O problema das fontes para um estudo de História do Direito Grego antigo
Gisele Mascarelli Salgado
Resumo: Este trabalho pretende apresentar como os estudos na área da História do Direito grego antigo têm sido prejudicados por causa da dificuldade com as fontes históricas. Esse problema decorre da dificuldade do acesso, da leitura, mas também decorre da tentativa de aproximação do direito grego antigo com as fontes encontradas na Roma antiga.
Palavras chave: fontes do direito, História do Direito, Direito grego antigo
Sumário: Introdução, 1. Fontes do direito e fontes históricas, 2. O problema da conceituação do Direito grego antigo, 3. Fontes para uma história do Direito grego antigo, 4. O paradigma romano das fontes escritas, 5. Direito grego antigo e a prática política- fonte do direito é a demos, 6. Direito grego conceituado pela falta frente ao direito romano, Considerações finais, Bibliografia
Introdução
Os estudos de História do Direito Grego antigo são em muito menor número se comparados aos estudos de Direito Romano, existindo um apagamento desse direito nos livros de direito e de história do direito produzidos no Brasil. Quando há referências ao direito grego antigo, essas são colhidas de segunda mão, dificilmente feitas a partir de fontes históricas, havendo exceção para as fontes filosóficas e literárias de grande divulgação. Esse problema de quantidade e qualidade de informações e produção historiográfica sobre o Direito grego antigo não é somente um fenômeno brasileiro, sendo que há poucos estudiosos especializados em direito grego antigo no mundo. Um dos aspectos levantados para essa dificuldade na produção de uma História do direito grego antigo está nas fontes, porém a crença difundida em muitos livros de que a Grécia antiga não produziu direito, também contribui e muito para que poucos se aventurem nessa empreitada.
Este artigo pretende apresentar algumas fontes do direito grego, apontando para uma possibilidade de se fazer história do direito grego antigo, em especial a partir de textos de filosofia, literatura, teatro, etc, já compilados e estabelecidos. Dá-se especial atenção para livros brasileiros de história do direito que tratam sobre o tema, bem como livros comumente lidos no Brasil.
Primeiramente, procura-se diferenciar o que são “fontes de direito” e o que são fontes da história do direito, destacando que o historiador do direito grego antigo não precisa ficar preso somente à legislação. Em um segundo momento, pretende-se apresentar a discussão sobre a existência de um direito grego antigo, uma vez que a diversidade das cidades gregas quanto ao direito coloca em dúvida a unidade. Isso porque essa diversidade - ou unidade - defendida tem relação com o próprio direito, que é também objeto de estudo dessa história. Em um terceiro momento, busca-se apresentar as fontes mais comuns citadas pelos historiadores do direito para estudar a história do direito grego antigo. Em quarto, busca-se apontar como o paradigma de um direito escrito e codificado do direito romano não pode ser utilizado para olhar o direito grego antigo que tem como grande tradição uma cultura oral. Em quinto, busca-se apresentar a visão de que a fonte do direito grego antigo, em especial o ateniense na era clássica, era o povo. Afirma-se o caráter democrático e participativo desse direito. Por fim, destaca-se que o direito grego antigo tem sido definido pela falta em comparação com o direito romano e que essa falta não se fundamenta quando se olha para outros tipos de fontes históricas que não a legislação.
1. Fontes do direito e fontes históricas
Os historiadores do direito algumas vezes confundem fonte do direito com fonte histórica, ocasionando uma restrição no campo da história do direito. A teoria das fontes do direito busca uma estruturação dos tipos de normas jurídicas que podem ser aceitos no âmbito do judiciário e da argumentação jurídica e estabelece um escalonamento a partir de uma hierarquia. A teoria das fontes do direito tem dado mais importância àquelas fontes do direito que são produzidas no âmbito do Estado pelo poder legislativo. Outras fontes também são aceitas, porém de forma subsidiária, como os costumes. Essa escolha quanto à valoração e hierarquia das fontes tem ligação direta com o crescimento da positivação legal, uma vez que durante muitos séculos o costume e a legislação eram utilizados sem que houvesse uma diferenciação ou desvalorização da fonte não estatal.
