizada para o estudo foi predominantemente pesquisa bibliográfica, enriquecida com reportagens, pesquisa jurisprudencial e consulta à legislação.
LIBERDADE DE EXPRESSÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
O direito à liberdade de expressão é garantido pela Constituição Federal Brasileira em seu artigo quinto, que abre o Capítulo I ("Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos") do Título II da Carta Magna, intitulado "Dos Direitos e Garantias Fundamentais", da seguinte forma:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
(...)
IX- é livre a expressão de atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independente de censura ou licença.
Esse mesmo artigo do texto constitucional também prevê o seguinte:
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Neste sentido, podemos também considerar a liberdade de expressão como direito fundamental por estar garantida pelo "Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos", adotado pela XXI Sessão da Assembleia Geral da ONU, em 16 de dezembro de 1966 e ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992, após ser aprovado pelo Congresso Nacional em decreto legislativo de 12 de dezembro de 1991.
O referido pacto dispõe, em seu artigo 19, que:
1. Ninguém poderá ser molestado por suas opiniões.
2. Toda pessoa terá direito à liberdade de expressão; esse direito incluirá a liberdade de procurar, receber e difundir informações e ideias de qualquer natureza, independentemente de considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro meio de sua escolha.
3. O exercício do direito previsto no parágrafo 2 do presente artigo implicará deveres e responsabilidades especiais. Consequentemente, poderá estar sujeito a certas restrições, que devem, entretanto, ser expressamente previstas em lei e que se façam necessárias para:
a) assegurar o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas;
b) proteger a segurança nacional, a ordem, a saúde ou a moral públicas.
Da mesma forma, deve-se considerar o "Pacto de São José da Costa Rica". A carta de adesão do Brasil à Convenção Americana sobre Direitos Humanos foi depositada em 25 de setembro de 1992. A promulgação da Convenção se deu pelo decreto presidencial n. 678, de 6 de novembro de 1992. O documento foi adotado no âmbito da Organização dos Estados Americanos, a OEA, em 22 de novembro de 1969, e entrou em vigor em 18 de julho de 1978.
Dispõem os incisos 1, 2 e 3 de seu artigo 13:
1. Toda pessoa tem o direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e ideias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha.
2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito à censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas em pela lei a ser necessárias para assegurar:
a) o respeito dos direitos ou à reputação das demais pessoas; ou
b) a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas.
3. Não se pode restringir o direito de expressão por vias e meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de frequências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de ideias e opiniões.
HISTÓRICO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO NO BRASIL.
Se bem que a história dos direitos fundamentais do homem – como de resto, de todos os direitos – tenha seu momento inicial situado bem antes do seu registro ou constância em documentos, é a partir destes que se pode cogitar ou afirmar objetivamente a sua existência. (FERREIRA, 1997, P. 114)
O primeiro documento nacional que dispõe sobre a liberdade de expressão é a Constituição Politica do Imperio do Brazil, de 25 de Março de 1824, que informou em seu artigo 179, inciso IV, o seguinte:
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte.
(...)
IV. Todos podem communicar os seus pensamentos, por palavras, escriptos, e publical-os pela Imprensa, sem dependencia de censura; com tanto que hajam de responder pelos abusos, que commetterem no exercicio deste Direito, nos casos, e pela fórma, que a Lei determinar.
Por meio deste dispositivo é possível perceber a ideia de expressão democrática, porém os abusos decorrentes da informação não ficariam impunes.
Em 1891, a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, previa a livre manifestação de ideias, sendo que os abusos seriam responsabilizados e vedando o anonimato, conforme demonstrado em seu artigo 72, § 12, abaixo:
Art. 72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
§ 12 - Em qualquer assunto é livre a manifestação de pensamento pela imprensa ou pela tribuna, sem dependência de censura, respondendo cada um pelos abusos que cometer nos casos e pela forma que a lei determinar. Não é permitido o anonimato.
A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934, dispõe em seu artigo 113, inciso 9:
Art 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
9) Em qualquer assunto é livre a manifestação do pensamento, sem dependência de censura, salvo quanto a espetáculos e diversões públicas, respondendo cada um pelos abusos que cometer, nos casos e pela forma que a lei determinar. Não é permitido anonimato. É segurado o direito de resposta. A publicação de livros e periódicos independe de licença do Poder Público. Não será, porém, tolerada propaganda, de guerra ou de processos violentos, para subverter a ordem política ou social.
