Investir em imóvel alheio não é uma tarefa fácil. Os riscos de perder todo o investimento, bem como de ver toda uma clientela de anos de luta de uma hora para a outra sumir pela simples alteração de um ponto devem ser compensadas por alguma espécie de proteção, que ao menos atenue tais riscos.
Todos os empresários e sociedades empresárias precisam de um local para desenvolver suas atividade, para tocar a empresa. É o que se conhece no direito como Ponto Empresarial, um elemento de muita importância para o empresário, que passa a constituir sinal distintivo de busca dos clientes e de fornecedores, para a realização dos mais diversos interesses.
Muitas vezes o empresário investe de forma impressionante em seu ponto, transformando o que poucos acreditavam ser uma fonte de lucros em uma mina de diamantes pronta para captar receitas resultantes de seu trabalho.
O ponto vincula-se ao empresário tornando-se uma forte referência que pode desencadear o seu sucesso ou mesmo seu fracasso.
Apesar disto, nem sempre o empresário ou a sociedade empresária possuem o patrimônio imobiliário necessário para a formação de seu ponto, tendo de recorrer ao aluguel de bens de terceiros.
Toda esta importância e investimento merece uma proteção do direito, de modo a que eles não vejam seus gastos se perderem frente a eventos decorrentes do término do aluguel.
Investir em imóvel alheio não é uma tarefa fácil. Os riscos de perder todo o investimento, bem como de ver toda uma clientela de anos de luta de uma hora para a outra sumir pela simples alteração de um ponto devem ser compensadas por alguma espécie de proteção, que ao menos atenue tais riscos.
O direito proporcionou tal proteção, e ela é muitas vezes forte o suficiente para afetar o próprio dono do imóvel que loca seu ponto para o empresário, ou mesmo pode obrigá-lo a indenizar seu antigo inquilino caso descumpra com o que determina a lei, tornando mais justa e menos pesada a perda do ponto.
A princípio, antes de adentrar no que se refere à proteção dada pela legislação ao Ponto Empresarial, convém diferenciá-lo de Estabelecimento Empresarial, já que para os mais descuidados é costume que haja confusão entre ambos, mesmo tratando-se de dois institutos diversos.
Cabe ressaltar que a diferença entre ambos é bem nítida ao se adentrar em seu estudo, pois, enquanto o primeiro refere-se ao local propriamente dito em que o empresário explora sua atividade, onde o empresário “mostra sua cara” para a clientela e apresenta-se para a sociedade; o segundo é mais amplo, referindo-se à todos os bens utilizados no desenvolvimento da empresa, podendo tais ser eles materiais ou imateriais, ou seja, tudo o que compuser o patrimônio do empresário ou da sociedade empresária.
Quando uma pessoa pretende comprar determinado produto em um supermercado, dirige-se ao Ponto Empresarial deste, ou seja, ao local onde o empresário expõe sua atividade ao público. Trata-se do local físico propriamente dito atrelado à atividade desenvolvida.
Importante ressaltar que o Ponto Empresarial pertence à pessoa que explora a atividade, e não ao proprietário do imóvel, sendo que ambos consideram-se diversos. O Ponto Empresarial não existe por si só, ele depende do exercício e da exploração da empresa e é fruto dela; uma consequência do trabalho desenvolvido.
O empresário poderá exercer o seu direito ao ponto, que doutrinadores como Fábio Ulhoa Coelho costumam chamar de Direito de Inerência ao Ponto[1], mesmo contra o proprietário do imóvel. Isto se dá quando o imóvel é utilizado pelo empresário por força de um contrato de locação, sendo desta forma propriedade do locador, um terceiro em relação à empresa desenvolvida (e aqui utilizo propriamente o conceito de empresa como atividade explorada).
Neste caso, é possível que o empresário, antes do término do contrato, inicie a negociação para a renovação, ou mesmo intente uma ação visando este objetivo. É a chamada Ação Renovatória.
