A empresa tem que se cercar de todas as informações possíveis no sentido de evitar uma futura reclamação trabalhista, ou qualquer outro meio que possa trazer um prejuízo a ela, tais como uma ação de indenização que possa lesar sua imagem no mercado.
1. Introdução
Vivemos um momento de grande revolução no mundo jurídico atual. Há de todos os lados, grandes transformações que ocorrem diariamente e que fazem com que o direito seja atingido, e muitas vezes não temos respostas claras e objetivas para dirimir com o tormento de muitas questões como, por exemplo, a da natureza jurídica do representante comercial.
Em face disso, faz-se imprescindível o estudo de todos os aspectos que envolvem o representante comercial. Principalmente, no que trata sua contratação para representar uma empresa, haja vista a incidência de várias legislações que incidem em sua contratação, seja ela de natureza civil ou trabalhista.
Com vistas a isso, a empresa tem que se cercar de todas as informações possíveis no sentido de evitar uma futura reclamação trabalhista, ou qualquer outro meio que possa trazer um prejuízo a ela sendo em meio a uma ação de indenização que possa lesar sua imagem no mercado. Em vista deste aspecto, estudaremos no contexto atual qual a melhor forma para entendermos a figura do representante comercial e sua característica que lhe é peculiar no que trata a respectiva atividade de forma geral tão crescente no mundo atual com vistas à globalização.
Em síntese, arquitetando teorias históricas, buscando fundamentação em nossa Legislação, em textos, jurisprudências e principalmente em nossa doutrina e livros que por sinal se revelam em uma vasta riqueza, sobre o tema. Objetivando ainda, demonstrar a sistematização sobre, a importância da à natureza jurídica do representante comercial e da figura do preposto, e sua aplicabilidade técnica e jurídica.
2. Do Contrato de Representação Comercial: conceito e natureza jurídica
Inicialmente, cumpre destacar, que a sistemática da representação comercial, não se trata de algo que possa ensejar em muitas suposições quando visto do aspecto legal. Haja vista que esta atividade é realizada durante anos e que a Lei, vem norteando esta atividade de forma a não dar ensejo a aplicações de entendimentos que não sejam os coerentes com ela.
Em razão disso, o contrato de representação comercial é regido pela Lei n.º 4.886/65, bem como por regras genéricas e interpretativas do Código Civil de 2002. Em comunhão com este pensamento, nos termos do contexto atual, sendo conhecido como contrato em espécie devidamente tratado de forma legal como já dito mais com a particularidade.
Sendo que trata-se portanto, quando uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada; e o de distribuição, quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada (CC, art. 710).
Nestes termos, o agente ou representante comercial, atua como promotor de negócios em favor de uma ou mais empresas, em determinadas praças. Não é corretor, porque não efetua a conclusão dos negócios jurídicos. Não é mandatário, nem procurador. Fomenta o negócio do representado. Neste caso tem a mesma natureza jurídica do contrato de comissão.
Sendo assim, a empresa com vistas a natureza jurídica, bem como sua conceituação com base na Lei, não há de se falar que a empresa deva qualquer outra obrigação que seja, ao representante comercial, neste caso nos referimos principalmente a trabalhista que se dá em vista da atuação da demanda.
Neste diapasão, não pode perder de vista que a natureza deste tipo de contrato, nada tem haver com relação de trabalho, haja vista sua natureza que não se confunde, até pelo fato de ser regido por Lei especial e geral, ou seja, o Código Civil que estabelece normatização para os casos envolvendo este profissional.
3. Dos Contratos e da Representação Comercial
No que trata o contrato de representação comercial, inicialmente trataremos de suas características preponderantes e que dão ideia ao entendimento de que todo o processo de que envolve essa relação não pode ser desvirtuada.
Isso se dá pelo fato de que, não possuímos problemas de ordem jurídica principalmente no que trata o passivo trabalhista, que tanta avança em nosso pais de maneira famigerada assolando os empresários de forma tal que não dá ensejo para qualquer ação.