O texto acima demonstra certas limitações ao direito de manifestação das ideias: poderia haver censura no âmbito dos espetáculos e diversões públicas. Também se limita à propaganda de guerra ou de processos violentos, uma forte característica do período pós-guerra.
A Constituição de 1937 foi inspirada na Constituição polonesa de 1935 e imposta por Getúlio Vargas, por meio de golpe de Estado, instituindo o Estado Novo. Em tal documento, houve um certo retrocesso quanto à liberdade de expressão, pois havia demasiada preocupação em “garantir a paz pública” e o “bem-estar do povo”, sendo permitida a censura prévia, conforme demonstrado em seu artigo 122, inciso 15, abaixo:
Art 122 - A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
15) todo cidadão tem o direito de manifestar o seu pensamento, oralmente, ou por escrito, impresso ou por imagens, mediante as condições e nos limites prescritos em lei.
A lei pode prescrever:
a) com o fim de garantir a paz, a ordem e a segurança pública, a censura prévia da imprensa, do teatro, do cinematógrafo, da radiodifusão, facultando à autoridade competente proibir a circulação, a difusão ou a representação;
b) medidas para impedir as manifestações contrárias à moralidade pública e aos bons costumes, assim como as especialmente destinadas à proteção da infância e da juventude;
c) providências destinadas à proteção do interesse público, bem-estar do povo e segurança do Estado.
A Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946, retoma o que havia sido disposto na Constituição de 1934 sobre a livre manifestação do pensamento. Isso porque Getúlio Vargas havia sido deposto e com o fim da Segunda Guerra Mundial, começaram a surgir movimentos para redemocratização do Brasil. Sendo assim, não haveria mais censura prévia. É importante ressaltar também, que pela primeira vez fica vedado manifestar-se preconceituosamente sobre raça ou classe, conforme art. 141, § 5º desta Constituição, abaixo:
Art 141 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
§ 5º - É livre a manifestação do pensamento, sem que dependa de censura, salvo quanto a espetáculos e diversões públicas, respondendo cada um, nos casos e na forma que a lei preceituar pelos abusos que cometer. Não é permitido o anonimato. É assegurado o direito de resposta. A publicação de livros e periódicos não dependerá de licença do Poder Público. Não será, porém, tolerada propaganda de guerra, de processos violentos para subverter a ordem política e social, ou de preconceitos de raça ou de classe.
Em 1964, a Presidência do Brasil sofreu um golpe de Estado e a governança passou a ser exercida mediante um regime militar. Como reflexo, surgiu a Constituição de 1967 que prevê o direito à liberdade de expressão em seu art. 150, § 8º, conforme segue:
Art 150 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
§ 8º - É livre a manifestação de pensamento, de convicção política ou filosófica e a prestação de informação sem sujeição à censura, salvo quanto a espetáculos de diversões públicas, respondendo cada um, nos termos da lei, pelos abusos que cometer. É assegurado o direito de resposta. A publicação de livros, jornais e periódicos independe de licença da autoridade. Não será, porém, tolerada a propaganda de guerra, de subversão da ordem ou de preconceitos de raça ou de classe.
Porém, apesar de ser mantido esse direito na lei, o artigo 151, demonstra certo retrocesso ao impor uma grave sanção a quem se utilizar desse direito para atentar contra a ordem democrática ou para praticar corrupção: suspensão do direito pelo prazo de dois a dez anos, conforme demonstrado no dispositivo abaixo:
Art 151 - Aquele que abusar dos direitos individuais previstos nos §§ 8º, 23. 27 e 28 do artigo anterior e dos direitos políticos, para atentar contra a ordem democrática ou praticar a corrupção, incorrerá na suspensão destes últimos direitos pelo prazo de dois a dez anos, declarada pelo Supremo Tribunal Federal, mediante representação do Procurador-Geral da República, sem prejuízo da ação civil ou penal cabível, assegurada ao paciente a mais ampla, defesa.
Posteriormente, com o fim do governo militar, foi promulgada a constituição atual, conhecida pela doutrina como Constituição Cidadã, que ampliou o direito à liberdade de expressão, de forma que pode haver a responsabilização do ato que causar dano a outrem ou à ordem, saúde e segurança nacionais, porém não existe mais a suspensão do direito à manifestação de ideias.