Por outro lado, as teorias modernas da história adotaram um espectro muito amplo do que pode ser fonte da historia. Entende-se que podem ser fontes para a história qualquer material que possa servir para o historiador construir sua história. Adota-se não apenas documentos oficiais, mas todo o tipo de documentos produzidos pelos órgãos governamentais ou não. Documentos, livros, fotografias, gravuras, arquivos pessoais, objetos, memórias, depoimentos, são alguns dos tipos de fontes utilizados por historiadores.
Porém, grande parte dos historiadores do direito ainda adota como fonte para uma história do direito apenas as fontes legislativas. Em sociedades como na Grécia antiga em que não predominavam as fontes como as leis escritas, restringir às fontes históricas às leis impede o historiador de entender o que era o direito nessas sociedades. É necessário reabilitar todo o tipo de fonte histórica para a construção de uma história do direito, e não apenas se ater às fontes do direito validadas na modernidade.
2. O problema da conceituação do Direito grego antigo
A História do Direito grego antigo deve levar em consideração a variedade da Grécia, com suas diferentes polis e também um tempo histórico bem grande, que vai dos séculos XX a.C. a IV a.C. Devido a esses fatores, alguns historiadores do direito chegam a colocar em dúvida a possibilidade de se criar uma História do direito grego antigo, uma vez que se discute a unidade desse direito.
Os historiadores do direito grego costumam adotar uma divisão temporal visando classificar o tipo de direito a que eles se referem e para isso adotam marcos históricos. Assim, são possíveis diferentes classificações temporais da história grega, que servem também para delimitar o tipo de direito produzido. É possível encontrar uma divisão do direito utilizando as seguintes classificações segundo períodos: a) pré-homérico/micênico (XX-XIII a.c.), homérico (XII-IX a.c.), arcaico (VIII-VII a.c.), clássico (VI-IV a.c.); b) jônico-dórico, ático, alexandrino e romano-cristão; c) arcaico, clássico, helenístico e romano. Ao se elaborar uma história do direito grego antigo é preciso que o historiador atente para cada época da sociedade à qual se refere, uma vez que o direito de cada uma delas é muito diferente.
Quanto à variedade das cidades gregas também existe uma imensa diferença e isso acarreta em uma diferença no direito. Gilissen é um dos historiadores que destacam essa diferença:
“Não há propriamente que falar de direito grego, mas de uma multidão de direitos gregos, porque, com exceção do curto período de Alexandre do Grande, não houve nunca unidade política e jurídica na Grécia Antiga. Cada cidade tinha o seu próprio direito, tanto público como privado, e tendo caracteres específicos e evolução própria. Nunca houve leis aplicáveis a todos os gregos; no máximo, alguns costumes em comuns. Na realidade, conhece-se mal a evolução do direito da maior parte das cidades; apenas Atenas deixou traços suficientes para permitir conhecer os estádios sucessivos da evolução do seu direito”[1] [2].
Segundo Gagarian, a discussão sobre a unidade do direito grego começa no século XIX, com historiadores como Mitteis que era papirologista e estudou originalmente direito romano[2] [3]. Outros defensores da tese da unidade também vinham da formação de direito romano, em que essa unidade estava presente.
Finley, por sua vez, acredita na unidade do direito grego, considerando que há características semelhantes desse direito em diferentes tempos e locais, o que permite atribuir uma unidade[3] [4]. Gagarin também acredita em uma unidade do direito grego antigo, porém de modo diferente uma vez que considera que a unidade pode ser dada pelo processo:
“A conclusão que proponho, no entanto, sugere que embora a lei ateniense possa diferir em seus detalhes essenciais, no âmbito do procedimento (no sentido amplo) compartilha características importantes com outros sistemas jurídicos da Grécia arcaica e clássica. Isso nos permite falar em uma unidade essencial do direito grego - ou pelo menos do procedimento legal grego – o que é um pouco diferente do que Finley tinha em mente, mas que, penso eu, satisfaz seus critérios para uma unidade. Entretanto, parece haver uma diferença substancial entre os sistemas jurídicos da Grécia arcaica e clássica e o do Egito ptolemaico. A unidade que se encontra na lei grega, portanto, é uma unidade processual geral - baseada nos períodos arcaico e clássico - e não uma unidade substancial, fundamentada na lei helenística, em que Mitteis e seus seguidores acreditavam. Mesmo nos períodos arcaico e clássico, esta unidade processual geral não é forte o suficiente para nos permitir tirar conclusões sobre a lei de uma polis com base na lei de outras polei. Mas o conceito de uma lei unificada grega pode ser de ajuda na compreensão da natureza dos diferentes sistemas jurídicos da Grécia arcaica e clássica, incluindo o direito ateniense, valorizando as diferenças entre o direito na Grécia e em outros lugares”[4] [5].