Da definição dada pela lei especial ao representante comercial autônomo (isto é, ao agente), extraem-se as seguintes características: a) o agente não mantém relação de emprego com o representado, gozando, portanto, de autonomia laboral para organizar e desempenhar sua atividade; b) a atividade contratada é não-eventual; deve ser exercida em caráter permanente e profissional; c) a função do agente, embora organizada e dirigida com autonomia, é concluída por conta de outra pessoa (o representado), de modo que fica claro o “caráter de uma intermediação”, ou de uma “preposição”. O agente, como prestador autônomo de serviço, atua fora da estrutura interna da empresa a que serve, permitindo a esta colocar seus produtos e serviços juntos à clientela que o representante angaria, nos mais variados lugares. Os negócios, porém, são sempre promovidos em nome e por conta do representado; d) a mediação é, pois, uma função típica do agente comercial, que se presta à difusão dos produtos ou serviços do representado no comércio; e) a intermediação se dá na realização de negócios mercantis: o que a lei especial atribuiu ao agente comercial não é qualquer representação, mas aquela que se volta para a promoção de negócios mercantis (vendas de produtos ou prestação de serviços); f) o modus faciendi da intermediação consiste em agenciar propostas ou pedidos relativos a operações comerciais do representado, ou seja, relacionadas a bens ou serviços a serem vendidos ou prestados pela empresa em cujo nome atua o agente;g) cabe, em princípio, ao representante transmitir as propostas ou pedidos ao representado. Eventualmente, o agente pode receber poderes que ultrapassem a simples intermediação de pedidos, caso em que realizará, sempre em nome do preponente, atos de consumação ou execução dos negócios agenciados. Quanto a esses atos de consumação da venda dos produtos do representado, a atividade do representante será regida pelas regras do mandado mercantil.[1]
Podemos neste contexto dispor, que para que o empresário possa se cercar de todas as cautelas necessárias no sentido de que não tenha problemas com reclamações trabalhistas ele deve observar as características acima.
3.1. Do termo preposto, origem
Do latim praepositus, que estabelece atividade de representação comercial a pessoa que está investida do poder de representação para outro representante comercial.[2]
Mesmo de forma geral, podemos constatar que o preposto sendo analisado de modo geral nos reporta a idéia de que o mesmo possui uma questão implícita no que trata aos dias atuais.
Com relação a citarmos os precedentes de maneira que entendemos a quão delicada é esta relação que a própria Lei de forma geral já consagrou com escopo de evitar interpretações genéricas no caso concreto.
3.2. Preposto e sua relação com Representante Comercial
Neste aspecto podemos, adiantar que e o preposto em sua qualidade de quem repassa os pedidos que consegue ao representante, possui a mesma responsabilidade deste.
Quanto à relação do preposto e o representante, ela é de extrema confiança e de sobremodo, comercial e não trabalhista, quando se observada às questões da lei haja vista suas potencialidades diante de um caso concreto.
É importante ressaltar, que o preposto deve ter inscrição no órgão de classe como o preposto, e sendo assim, não se pode falar em aspectos que possam dar motivos para uma eventualidade de reclamação trabalhista algo que será tratado tanto quanto o representante quanto o preposto. E o amparo destes argumentos aqui lançados, estão bem definidos de forma cristalina na Lei que rege estas atividades.
Tal fato se vislumbra que a Lei nº 4886/65, colocou em seus artigos:
Art. 41. Ressalvada expressa vedação contratual, o representante comercial poderá exercer sua atividade para mais de uma empresa e empregá-la em outro mister ou ramos de negócios.
Art. 42. Observadas as disposições constantes do artigo anterior, é facultado ao representante contratar com outros representantes comerciais a execução dos serviços relacionados com a representação.
§ 1º Na hipótese deste artigo, o pagamento das comissões a representante comercial contratado dependerá da liquidação da conta de comissão devida pelo representando ao representante contratante.
§ 2º Ao representante contratado, no caso de rescisão de representação, será devida pelo representante contratante a participação no que houver recebido da representada a título de indenização e aviso prévio, proporcionalmente às retribuições auferidas pelo representante contratado na vigência do contrato.
§ 3º Se o contrato referido no caput deste artigo for rescindido sem motivo justo pelo representante contratante, o representante contratado fará jus ao aviso prévio e indenização na forma da lei.
§ 4º Os prazos de que trata o art. 33 desta Lei são aumentados em dez dias quando se tratar de contrato realizado entre representantes comerciais. (Artigo acrescentado pela Lei nº 8.420/92).
Consagrando ainda, o que nos diz os dispositivos legais retromencionados estamos diante de uma co-relação da Lei e do contrato entre ambos. Constitui-se portanto, uma idéia de que o processo já devidamente realizado entre as partes possam estar interdependentes entre si.
Com esta conceituação, não há nada que possa interferir na relação entre empresa e representante comercial e seu preposto. Sendo certo que a empresa não pode ser responsabilizada por tal fato, posto que firmou contrato com representante comercial.
Entretanto, no que tange a subcontratação da figura do preposto[3] esta deve ser por conta e risco do representante comercial, não podendo gerar repercussão ao a pessoa jurídica que fornece os produtos e serviços.