2. UTILIZAÇÃO DAS REDES SOCIAIS NO BRASIL
A Utilização das Redes Sociais vem crescendo a cada ano no Brasil. Uma pesquisa do Instituto Datafolha, datada de 18 de junho de 2013, comprovou que atualmente as Redes Sociais têm mais prestígio e influência que políticos e instituições:
72% dizem que estas últimas (as redes sociais) têm muita influência na sociedade brasileira, outros 18% avaliam que tem pouca influência, e 5%, nenhuma influência. O índice de muita influência obtido pelas redes sociais, neste caso, é similar ao verificado quando citada a imprensa (70%) (OPINIÃO PÚBLICA. Rede Social e Imprensa têm maior prestígio e poder na sociedade brasileira. Disponível em: <http://datafolha.folha.uol.com.br/opiniaopublica/2013/06/1297630-rede-social-e-imprensa-tem-maior-prestigio-e-poder-na-sociedade-brasileira-dizem-paulistanos.shtml/>. Acesso em 18 de março de 2013).
Segundo o Instituto, “As entrevistas foram feitas em todas as regiões da cidade, com 805 entrevistados que representam a população da cidade de São Paulo. A margem de erro é de 4 pontos para mais ou para menos”(OPINIÃO PÚBLICA. “Rede Social e Imprensa têm maior prestígio e poder na sociedade brasileira”. Disponível em: <http://datafolha.folha.uol.com.br/opiniaopublica/2013/06/1297630-rede-social-e-imprensa-tem-maior-prestigio-e-poder-na-sociedade-brasileira-dizem-paulistanos.shtml/>. Acesso em 18 de março de 2013).
Outra pesquisa, realizada pelo Instituto Ibope, comprova que, no Brasil, o total de usuários das Redes Sociais equivale a 86% dos usuários ativos da internet. (IBOPE. “Número de usuários de redes sociais ultrapassa 46 milhões de usuários”. Disponível em: <http://www.ibope.com.br/pt-br/noticias/paginas/numero-de-usuarios-de-redes-sociais-ultrapassa-46-milhoes-de-brasileiros.aspx/>. Acesso em 18 de março de 2014).
Diante desses fatos, é fácil perceber a necessidade de discussão do assunto no mundo jurídico. A rede social acabou por ser incorporada à cultura dos brasileiros e por isso podemos esperar que influenciem também o Direito Brasileiro.
2.1 O PROBLEMA DO ANONIMATO E A RESPONSABILIDADE CIVIL NAS REDES SOCIAIS
Conforme já falado em capítulo anterior, a manifestação de pensamento anônima é vedada (art. 5º, IV, CF), porém o Anonimato Online vem sendo um dos grandes problemas da “Era digital”. Isso porque em várias redes sociais é possível que se comente sobre o que foi postado, escolhendo não ser identificado.
É muito comum, portanto, que esses comentários feitos por um usuário anônimo sejam ofensivos e racistas, com o intuito de atingir moralmente uma determinada pessoa ou uma classe inteira.
Segundo Liliana Paesani,
Na Rede, é possível assumir e construir uma identidade livre de condicionamentos (pode ser omitido o nome e a condição econômica e social do indivíduo). Toda tentativa de limitar a possibilidade do anonimato (como, por exemplo, obrigando o usuário a fornecer a própria identidade ao gestor da rede, que poderia revelá-la somente ao magistrado em caso de crime ou dano civil) violaria um dos pontos cardeais da Internet: o de ser o espaço da liberdade total. (PAESANI, 2006, p.54)
Se algum dano for causado por um usuário anônimo, é possível indentificar o computador que este utilizou, pelo seu IP (Internet Protocol), a gravação de endereço do usuário.
O Supremo Tribunal de Justiça tem entendido que o IP é suficiente para identificar usuário, conforme acórdão abaixo:
“DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. GRATUIDADE DO SERVIÇO. INDIFERENÇA. PROVEDOR DE CONTEÚDO. FISCALIZAÇÃO PRÉVIA DO TEOR DAS INFORMAÇÕES POSTADAS NO SITE PELOS USUÁRIOS. DESNECESSIDADE. MENSAGEM DE CONTEÚDO OFENSIVO. DANO MORAL. RISCO INERENTE AO NEGÓCIO. INEXISTÊNCIA. CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE CONTEÚDO ILÍCITO. RETIRADA IMEDIATA DO AR. DEVER. DISPONIBILIZAÇÃO DE MEIOS PARA IDENTIFICAÇÃO DE CADA USUÁRIO. DEVER. REGISTRO DO NÚMERO DE IP. SUFICIÊNCIA.
1. A exploração comercial da internet sujeita as relações de consumo daí advindas à Lei nº 8.078/90.
2. O fato de o serviço prestado pelo provedor de serviço de internet ser gratuito não desvirtua a relação de consumo, pois o termo "mediante remuneração" contido no art. 3º, § 2º, do CDC deve ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor.