Esta ação protege efetivamente o direito ao Ponto Empresarial resultante da atividade desenvolvida, motivo pelo qual em caso de sublocação, quem terá o direito à renovação será o sublocatário, que é quem possui efetivamente o ponto.
Apenas a título de exemplo para explicar o acima disposto, suponhamos que A seja uma pessoa natural, sendo sócio da sociedade AB LTDA. Agora imaginemos que A firma contrato de locação com C, onde este autoriza a sublocação. Desta forma, A subloca o imóvel para X LTDA, que explora atividade no ponto sublocado. Neste caso, o direito de locação ao ponto será de X LTDA, pois foi ela quem formou toda a estrutura empresarial sobre o local; esta é quem ficou conhecida por sua atividade desenvolvida.
Ao sublocador, por outro lado, não assiste o direito à Ação Renovatória, conforme vem sendo determinado pela jurisprudência do STJ, abaixo transcrita:
“LOCAÇÃO. DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO. SUBLOCAÇÃO TOTAL AO REVENDEDOR VAREJISTA. ILEGITIMIDADE PARA PROPOR AÇÃO RENOVATÓRIA. LEI 8.245/91. CARÁTER EMINENTEMENTE PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A distribuidora de petróleo, legalmente impedida de comercializar diretamente seus produtos, que subloca totalmente o imóvel ao revendedor varejista, não possui legitimidade para propor ação renovatória da locação. Precedentes.
2. A Lei 8.245/91 possui caráter eminentemente processual, tendo, portanto, aplicação imediata. O art. 76 da referida norma excluiu de sua égide apenas os processos que já estavam em curso quando da sua entrada em vigor.
3. Agravo Regimental desprovido.”
(STJ - Processo: AgRg no Ag 1132115 PR 2008/0282989-5, Julgamento: 05/10/2010, Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA, Publicação: DJe 03/11/2010)
Da mesma forma, se o contrato autorizar que o locatário utilize do imóvel para desenvolver sociedade do qual faça parte, tanto a sociedade quanto o locatário poderão interpor a ação.
Ainda exemplificando, tomando por base a situação anterior, imaginemos que o contrato firmado entre A e C autorize que A funcione a empresa AB LTDA no ponto alugado. Neste caso, o direito a interpor a Ação Renovatória será tanto de A quanto de AB LTDA.
Cabe destacar que não é o simples fato de existir um contrato de locação que defere o direito ao empresário de interpor Ação Renovatória. A locação deverá ser considerada como empresarial, sendo necessário para isto que esteja enquadrado em uma série de requisitos estabelecidos no Art. 51 da lei n° 8.245/91. Não estando presentes tais requisitos, não poderá ser a locação reputada como empresarial, e por consequência não há o que se falar em renovação compulsória do contrato de locação firmado.
O primeiro dos requisitos é que o contrato celebrado seja por escrito, e o prazo estipulado seja determinado.
Em verdade, na maioria dos casos não é um bom negócio ao empresário formalizar um contrato por prazo indeterminado, já que estaria de fato vendo o seu vínculo com o locador cessar mediante simples comunicação prévia conforme estipulado em lei.
Na maioria dos casos é interesse de quem desenvolve determinado negócio manter-se no local pelo maior período possível de modo a formar seu nome e tornar-se conhecido.
Seguido a este, exige-se ainda que a soma dos contratos escritos firmados seja de no mínimo 5 (cinco) anos, podendo considerar-se preenchidos esses requisitos mesmo quando se der um contrato com prazo superior.
É possível formar o prazo de cinco anos pela somatória de vários contratos escritos de menor duração, desde que sejam sucessivos e que a somatória de todos eles tenha duração igual ou superior ao requisito legal.
Existe discussão doutrinária no sentido de saber se o lapso temporal que se leva para a assinatura de um novo instrumento escrito pode ser considerado como um impedimento para a formação do direito à renovação compulsória do contrato de aluguel. Muitos julgam estar prejudicado o requisito, uma vez que não seria mais ininterrupto o período entre um contrato e outro.