Em derradeiro, o que nos chama bastante atenção é que o preposto não é apenas um individuo isolado mais ele se cerca de uma rede de outras pessoas que o ajudam no desenvolver de suas atividades uma delas é o preposto que o ajuda com escopo de ampliar as vendas de que representa.
4. Da não caracterização do vinculo trabalhista do representante comercial
Comerás o teu pão com o suor do teu rosto, até que voltes à terra de que foste tirado; porque és pó, e pó te hás de tornar.”(Gênesis 3,19)[4]
A frase acima, se torna de extrema valia nos dias em que vivemos, uma vez que foi estabelecido por Deus, desde inicio de todas as coisas que homem devia trabalhar após sua queda no pecado lá no Jardim do Éden. Mesmo com esta primeira visão, mesmo que religiosa mas, concreta iniciamos este capitulo falando um pouco mais desta não relação trabalhista.
Atualmente um dos fatores mais importantes, para que o empresário ao realizar um negócio ele deva se atentar e para segurança de tal negócio, tanto para ele quanto para outra parte.
Contudo, não estamos falando somente em segurança comercial, ou seja, apenas na parte financeira. Mas, também na jurídica que mais concede lastro para eventualmente uma demanda judicial que pode envolver tempo e dinheiro e fazer com que o negócio se torne inviável em alguns casos determinando até o fim das atividades da empresa.
Em relação a isso, a Lei cumpriu o seu papel através do legislador com fim de dar uma idéia de quem de fato seria aquele que teria um vinculo trabalhista e quem de fato não o teria.
Nesta condição a Consolidação das Leis do Trabalho, a tão conhecida CLT, nos deu um parâmetro para que possamos observar a condição atual quando se tratar destas condições de representação comercial até mesmo envolvendo o preposto.
Consagrando esta necessidade histórica do direito, não temos com deixar de expor os requisitos destacados na legislação.
Desta forma, quando não há os requisitos de um trabalhador empregado, nos termos do artigo 3º da CLT, em verbis:
Empregado é a pessoa física que presta pessoalmente a outrem serviços não eventuais, subordinados e assalariados. “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário” (CLT, art. 3º).
Sendo, portanto, os requisitos legais do conceito:
a) pessoa física: empregado é pessoa física e natural; b) continuidade: empregado é um trabalhador não eventual; c) subordinação: empregado é um trabalhador cuja atividade é exercida sob dependência; d) salário: empregado é um trabalhador assalariado, portanto, alguém que, pelo serviço que presta, recebe uma retribuição; e) pessoalidade: empregado é um trabalhador que presta pessoalmente os serviços.[5]
Com isso, não se pode falar em vinculo trabalhista entre as partes. Desta forma, o contrato de representação comercial regido pelo diploma civil, demonstra outro tipo de relação.
Sobre isso, e muito importante as lições de Sergio Pinto Martins que nos ensina a característica do profissional representante que se aborda abaixo em precisa lição:
A característica fundamental do representante comercial autônomo é a sua autonomia, tanto que o art. 1º da Lei 4.886 prevê que não há vínculo de emprego entre as partes. O Representante comercial autônomo não é dirigido ou fiscalizado pelo tomador de serviços, não tem obrigação de cumprir horário de trabalho, de produtividade mínima, de comparecer ao serviço, etc. O trabalhador autônomo não tem de obedecer a ordens, de ser submisso às determinações do empregador. Age com autonomia na prestação dos serviços. O Representante comercial autônomo recebe apenas diretivas, orientações ou instruções de como deve desenvolver seu trabalho, não configurando imposição ou sujeição ao tomador dos serviços, mas apenas de como tem de desenvolver seu trabalho, caso queira vender os produtos do Representado.[6]
Portanto, com base na relação ora estabelecida pela empresa e não presente os requisitos mencionados pela Doutrina dominante, não temos relação de emprego entre representante e representado, mais sim, uma relação civil.
O mesmo se aplica a figura do preposto, haja vista que ele não tem relação de subordinação e demais requisitos nem tão pouco pode deste modo reclamar direitos trabalhistas, em face da empresa representada nem tão pouco do representante.
4.1. Da Jurisprudência dos Tribunais sobre a não caracterização do vinculo Trabalhista
A jurisprudência atenta a isso, a crescente demanda que vem sendo levada aos Tribunais com as questões mais variadas possíveis nos diferentes seguimentos que contemplam este tipo de contrato.
Aqui cumpre expor, que mesmo a maioria das jurisprudências e casos dispostos tratarem da figura do representante comercial, também estamos nos referindo a pessoa do preposto. Pois, neste caso o preposto ele possui uma autonomia e uma relação como já dito com o representante, mais não com a empresa.