3. A fiscalização prévia, pelo provedor de conteúdo, do teor das informações postadas na web por cada usuário não é atividade intrínseca ao serviço prestado, de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site que não examina e filtra os dados e imagens nele inseridos.
4. O dano moral decorrente de mensagens com conteúdo ofensivo inseridas no site pelo usuário não constitui risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo, de modo que não se lhes aplica a responsabilidade objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do CC/02.
5. Ao ser comunicado de que determinado texto ou imagem possui conteúdo ilícito, deve o provedor agir de forma enérgica, retirando o material do ar imediatamente, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano, em virtude da omissão praticada.
6. Ao oferecer um serviço por meio do qual se possibilita que os usuários externem livremente sua opinião, deve o provedor de conteúdo ter o cuidado de propiciar meios para que se possa identificar cada um desses usuários, coibindo o anonimato e atribuindo a cada manifestação uma autoria certa e determinada. Sob a ótica da diligência média que se espera do provedor, deve este adotar as providências que, conforme as circunstâncias específicas de cada caso, estiverem ao seu alcance para a individualização dos usuários do site, sob pena de responsabilização subjetiva por culpa in omittendo.
7. Ainda que não exija os dados pessoais dos seus usuários, o provedor de conteúdo, que registra o número de protocolo na internet (IP) dos computadores utilizados para o cadastramento de cada conta, mantém um meio razoavelmente eficiente de rastreamento dos seus usuários, medida de segurança que corresponde à diligência média esperada dessa modalidade de provedor de serviço de internet.
8. Recurso especial a que se nega provimento.” (REsp 1193764/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 08/08/2011)
No mais, o STJ entende que não há responsabilidade objetiva do provedor, porém este fica obrigado a retirar imediatamente o conteúdo ofensivo:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PROVEDOR. MENSAGEM DE CONTEÚDO OFENSIVO. RETIRADA. REGISTRO DE NÚMERO DO IP. DANO MORAL. AUSÊNCIA. PROVIMENTO.
1.- No caso de mensagens moralmente ofensivas, inseridas no site de provedor de conteúdo por usuário, não incide a regra de responsabilidade objetiva, prevista no art. 927, parágrafo único, do Cód. Civil/2002, pois não se configura risco inerente à atividade do provedor. Precedentes.
2.- É o provedor de conteúdo obrigado a retirar imediatamente o conteúdo ofensivo, pena de responsabilidade solidária com o autor direto do dano.
3.- O provedor de conteúdo é obrigado a viabilizar a identificação de usuários, coibindo o anonimato; o registro do número de protocolo (IP) dos computadores utilizados para cadastramento de contas na internet constitui meio de rastreamento de usuários, que ao provedor compete, necessariamente, providenciar.
(REsp 1306066/MT, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, DJe 02/05/2012);
Caso o provedor não retire de imediato o conteúdo ofensivo, poderá responder solidariamente pelo dano causado, conforme seguinte acórdão:
AGRAVO REGIMENTAL. CONCESSÃO PARCIAL DE LIMINAR. MANDADO DE SEGURANÇA. QUEBRA DE SIGILO TELEMÁTICO DETERMINADA POR JUÍZO CRIMINAL. PRETENSÃO DA PESSOA JURÍDICA IMPETRANTE FACEBOOK DE SE EXIMIR DA APRESENTAÇÃO DE DADOS DE PESSOA INVESTIGADA. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. IMPOSIÇÃO DE MULTA DIÁRIA POR DESCUMPRIMENTO. PRECEDENTE DO STJ. ADEQUAÇÃO E NECESSIDADE DA INTERRRUPÇÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS NO BRASIL ANTE A RECUSA NO CUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. AFASTAMENTO DA RESPONSABILIZAÇÃO CRIMINAL DOS DIRIGENTES LOCAIS PELO DELITO DO ART. 348 DO CP. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SUSPENSÃO PARCIAL DA DECISÃO IMPUGNADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1- A impetrante pretende se eximir da determinação judicial, no sentido de viabilizar a interceptação, em tempo real, de perfil cadastrado no Site Facebook (www.facebook.com.br [3]), com a consulta de seu conteúdo pelo prazo de 15 (quinze) dias e o fornecimento de senha à autoridade policial investigante. 2- Ato impugnado que determinou que a impetrante cumpra a ordem, em 24 (vinte e quatro) horas, sob pena de multa diária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), até o limite de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), interrupção das atividades e serviços no Brasil, mediante bloqueio de todos os IPs do domínio facebook.com e, por fim, a responsabilização dos seus dirigentes locais nos termos do art. 348 do Código Penal (favorecimento pessoal). 