Apesar disto, creio que um curto lapso temporal, de um ou dois meses, sem instrumento escrito não vem a prejudicar a formação do direito à renovação do contrato, pois estará atendido o objetivo do legislador, que é garantir a proteção ao empresário pelo ponto que possui.
Vale ressaltar que a demora em se firmar um novo instrumento pode decorrer de impasses para a comunhão de vontades nas bases da renovação, e a obrigação de manter de forma solidamente ininterrupta pode terminar por prejudicar a autonomia da vontade das partes, ou mesmo terminar por beneficiar um locador com má-fé, que segure a renovação do contrato apenas para o seu locatário perder seu direito à renovação.
Importante destacar que a exigência de contrato escrito para a renovação é válida para todos os contratos a serem somados para compor os 5 (cinco) anos, mas não exige-se que todos sejam por prazo determinado, mas apenas o último, que será renovado.
Desta forma, é possível que a empresa A LTDA firme com B contrato de locação de bem imóvel por prazo indeterminado de forma escrita. Passados três anos, resolvem firmar novo instrumento de contrato por mais três anos, substituindo o anterior, ou seja, desta vez com prazo determinado. Neste caso estarão preenchidos os requisitos de instrumento escrito, prazo determinado do contrato a ser renovado e superior a 5 (cinco) anos de duração.
Por fim, exige-se ainda que o empresário locatário esteja explorando a mesma atividade por pelo menos 3 (três) anos ininterruptos, prazo este que se considera necessário para que o ponto passe a possuir o valor agregado para lhe deferir o direito à renovação.
Apenas a título ilustrativo imaginemos a situação hipotética a seguir: A é empresário e locatário do imóvel de B e atua no ramo de venda de calçados. Ambos firmaram um contrato de locação de quatro anos por um documento escrito. Terminados os quatro anos, os dois renovaram o contrato por mais quatro anos, em um novo documento escrito, mas A passou a explorar a atividade de um bar.
No caso acima, quando do término do segundo contrato, ainda assim, teria A o direito de pleitear a renovação do contrato de forma judicial. Ora, o contrato entre ambos foi escrito, a somatória de ambos os contratos é superior a cinco anos, e A encontra-se na mesma atividade há mais de três anos, preenchendo desta forma todos os requisitos.
Ou seja, se o contrato for firmado de forma verbal, ainda que destinado ao desenvolvimento de uma empresa, não será ele considerado como uma locação empresarial, por não estar presente o requisito formal exigido em lei, sendo impossível pleitear a renovação compulsória da locação.
Do mesmo modo acontecerá se o contrato a ser renovado for por prazo indeterminado, não tendo o locatário direito à renovação.
Importante ainda observar que existe um requisito a mais para a interposição da Ação Renovatória, que muitas vezes passa despercebido a olhares menos atenciosos: a referida ação deverá ser interposta entre um ano e seis meses antes do término do contrato a ser renovado, prazo este decadencial, ou seja, sem suspensão ou interrupção.
Por esta regra, no início do último ano de contrato é importante que o empresário procure o locador, afim de que negociem as bases para a renovação do contrato. Qualquer sinal de impossibilidade nesta renovação deverá autorizar o empresário a interpor a Ação Renovatória, já que se faltarem menos de seis meses para o término do contrato, não mais poderá ajuizá-la.
É recomendável que já no início do último ano comece a ser formalizado instrumento escrito que preveja a renovação.
Por certo, pequenas e desavisadas empresas muitas vezes deixam esgotar referido prazo por falta de conhecimento, ou então de consulta ao seu corpo jurídico sobre o procedimento a ser adotado para a renovação, passando a preocupar-se com isto em data próxima ao fim, quando já não mais cabe a utilização da Ação Renovatória.