A questão da unidade do Direito grego antigo traz à discussão a valoração da unidade de um direito e toma como positivo um direito que tem pontos universais. Porém, isso é apenas um tipo de valoração, que entende que a fragmentação e a especialidade de cada direito voltada para cada região da Grécia antiga é um defeito e não algo valoroso. Muitos historiadores utilizaram o direito romano como um paradigma a ser aplicado à análise direito grego, buscando elevar aquele em detrimento deste. Revelar esse movimento permite entender a criação desses historiadores do direito e, por uma crítica, buscar uma valoração diferente ou mesmo evitar a comparação de direitos de sociedades tão diferentes e com isso tentar redescobrir um direito grego antigo.
3. Fontes para uma história do Direito grego antigo
São inúmeros os tipos de fontes que podem ser utilizados para a construção de uma História do direito grego antigo e essas vão além de materiais que tem ligação direta com o direito, como as legislações e discursos judiciários. Diante da variedade de fontes o que é fundamental garantir é que o objeto do estudo seja o Direito e nesse ponto a questão do conceito de direito adotado pelo historiador é importante.
Gilissen destaca 5 tipos de fontes para os estudos de História do Direito grego antigo: a) epopéias de Homero, b) discursos do direito ateniense, c) discursos literários e filosóficos, d) inscrições jurídicas, e) “lei de Gortina” e “lei de Dura”[5] [6]. O autor tem como foco as produções jurídicas e com isso restringe bastante as fontes para sua História do Direito.
Há certo receio dos juristas em lidarem com outras fontes que não as jurídicas. Nesse caso, questões como a dificuldade de se averiguar a verdade das fontes, ou mesmo a dificuldade de lidar com o caráter literário ou filosófico da obra aparecem. Esses receios são muito próprios de um tipo de produção pouco ligada à discussão histórica e muito ligada a um direito que se pretende verdadeiro. Isso porque,grande parte da história que se produz atualmente tem consciência de que construir uma história é interpretar e essa depende daquele que a interpreta, tendo um ponto de vista específico, que não está ligado com ser verdadeiro ou não. Um exemplo da dificuldade de se lidar com outras fontes para a história do direito grego é vista no seguinte trecho:
“(....) não há como acolher por inteiramente verdadeiro o que ali se diz, já que os filósofos poderiam estar se referindo a uma sociedade hipotética, ideal, e não real, da qual participassem; assim, não se pode afirmar, com segurança, que as passagens porventura escolhidas discorressem sobre a correspondente estrutura administrativa e judiciária do período; e mais de uma seqüência, aliás, verifica-se que estes autores usam a expressão “deve ser” o que não significa dizer que “é”. Por sua vez, os discursos proferidos pelos exímios oradores durante o calor dos debates, nos tribunais nem sempre estariam acompanhando também o originário espírito da lei, como a argumentação não se fazia para convencer juízes togados, mas jurados leigos, permitiam-se expedientes próprios da oratória, capazes de impressionar o público para o qual aquela se dirigia”[6] [7].
Os trabalhos dos filósofos gregos antigos, apesar de serem muito utilizados em Filosofia do direito, não estão presentes em muitos trabalhos de História do Direito grego antigo. Os textos filosóficos fornecem uma série de informações sobre o direito e como os filósofos da época entendiam o que era o direito. Alberto Rosa Benitez apresenta em seu livro “Orígenes del derecho antiguo” uma história do direito grego antigo que tem como fontes principais as obras dos filósofos gregos antigos[7] [8]. Sócrates, Platão, Aristóteles, entre outros, são utilizados como fonte histórica. Cada obra tem que ser analisada a partir de um momento histórico, geralmente daquele em que o filósofo está falando.