3- O artigo 5º, inciso XII, da Constituição da República estabelece a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. 4- Conquanto o preceito constitucional institua como regra a proteção à intimidade, conferindo ressalva expressa de quebra do sigilo apenas nas hipóteses de comunicações telefônicas, razões de interesse público podem legitimar a adoção de medidas que relativizem a proteção individual de modo a alcançar igualmente outras situações, quando confrontado o princípio com outros valores constitucionais igualmente protegidos, tendo em vista que nenhum direito ou garantia fundamental previsto na Lei Maior se reveste de caráter absoluto. 5- Ausência, ao menos em sede de cognição sumária, de ilegalidade do ato apontado como coator, uma vez que compete a qualquer pessoa física ou jurídica situada no Brasil cumprir as ordens advindas do Poder Judiciário, não podendo se valer da legislação alienígena para escapar desse mister, sob pena de ofensa à própria soberania nacional, já que o fato investigado foi perpetrado neste País. 6- Hipótese em que a impetrante possui conhecimento da ordem judicial há, no mínimo, trinta dias, tendo tido tempo mais do que suficiente para diligenciar as providências necessárias em suas sedes no exterior a fim de dar cumprimento à ordem do Poder Judiciário brasileiro. 7- Informações da autoridade impetrada, advindas posteriormente à decisão recorrida dando conta de que a investigação relaciona-se à existência de um grupo criminoso e estruturado voltado à prática de crimes de moeda falsa, formação de quadrilha e de lavagem de dinheiro em vários Municípios e Estados da Federação, cabendo à autoridade judicial - e não à impetrante - a análise sobre a necessidade e adequação da quebra de sigilo telemático. 8- Existência de precedentes jurisprudenciais, inclusive da Corte Especial do E. STJ, reconhecendo a possibilidade da fixação de multa diária pelo descumprimento reiterado de ordem judiciais. 9- Ao menos neste momento e considerando o fato de que a impetrante vem resistindo à ordem judicial, entende-se que a interrupção das suas atividades é medida que se mostra inteiramente necessária e imprescindível à investigação. 10- Agravo regimental a que se nega provimento.
(TRF-3 - MS: 27053 SP 0027053-77.2013.4.03.0000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, Data de Julgamento: 07/11/2013, PRIMEIRA SEÇÃO)
Apesar do entendimento do STJ de que a identificação do IP é importante e suficiente para identificação de usuário anônimo, é válido lembrar que o IP identifica uma máquina e não uma pessoa. Ou seja, se o dano foi causado de uma máquina que não seja particular, entre outras hipóteses, a realidade é que apenas o endereço do IP se mostra insuficiente para identificação de um usuário.
2.2 O DANO MORAL
Edilsom Pereira de Farias, ensina que:
“Característica fundamental do princípio da dignidade da pessoa humana que o sobreleva é que ele assegura um minimum de respeito ao homem só pelo fato de ser homem, uma vez que todos os homens são dotados por natureza de igual dignidade e “tienem derecho de llevar uma vida digna de seres humanos” vale dizer: o respeito à pessoa humana realiza-se independentemente da comunidade, grupo ou classe social a que ela pertença” (FARIAS, 1996, p. 49)
O dano moral deve ser indenizado, pois tem como objeto sanar ofensa à moral, à dignidade do cidadão. No entanto, tornou-se cada vez mais comum a difamação na rede, visto que muitas vezes é possível se “mascarar” através de perfis falsos (fake) sem revelar a verdadeira identidade do ofensor, para que este não assuma qualquer responsabilidade.
Liliana Paesani expõe algumas considerações sobre o dano moral na internet:
a) Nos grupos de debate, é possível contestar em tempo real a difamação sofrida, atenuando de maneira considerável os efeitos negtivos.
b) É preciso distinguir entre fórum profissional, usualmente mais moderado e fórum não profissional, em consequência, menos moderado.
No primeiro caso, considerando o alto nível da origem da informação, a mensagem goza de natural credibilidade e pode denegrir a moral da vítima, prejudicando de forma considerável sua reputação profissional. Na outra hipótese, o impacto sobre a opinião da comunidade é menos forte, considerando que o tratamento é revestido de parcialidade.
c) Se é verdadeira a afirmação de que os leitores da mensagem difamatória são infinitos, também é verdadeira a afirmação de que esse potencial ilimitado não corresponde a critérios de justiça para dimensionar o verdadeiro dano (PAESANI, 2006, p.95).