O direito à renovação do contrato poderá ser transferido para os cessionários ou sucessores da locação, e mesmo em caso de falecimento de um dos sócios da sociedade empresária, o remanescente, se permanecer no mesmo ramo, terá também este direito.
Em contrapartida a todos os direitos deferidos ao empresário locatário, no que se refere à proteção ao ponto, o direito de renovação do contrato não poderá ser exercido sem limites, já que a propriedade sobre o bem imóvel ainda continua pertencendo efetivamente ao locador, que não poderá ser tolhido integralmente de seu patrimônio em benefício de terceiros.
Deve-se lembrar que o direito de propriedade está expressamente garantido na Constituição Federal, elencado entre os direitos fundamentais, devendo desta forma ser observado, sob pena de inconstitucionalidade da norma que discipline em sentido contrário.
Por tais motivos é que os Arts. 52 e 72 da lei n° 8.245/91 estabelecem casos em que mesmo preenchidos os requisitos necessário para a Ação Renovatória, poderá o dono do imóvel exercer o que a doutrina conhece por Direito de Retomada, ou seja, tomar para si o imóvel independente da existência do direito de renovação por parte do locatário.
Vale ressaltar que tais casos são meramente exemplificativos, sendo que o caso concreto é que irá determinar quando a renovação estará compatível ou não com o direito de propriedade do locador.
Esses argumentos podem ser usados como tese para a contestação de Ação Renovatória proposta pelo locatário, e se devidamente comprovados poderão dar ensejo à improcedência da referida ação, com a retomada do imóvel para o locador mesmo se constantes os requisitos da Locação Empresarial acima elencados.
Inicialmente as hipóteses legais para o locador utilizar-se do Direito de Retomada possuem natureza econômica, já que levam em consideração o valor do objeto de locação, a necessidade de reformas e investimentos no imóvel.
Por tratar-se de um direito de propriedade, não poderá o locador ver-se prejudicado e amarrado a um contrato em total desconsideração com a realidade do imóvel que possui. O valor do aluguel deverá estar em perfeita consonância com a situação efetiva do bem, levando-se em consideração mesmo as benfeitorias realizadas pelo locatário e que o tenham incorporado.
Entender de outra forma representaria um enriquecimento indevido por parte do locatário, às custas do patrimônio do locador, que estaria impedido de encerrar um contrato que apenas lhe prejudica.
Não bastará, porém, o locador afirmar que o valor do aluguel negociado está abaixo do mercado, deverá manifestar qual quantia entende ser a mais justa e efetivamente comprovar esta situação perante o juízo que decidirá da melhor forma.
Ainda tomando por base a situação econômica dos aluguéis incidentes sobre o imóvel, é possível ao locatário exercer seu Direito de Retomada quando houver uma proposta favorável de terceiro, devidamente comprovada, facultando ao locatário aceitar a proposta em igualdade de condições para manter o contrato.
Por fim, incide ainda sobre o valor econômico do bem o caso de o locador exigir a retomada do imóvel para a realização de investimentos sobre o mesmo e de obras que lhe aumentem o valor. De outra forma, seria impedir que o locador pudesse investir em sua propriedade em afronta direta ao seu direito constitucional.
Importante estabelecer que neste caso, deverá o locador apresentar projeto das obras que pretende realizar.
Além das situações econômicas acima destacadas, o Poder Público poderá eventualmente determinar a realização de reformas ou obras sobre o imóvel, sendo este caso mais uma das hipóteses em que poderá ser requerida a retomada pelo locador.
Por fim, salvo nos casos de contrato de Shopping Center, poderá por razões pessoais o locador pleitear o imóvel, em duas hipóteses distintas.
A primeira delas se dá quando pretende utilizar do seu bem para uso próprio. De fato seria um absurdo que a legislação impedisse o locador de utilizar seu bem para benefício do locatário.