Obras literárias, como as peças de teatros, também podem ser utilizadas como fonte para história do Direito. “Antígona”, obra comumente utilizada no estudo do direito, possui diversas interpretações e leva a pensar sobre a existência de múltiplas normatividades no mundo do Direito Grego[8] [9]. “As vespas” aponta para a existência na Grécia de tribunais de julgamento que não abarcavam profissionais, mas cidadãos que recebiam uma determinada quantia. Essa obra também faz a crítica dos tribunais durante a guerra do Peloponeso, trazendo uma série de informações sobre o Direito na época.
Mesmo os mitos gregos podem ser fonte para uma história do Direito. É isso o que faz Francesco D’Agostino em seu livro “Per un’archeologia del diritto: miti giuridici greci”. O que o autor está interessado não é propriamente em uma história de datas, mas sim uma história do pensamento, que tem como foco os mitos gregos que tratam do direito.
As leis dos legisladores, como Dracon, Sólon e Clístenes, também são uma importante fonte para a história do Direito grego. Além dessas leis há outras, como as que apontam para um direto das colônias gregas. Algumas dessas leis estão compiladas.
Informações escritas sobre a sociedade e o direito grego podem ser obtidas em diversos suportes como louça, mosaicos, escritos em couro e cerâmica, tábuas de cera, madeira e cerâmica, etc[9] [10]. Há também papiros com informações sobre o direito grego, e com isso surgiu um estudo específico de papirologia jurídica. Porém, esses papiros não são de fácil leitura, mesmo para os especialistas, como afirma Finley[10] [11].
4. O direito grego e as fontes escritas
A relação entre escrita e história é postulada por alguns historiadores como um marco fundamental para a contagem da História, porém ela não é uma relação necessária. Acredita-se que a escrita é uma fonte importante para a História, mas há outras fontes que permitem entender as sociedades ágrafas. O direito também não está necessariamente ligado à existência de uma escrita e é possível a utilização de outras fontes para se criar uma História do Direito grego antigo. Entende-se, portanto, que em todos os períodos da História grega houve direito, porque não se entende o direito apenas como fontes escritas e organizadas por um poder. Essas outras fontes, como os costumes, regras jurídicas para pequenos grupos, etc., não são muito fáceis de serem trabalhadas por um Historiador do Direito, porém não são diferentes das fontes que outros profissionais da história lidam para estudar outros objetos ligados ao mundo grego antigo. O direito não se dá somente na esfera do que está escrito, nem hoje em dia, nem na Grécia antiga.
Mesmo quando a sociedade grega antiga já possuía uma escrita bem elaborada e difundida, esse não era o principal meio de transmissão do direito. A Grécia antiga é marcada por uma sociedade em que a tradição oral é muito mais valorizada do que a tradição escrita. Isso ocorre não apenas com o direito, mas com a filosofia e com as artes, como destaca Reinaldo de Lima Lopez no seguinte trecho:
“Os gregos preferiam falar e ouvir, a sua própria arquitetura é a de um povo que gostava de falar, não apenas os grandiosos teatros ao ar livre e os recintos de reuniões (.....) Por cada pessoa que lia uma tragédia, havia dezenas de milhares que as conhecida por representação ou audição. O mesmo acontecia com a poesia lírica composta habitualmente para execução pública (freqüentemente por coros) em ocasiões festivas, quer casamentos, festas religiosas ou para celebrar um triunfo militar ou uma vitória nos Jogos. O mesmo se verificava ainda, embora dentro de um certo limite, em relação à prosa. Heródoto, por exemplo, fez leituras públicas da sua História. Os filósofos ensinavam mediante discurso e a discussão. Platão exprimiu abertamente sua desconfiança em relação aos livros: não podem ser inquiridos e, por conseguinte, as suas idéias estão fechadas à correção ou ao maior aperfeiçoamento e, além disso, enfraquecem a memória (Fedro 274-8). O seu mestre Sócrates conseguiu a sua reputação apenas com uma longa vida de conversação, já que não escreveu uma só linha”[11] [12].
O documento escrito grego que continha informações sobre o direito era denominado de symbolon, apontando para o caráter não apenas funcional ou mesmo probatório, mas também simbólico[12] [13]. Essas duas dimensões do direito não são esquecidas pelos gregos antigos, porém, apesar da dimensão simbólica do direito ser muito forte na sociedade moderna, ela dificilmente é apontada pelos juristas e estudiosos do direito. Esse caráter simbólico das leis gregas também pode ser visto na escrita das leis nos muros, que não tinha como função primordial ser lida, mas de expressar a presença da lei[13] [14].