Conforme exposto anteriormente, na linha dos precedentes do Supremo Tribunal de Justiça, o provedor não responde objetivamente pelo conteúdo inserido pelo usuário em sítio eletrônico, por não se tratar de risco inerente à sua atividade. Está obrigado, no entanto, a retirar imediatamente o conteúdo moralmente ofensivo, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano, conforme demonstrado no seguinte acórdão:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DANO MORAL. DISPONIBILIZAÇÃO DE MATERIAL DIDÁTICO EM BLOGS, NA INTERNET, SEM AUTORIZAÇÃO DA PARTE AUTORA. CONCLUSÃO DO COLEGIADO ESTADUAL FIRMADA COM BASE NA ANÁLISE DOS ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIO CONSTANTE NOS AUTOS. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO COM RAZOABILIDADE. 1.- No caso concreto, foi disponibilizado material didático em blogs, na internet, sem autorização da parte autora. Notificada sobre a ilicitude, a Google não tomou nenhuma providência, somente vindo a excluir os referidos blogs, quando intimada da concessão de efeito suspensivo-ativo no Agravo de Instrumento nº 1.0024.08.228523-8/001. 2.- A revisão do Acórdão recorrido, que concluiu pela culpa da Agravante para o dano moral suportado pela Parte agravada, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório delineado nos autos, providência inviável em âmbito de Recurso Especial, incidindo o óbice da Súmula 7 deste Tribunal. 3.- A intervenção do STJ, Corte de Caráter nacional, destinada a firmar interpretação geral do Direito Federal para todo o País e não para a revisão de questões de interesse individual, no caso de questionamento do valor fixado para o dano moral, somente é admissível quando o valor fixado pelo Tribunal de origem, cumprindo o duplo grau de jurisdição, se mostre teratológico, por irrisório ou abusivo. 4.- Inocorrência de teratologia no caso concreto, em que, para a demora na retirada de publicação de material didático sem autorização foi fixado, em 04.08.2011, o valor da indenização em R$(doze mil reais) a título de dano moral, consideradas as forças econômicas da autora da lesão. 5.- Agravo Regimental improvido.
(STJ , Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 16/04/2013, T3 - TERCEIRA TURMA)
2.3 O CONFLITO ENTRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DECORRENTE DO USO DAS REDES SOCIAIS
O princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), deve assumir inevitável postura crítico-construtiva sobre o atual estágio das questões envolvendo redes sociais para evitar que o usuário não tenha qualquer capacidade de reflexão sobre as consequências de seus atos diante da sociedade, visto que esse princípio é a “fonte jurídico-positiva dos direitos fundamentais”. (FARIAS, 1996, p. 54)
Segundo Edilsom Farias,
O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana refere-se às exigências básicas do ser humano no sentido de que ao homem concreto sejam oferecidos os recursos que dispõe a sociedade para a mantença de uma existência digna, bem como propiciadas as consições indispensáveis para o desenvolvimento de suas potencialidades. Assim, o princípio em causa protege várias dimensões da realidade humana, seja material ou espiritual. Por exemplo, a exigência humana “Dell’ integrità fisic, dell’identità personale, dell’onore, della riservatezza, della salute, dell1esigenza abitativa”. A sua proteção envolve tanto um aspecto de garantia negativa no sentido de a pessoa humana não ser ofendida ou humilhada, quanto outro de afirmação do pleno desenvolvimento da personalidade de cada indivíduo (FARIAS, 1996, p. 51 e 52).
Um direito que vem sendo constantemente afetado no meio virtual, onde informações são facilmente encontradas, é o direito de privacidade. Para Henrique Martins e Renata Streit,
Na vida real, a privacidade é protegida ou restringida por leis, por normas, regras e regulamentos impostos pela sociedade, pelo mercado e pela arquitetura de determinado espaço, como a construção de paredes, instalação de trancas, dentre outros. Com a internet a questão da privacidade é bem mais sensível (BLUM, BRUNO e ABRUSIO (coordenadores), 2006, P. 280 e 281).
A proteção à privacidade está prevista no artigo 5º, X da Constituição Federal: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou decorrente de sua violação”.