O segundo caso seria quando o locador tivesse interesse em transferir estabelecimento empresarial seu, de seu cônjuge, ascendente ou descendente para o imóvel objeto de contrato, sendo exigido que possuam a maioria do capital.
Neste último caso exige-se que a atividade do estabelecimento transferido seja diversa da do locatário, bem como que o estabelecimento empresarial já exista há mais de um ano, salvo se fazia parte do contrato de locação não apenas o imóvel, mas todo o estabelecimento empresarial.
Mesmo se forem acolhidos tais argumentos, e julgada improcedente a ação para renovação do contrato, determinando a retomada do imóvel ao locador, este fato pode vir a implicar em indenização ao locatário que atendia os requisitos para a Locação Empresarial.
Como regra, será cabível a referida indenização se o locador não iniciar a execução do destino que afirmou que daria ao imóvel em pelo menos 3 (três) meses contados da sua entrega. Esse é o posicionamento que vem sendo confirmado pelo STJ, conforme disposição abaixo transcrita:
“DIREITO CIVIL. LOCAÇÃO COMERCIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RETOMADA DO IMÓVEL COMERCIAL PARA USO PRÓPRIO. RENOVAÇÃO DO CONTRATO NEGADA. DESTINAÇÃO DO BEM DIVERSA DA ALEGADA. INDENIZAÇÃO DO ART. 52, INCISO II, DA LEI N.º 8.245/91. CABIMENTO. CUMULAÇÃO COM A MULTA DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 44. INVIABILIDADE. HIPÓTESE DOS AUTOS QUE NÃO SE SUBSUME ÀS PREVISTAS NO ART. 44. 1.
Ocorrendo a destinação diversa da alegada, para o imóvel retomado para uso próprio, nos termos do art. 52, inciso II, da Lei de Locações, tem o Locatário direito à indenização prevista no § 3.º do mencionado artigo. 2. É inviável a cumulação da indenização do § 3.º do art. 52 da Lei n.º 8.245/91 com a multa do art. 44, parágrafo único, da mesma lei, quando o Locador, a despeito de negar a renovação do contrato locatício com fundamento no uso próprio do imóvel, lhe dá destinação diversa, na medida em que esse caso não se subsume a nenhuma das hipóteses previstas nos incisos do referido art. 44. 3. Recurso especial desprovido.”
(STJ - Processo: REsp 969995 PR 2007/0170059-9, Julgamento: 26/08/2010, Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA, Publicação: DJe 13/09/2010)
Da mesma forma, caberá indenização se a retomada se deu pela existência de proposta melhor de terceiros, uma vez que o locatário estará sujeito à perda de seu ponto já constituído.
Além destes casos estabelecido em lei, é possível que haja uma indenização pela perda do ponto quando decorra alguma violação da boa-fé contratual, seja ela subjetiva ou mesmo objetiva, como aconteceria se o locador passasse a explorar a mesma atividade do locatário, aproveitando-se do nome já formado por aquele para captar clientes.
A indenização a ser aplicada deverá levar em consideração os prejuízos efetivamente sofridos, bem como tudo o que o locador deixou de lucrar pela mudança decorrente da retomada.
O direito ao ponto é uma importante ferramenta para a garantia do empresário, e se utilizada em conformidade e em perfeita harmonia com o direito de propriedade do locador pode representar um forte mecanismo na defesa de interesses que superam inclusive os das partes envolvidas, para alcançar um nível até mesmo social, promovendo o desenvolvimento de todo o empreendimento, devendo o profissional do direito ater-se aos seus pormenores, compreendendo o instituto para facilitação das relações locatícias empresariais.
Referências Bibliográficas:
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol. 1, 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial. 3ª Ed. atual. São Paulo: Atlas, 2003.
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Tratado de Direito Empresarial Brasileiro. Campinas: LNZ, 2004.
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 1º vol. 25ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003.
RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de Direito Empresarial. 3ª ed. rev. ampl. atual. Salvador: Jus Podivm, 2009.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol. 1, 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 103