Entender as características peculiares da sociedade que se estuda é necessário para o historiador evitar cometer grandes anacronismos. Deste modo, olhar apenas para o direito escrito na Grécia antiga e imputar a essa sociedade um direito pouco desenvolvido por causa de suas poucas fontes escritas é um erro na medida em que a riqueza do direito grego antigo estava na oralidade, que tem de ser recuperada por outras fontes. Uma dessas fontes são os poemas, em que o direito era aprendido por todos os cidadãos:
“Havia, porém, o costume de aprender de cor (recitando em forma poética) alguns textos jurídicos, assim como os poemas de Homero. As leis de Sólon eram ensinadas como poemas, de modo que todo ateniense bem educado terminava por conhecer sua tradição político-jurídica comum. A literatura “jurídica” era fonte de instrução e prazer. Em geral no tempo da filosofia socrática sabia-se ler. As técnicas propriamente jurídicas eram próprias do logógrafo, o redator de discursos forenses: pedidos, defesas, etc. O direito, presumia-se, devia ser aprendido vivenciando-o. As leis deveriam fazer parte da educação do cidadão. As discussões sobre a justiça são discussões sobre a justiça da cidade, entre cidadãos e iguais. As leis menores não importavam para a discussão pública”[14] [15].
Os poemas e a literatura que envolviam questões judiciárias eram utilizados como forma de aprendizado de um direito que era vivido na cidade. Algum desses poemas chegaram em fontes escritas, e é possível ver-se a importância da oralidade no direito grego antigo:
5. A fonte do direito é a demos
A história do Direito grego tem na época da democracia em Atenas um período muito raro em que a fonte do direito é a demos, ou seja, o povo. Essa é uma particularidade da história do direito grego que é pouco divulgada nos livros. O direito grego em Atenas está intimamente ligado à política da polis, que tinha participação ativa e direta dos cidadãos. Essa particularidade do direito ateniense antigo como um direito autônomo é apontada no seguinte trecho:
“O coletivo dos cidadãos – o dèmos- proclama-se absolutamente soberano: ele se rege por suas próprias leis (autonomos), possui sua jurisdição independente (autodikos) e governa-se a si mesmo (autoteles), para remontar os termos de Tucídides. E declara também a igualdade política (a igual repartição da atividade e do poder) e todos os homens livres. É essa auto-instauração, autodefinição do corpo político, que contém – como não pode deixar de conter- um elemento de arbitrariedade. Quem estabelece a Grundnorm, na terminologia de Kelsen, a norma que governa o estabelecimento de normas é um fato. Para os gregos, esse “quem” é o corpo dos cidadãos masculinos livres e adultos (....)”[17] [18].
O Direito grego antigo, em especial o de Atenas, tem base na política, sendo altamente consensual, participativo e instável, para garantir que as mudanças sociais estivessem presentes nesse tipo de direito. O foco não estava em uma formalização do processo, nem na imobilidade legal. Isso porque a “segurança” do Direito não tinha como foco a imutabilidade para a proteção, mas sim a garantia de que aquelas mudanças eram queridas pela demos e que foram discutidas e votadas na Eclésia. Órgãos importantes de discussão das questões da Polis eram aqueles onde se discutiam e se vivia um direito ligado intimamente à política. Assim, a Assembléia e o Conselho (boulé) tinham também funções judiciárias e legislativas, além das administrativas.
“A participação se concretiza na ecclésia. A Assembléia do povo, que é o corpo soberano efetivo. Nela, todos os cidadãos tem o direito de tomar a palavra (iségoria), suas vozes têm cada qual o mesmo peso (isopséphia) e todos se impõe a obrigação moral de falar com toda a franqueza (parhésia). Mas a participação se dá também nos tribunais, onde não há juízes profissionais e a quase totalidade das cortes são formadas de júris, sendo os jurados escolhidos por sorteio. A ecclésia, assistida pela boulè (Conselho) legisla e governa. Isso é a democracia direta”[18] [19].
Esses órgãos apresentam um tipo de direito ligado às cidades, mas o direito Grego antigo também abarcava o direito ligado à religião e outros assuntos da cidade, sem que se fizesse uma divisão desses assuntos, uma vez que tudo isso era direito da polis grega.