Liliana Paesani, em sua obra “Direito e internet”, explica que:
Tem-se demonstrado particularmente delicada a operação para delimitar a esfera da privacidade, mas é evidente que o direito à privacidade constitui um limite natural ao direito à informação. Em contrapartida, está privada de tutela a divulgação da notícia, quando consentida pela pessoa. Admite-se, porém, o consentimento implícito, quando a pessoa demonstra interesse em divulgar aspectos da própria vida privada.
Entretanto, podem ser impostos limites à normal esfera da privacidade até contra a vontade do indivíduo, mas em correspondência a sua posição na sociedade, se for de relevância pública. Nesses casos, será possível individualizar, se há interesse público em divulgar aspectos da vida privada do indivíduo. O interesse será relevante somente com relação à notícia cujo conhecimento demonstre utilidade para obter elementos de avaliação sobre a pessoa como personalidade pública, limitando, desta forma – e não eliminando – a esfera privada do próprio sujeito. (PAESANI, 2006, P.49)
Este raciocínio é bem adequado à utilização das redes sociais, visto que não pode se considerar desrespeito à intimidade se um indivíduo expor um fato sobre alguém que já o tenha exposto anteriormente ou que tenha manifestado a vontade de tal exposição.
Liliana Paesani também explica que:
Outros limites à privacidade podem ser impostos, quando atingem interesses coletivos diferentes do direito à informação e de maior relevância numa avaliação conjunta do interesse geral. A predominância do interesse coletivo sobre o particular requer, em cada caso, a verificação do alcance respectivo, a fim de não se sacrificar indevidamente a pessoa salvo quando a divulgação de notícias com finalidades científicas ou de polícia venham a sacrificar os interesses particulares em prol da coletividade (PAESANI, 2006, P.49).
Também sobre o direito à privacidade, Henrique de Farias Martins e Renata Streit, consideraram que:
Nas democracias modernas, um dos princípios basilares é a liberdade de expressão, assegurando pensamentos e ideias sem restrição de conteúdo, qualquer que seja a sua aplicação ou veículo de comunicação, o que inclui a Internet. Por outro lado, como já mencionado, também é assegurada a privacidade e a intimidade da vida privada, como direitos fundamentais, encontrando suporte legal na Declaração Universal de Direitos Humanos e na nossa Constituição Federal.
Apesar da existência dessa liberdade, não devemos confundir a flexibilidade do direito com a ausência do mesmo: a existência do direito serve para restringir essa liberdade no interesse social. Contudo, num país que sofreu uma ditadura militar em que as restrições à liberdade eram bastante comuns, qualquer forma de limitar a liberdade hoje assegurada pela nossa Constituição Federal é considerada por muitos como abusiva, inconstitucional, ilegal, etc. Vale ressaltar que o objetivo fundamental nas normas é de construir uma sociedade livre e justa com imposições de sanções. Nenhum cidadão está proibido de matar, como preceitua a Bíblia em seus mandamentos, mas se o fizer, sofrerá as consequências (BLUM, BRUNO e ABRUSIO (coordenadores), 2006, P. 295)
A liberdade de expressão também entra em conflito com direito à intimidade. Sobre a diferença entre a vida privada e a intimidade, Fábio Henrique Podestá explica que:
“A vida privada e a intimidade não são conceitos que se confundem; a diferenciação refere-se ao âmbito de conhecimento, pois enquanto a primeira relaciona-se com um círculo menos reduzido de pessoas que podem ter acesso a fatos da vida do titular do direito, “a intimidade envolve um campo mais restrito do que a vida privada, isto porque diz respeito com o interior da pessoa que normalmente se defronta com situações indevassáveis ou segredo íntimo cuja mínima publicidade justifica o constrangimento”. (LUCCA e SIMÃO FILHO (coordenadores), 2005, P. 186)
O autor ainda expõe o seguinte, sobre a colisão de tais princípios:
Justamente quando a convivência entre os direitos e princípios fundamentais não seja possível é o momento em que se verifica a referida colidência, fruto de incontestável abuso no exercício do direito por parte do titular, observando-se, inclusive, que as situações que se verifica a hipótese normalmente envolvem a liberdade de informação que fica maquiada em excesso, ou seja, a liberdade voltada para a deformação.