Estudar um direito democrático como foi o direito grego ateniense, aponta para um direito em que esses valores são possíveis. Esse tipo de direito que não vem de um governante tirânico, de um deus distante ou de um herói, mas é criado pelo povo para o povo.
6. Direito grego conceituado pela falta frente ao direito romano
O direito grego antigo tem sido entendido por diversos historiadores por oposição ao direito romano e definido pela falta em comparação a este. Assim, o direito romano, já mais estudado e com sua codificação publicada em diversas línguas, é tomado como paradigma para o estudo do direito grego. A comparação não é somente pela diferença, mas pela falta, evidenciando uma valoração superior dada ao direito romano. Ao direito grego antigo falta tudo, em especial fontes e com isso afirma-se a pouca importância de se estudar essa história do direito. Os romanistas que foram estudar o direito grego, acostumados a utilizar como base para seus estudos as fontes escritas codificadas, encontraram muito pouco desse material na Grécia antiga. Assim, presos nos paradigmas romanistas, negaram a importância do direito grego, como aponta o texto abaixo:
“Falando sobre o direito grego em Atenas, Mario Curtis Giordani menciona que os historiadores têm dado pouca importância a ele e cita Louis Gernet como reconhecendo “que o direito grego foi durante muito tempo uma disciplina deserdada”, novamente porque o direito grego tem sido objeto de estudo mais por parte de 1) filósofos (que não se preocupavam muito com a verdade jurídica) e 2) de romanistas que permaneciam fechados em suas categorias tradicionais”[19] [20].
Muito do direito romano chega até a modernidade porque foram preservados e reelaborados, mas isso não foi feito com o direito grego, restando poucas fontes escritas sobre esse direito. Os estudos de direito romano também não teriam tantas fontes se ficassem restritos ao direito antigo e se as fontes escritas não tivessem sido preservadas. O volume das fontes romanas escritas também foi muito aumentado pelos glosadores, comentadores e juristas alemães do século XIX, como aponta Roscue Pound:
“A ciência jurídica moderna começou com o estudo dos Digestos no século XII e, dessa maneira, foi moldada a partir dos materiais romanos legais. Consequentemente, como o pensamento filosófico e jurídico grego se fundam principalmente na jurisprudência, o direito grego tem recebido pouca atenção. Este não é o lugar para discutir o significado deste fenômeno. Basta dizer que o direito grego é descrito pela ciência da lei somente como uma pequena janela para os primórdios, o que nos obriga a repensar em diversos dogmas estabelecidos com base na consideração exclusiva de matérias da Roma antiga, da Roma moderna e do direito germânico. O estudo de matérias do direito grego não tem se constituido em meio para a ampliação da base de jurisprudência histórica e filosófica de nossa geração”[20] [21].
Diante de categorias que não são próprias do direito grego, tentar escrever uma História desse direito é algo que só pode ser feito pela falta, porém isso agrega muito pouco uma vez que saber “o que não é” é diferente de saber “o que é”. Há características positivas do direito grego antigo que são pouco evidenciadas. Ao direito grego falta ciência, profissionalização, direito privado, objetividade, método e principalmente leis escritas. Os historiadores do direito passaram a negar o direito grego porque não acharam as fontes escritas. Abaixo alguns trechos dessa definição do direito grego antigo pela falta:
“O sistema jurídico na Grécia antiga é uma das principais fontes históricas dos direitos da Europa Ocidental. Os gregos não foram, no entanto, grandes juristas; não souberam construir uma ciência do direito, nem sequer descrever de uma maneira sistemática as instituições de direito privado; neste domínio, continuaram sobretudo as tradições dos direitos cuneiformes e transmitiram-nas aos Romanos”[21] [22].
“O direito grego privado deixou poucos traços no nosso direito moderno, e estes por intermédio dos Romanos. Os gregos mal souberam exprimir as regras jurídicas em fórmulas abstratas, há poucas leis, poucas obras jurídicas”[22] [23].
“Ainda que nem sempre e possa encontrar nas fontes do Direito Grego aquela objetividade e método que o Direito Romano proporcionaria, verifica-se quão expressiva foi a contribuição do primeiro para os fundamentos da ciência política e das instituições de Direito Público”[23] [24].
“O estudo do Direito grego antigo não encontrou por parte dos historiadores e juristas o mesmo interesse demonstrado pelo Direito Romano, o que se explica facilmente pelo fato de o primeiro aparecer como um direito meramente histórico sem as profundas repercussões que o segundo teve na elaboração da Civilização Ocidental. Acrescente-se a dificuldade que o estudo do Direito grego apresenta em virtude da documentação esparsa que constitui sua fonte de cognição. Cabe aqui uma observação curiosa. Algumas obras gerais que focalizaram o Direito Grego (como por exemplo a notável Histoire du droit prive de la Republique Athénienne, da autoria de Beauchet, 1897) revestem a tendência de expor a matéria de direito helênico dentro dos quadros tradicionais do Direito Romano. Este método de exposição pode sugerir uma semelhança entre um e outro. Na realidade um paralelo entre ambos mostra algumas acentuadas diferenças. Um fato chama logo a atenção quando se estuda a formação do Direito Grego: embora tenha existido na Grécia uma vida jurídica, não encontramos ai, anota Gernet, “como órgão de elaboração do direito, qualquer coisa comparável aos prudentes romanos”. A Grécia não produziu juristas. Roma, ao contrário, faz do Direito o objeto de uma jurisprudência profissional. Outra diferença fundamental: o costume, a regra não escrita estava enraizada em um passado mais ou menos distantes, existe em diversos planos (familiar, religioso, econômico), mas não é considerado expressamente, teoricamente, como fonte de direito. “Há no grego uma disposição intelectualista que o inclina a não reconhecer outra norma além da norma escrita, que é como um decreto da inteligência a Lei”[24] [25].
Note-se que o primeiro trecho evidencia certo desconforto do historiador que primeiro afirma que a Grécia antiga é fonte histórica do direito ocidental, para depois negar essa influência. Dificilmente é apontada uma característica do direito grego como algo peculiar desse direito sem que haja comparações. Nem todos os historiadores trabalham com essa oposição e com a definição pela falta, porém ela é recorrente em muitos trabalhos e acabam difundindo a idéia de que a Grécia antiga não produziu direito e não vale a pena fazer uma História do direito grego antigo.
Considerações finais
A história de uma sociedade e também do direito de uma sociedade, não é apenas feita com fontes, uma vez que a dimensão da informação não faz a história por si só. O trabalho do historiador na interpretação das fontes é fundamental e esse olhar nunca é isento, uma vez que o historiador vai buscar na história o que lhe interessa, o que lhe move para a pesquisa. Assim, por essa seleção que o historiador faz das fontes, uma série delas passa a ter importância e outras não, delimitando a própria pesquisa que é sempre algo necessário para a sua viabilidade. Nem sempre o historiador poderá se livrar de anacronismos e problemas de interpretação, uma vez que ele é um homem que está inevitavelmente condenado a olhar o passado sendo um homem do presente, nascido e criado em uma sociedade que não é aquele que ele estuda. Essas incompatibilidades não somem com o aprimoramento técnico, apenas melhoram, uma vez que este olhar estrangeiro é próprio do historiador.
Esse olhar fez um grande historiador da Grécia como Werner Jaeger falar de uma Grécia, mas sem interesse na política e também no Direito, fazendo que grande parte do entendimento dessa sociedade fosse dificultado, uma vez que a política era central para essa sociedade. A restrição de Jaeger às instituições sociais históricas da Grécia como a política, segundo Momigliano decorreram de sua condição pessoal, vítima do nazismo que procurava deixar a política de lado[25] [26].
Esse caso é paradigmático para mostrar que o problema não é apenas da dificuldade das fontes gregas antigas, mas do que elas têm para falar para os historiadores modernos e o que estes querem ouvir destas fontes. A sociedade grega tem exemplos de momentos de tirania quanto à política e ao direito, mas também tem momentos de democracia direta em que a sociedade tem um direito que é autonomos. Falar dessa sociedade contando sua História do Direito é estabelecer também um exercício comparativo que leva o historiador e seu leitor à reflexão sobre sua própria sociedade e sobre que direito se quer construir. Por isso, estudar sociedades diferentes não é apenas um exercício para a busca de mais informação, mas é fundamentalmente um exercício para a reflexão e para a crítica.
Informações Sobre o Autor
Gisele Mascarelli Salgado
Pós-doutoranda em Filosofia do Direito, bolsista Fapesp