Inobstante as formas de solução de conflito, sobre as quais já nos debruçamos em outra oportunidade, o embate verificado impõe colocar como sempre prevalente o direito à vida privada (aqui se considera como gênero), justamente porque (...) este direito, se lesado, jamais poderá ser recomposto em forma específica; ao contrário, o exercício do direito à informação sempre será possível ‘a posteriori’, ainda que, então a notícia não tenha mais o mesmo impacto. (LUCCA e SIMÃO FILHO (coordenadores), 2005, p. 198)
Por fim, devemos levar em consideração também, segundo Edilsom Pereira Farias, que:
A colisão dos direitos à honra, à intimidade, à vida privada e à imagem com a liberdade de expressão e informação significa que as opiniões e fatos relacionados com o âmbito de proteção constitucional desses direitos não podem ser divulgados ao público indiscriminadamente. Por outro lado, conforme exposto, a liberdade de expressão e informação, estimada como um direito fundamental que transcende a dimensão de garantia individual por contribuir para a formação da opinião pública pluralista, instituição considerada essencial para o funcionamento da sociedade democrática, não deve ser restringido por direitos ou bens constitucionais, de modo que resulte totalmente desnaturalizada (FARIAS, 1996, p. 137).
2.4 LEI 2.126 DE 2011: O MARCO CIVIL DA INTERNET
O Marco Civil da Internet (Projeto de Lei 2.126 de 2011) foi aprovado em 25 de março de 2014 na Câmara dos Deputados e trará uma série de direitos e deveres para os usuários, provedores de acesso e empresas com presença na internet.
Os artigos 10 e 11 do Marco Civil tratam de dois itens importantes relacionados à privacidade dos usuários: O primeiro diz que um provedor não pode violar o direito à intimidade e a vida privada dos seus usuários, já o segundo diz que o monitoramento e armazenamento desses dados podem ser feitos desde que o provedor receba ordem judicial com esta instrução. O tempo de armazenamento dos dados foi alterado, antes era de dois anos e agora será de no máximo um ano:
Seção II
Da Guarda de Registros
Art. 10. A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de Internet de que trata esta Lei devem atender à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas.
§ 1o O provedor responsável pela guarda somente será obrigado a disponibilizar as informações que permitam a identificação do usuário mediante ordem judicial, na forma do disposto na Seção IV deste Capítulo.
§ 2o As medidas e procedimentos de segurança e sigilo devem ser informados pelo responsável pela provisão de serviços de conexão de forma clara e atender a padrões definidos em regulamento.
§ 3o A violação do dever de sigilo previsto no caput sujeita o infrator às sanções cíveis, criminais e administrativas previstas em lei.
Subseção I
Da Guarda de Registros de Conexão
Art. 11. Na provisão de conexão à Internet, cabe ao administrador do sistema autônomo respectivo o dever de manter os registros de conexão, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de um ano, nos termos do regulamento.
§ 1o A responsabilidade pela manutenção dos registros de conexão não poderá ser transferida a terceiros.
§ 2o A autoridade policial ou administrativa poderá requerer cautelarmente a guarda de registros de conexão por prazo superior ao previsto no caput.
§ 3o Na hipótese do § 2o, a autoridade requerente terá o prazo de sessenta dias, contados a partir do requerimento, para ingressar com o pedido de autorização judicial de acesso aos registros previstos no caput.
§ 4o O provedor responsável pela guarda dos registros deverá manter sigilo em relação ao requerimento previsto no § 2o, que perderá sua eficácia caso o pedido de autorização judicial seja indeferido ou não tenha sido impetrado no prazo previsto no § 3º.
É importante ressaltar que os provedores deverão guardar o número do IP e a duração da conexão, além da data e do horário em que esta correu. O registro não deverá conter os sites acessados ou aplicações usadas (Art. 16).
O direito à liberdade de expressão foi muito bem observado pelo Projeto. Os usuários poderão expressar livremente, mas com certas limitações.
O texto também deixa claro o que estava sendo aplicado pelo STJ: os provedores de conteúdo, serviços de hospedagem e outras empresas ligadas à internet não podem ser responsabilizados por atos praticados por seus usuários, porém devem retirar do ar qualquer conteúdo que seja requisitado por ordem judicial — e caso não cumpram, devem então sofrer as penas previstas em lei. Caso o usuário conteste a retirada do conteúdo, a empresa deve avisá-lo do motivo da retirada (Art. 15).
Como um todo, o Marco Civil da Internet parece estar alinhado com a sociedade atual. Representa um grande avanço jurídico que há algum tempo era necessário, visto que, conforme demonstrado acima, o número de usuários brasileiros de redes sociais é crescente.
O Projeto foi aprovado ainda e será remetido ao Senado, para a sanção presidencial. A Lei entrará em vigor após sessenta dias da data de publicação.
Acessado em 13 de abril de 2015.