Neste sentido apontamos e colhemos o seguinte julgado abaixo que destaca que para eventual reconhecimento de vinculo empregatício e a responsabilidade do representante comercial, faz-se necessárias provas robustas e o preenchimento dos requisitos de forma clara:
Direito Individual do Trabalho / Empregado - Representante comercial - TRT/MG - RELAÇÃO DE EMPREGO X REPRESENTAÇÃO COMERCIAL AUTÔNOMA. Processo 00660-2006-008-03-00-9 RO Data de Publicação 13/02/2007 Órgão Julgador Sétima Turma Relator Convocada Wilméia da Costa Benevides Revisor Desembargadora Maria Perpétua Capanema Ferreira de Melo EMENTA: RELAÇÃO DE EMPREGO X REPRESENTAÇÃO COMERCIAL AUTÔNOMA.A qualificação, em concreto, de uma determinada relação como de trabalho subordinado ou autônomo poderá ser difícil e controvertida, principalmente nas hipóteses que se situam na chamada "zona grise", isto é, a zona cinzenta ou fronteiriça, habitada por trabalhadores que tanto poderão ser enquadrados como empregados quanto como autônomos, fora da órbita do Direito do Trabalho. Um dos trabalhadores que habita essa "zona grise" é o vendedor, e a subordinação jurídica é reconhecida universalmente como elemento descritivo da relação de emprego, apresentando-se como traço que distingue o empregado vendedor viajante ou pracista do representante comercial autônomo. O trabalhador que executa a representação comercial com liberdade para estabelecer seu próprio roteiro de visitas, utilizando seu tempo conforme suas próprias diretrizes, sem se sujeitar a nenhum tipo de controle ou interferência por parte da ré, possuindo autonomia na angariação de clientes, não se encontra sob a égide da CLT, mormente quando evidenciadas a existência de uma organização própria e a assunção dos riscos desse empreendimento.
Não aquém ainda a outros aspectos preponderantes para o reconhecimento do vinculo empregatício há ainda a observância dos seguintes aspectos abaixo:
Verbete Ajuda de Custo - Verba para ressarcimento por despesas com combustível - Salário - Não inclusão - Art. 457/CLT, § 2º. Relator Afonso Celso - Tribunal TST A verba recebida pelo empregado a título de ressarcimento pelas despesas com combustível, ainda que paga com base em estimativa, tem a natureza de "ajuda de custo", não se incluindo nos salários, nos termos do § 2º do artigo 457 da CLT. Revista parcialmente provida. (TST - Rec. de Revista nº 67890/93.6 - TRT/10ª Reg. - Ac. 1ª T.-230/94 - maioria - Rel. Min. Afonso Celso - Fonte: DJU I, 18/03/94, pág. 5261).
Outrossim, aponta abaixo a seguinte jurisprudência a seguir:
Verbete Ajuda de Custo - Natureza Jurídica – Indenização - Relator Wanda Santi Cardoso da Silva - Tribunal TRT/9ª Reg. Os adiantamentos para viagem, ainda que superiores a 50% do salário percebido pelo Reclamante, por si só, não têm o condão de emprestar-lhe cunho salarial, sobretudo quando os relatórios de despesas acostados aos autos comprovam a prestação de contas, pelo autor, das despesas realizadas, recebendo ou devolvendo dinheiro, conforme os gastos efetuados, nada sendo acrescido ao salário. (TRT/9ª Reg. - Rec. Ordinário nº 01595/93 - 2ª JCJ de Mgá. - Ac. 06085/94 - unân. - 3ª T. - Rel.: Juíza Wanda Santi Cardoso da Silva - Recte: distribuidora Paranaense de Adubos Ltda. - Adv. Jun Sukakava - Recdo: João Messias de Paula Machado - Adv. Maria Aparecida Cecílio - Fonte: DJPR, 15/04/94, pág. 156).
Ante ao exposto percebemos de maneira clara que os tribunais vêm adotando a posição de que não se tem relação de emprego entre a empresa e o representante comercial.
5. Considerações Finais
Em conclusão com vistas ao tema em debate, percebemos que ele ainda causa uma certa indefinição, por parte das empresas no sentido de que mesmo se cercando de algumas orientações, podem sofrer quanto eventuais ações trabalhistas.
Não alheio a isso, não se pode dissociar da idéia de que o processo de globalização vem cada dia mais criando pessoas com espírito empreendedor, e que desejam de certa forma alcançar o sucesso, com esta atividade de representação comercial. E sendo assim, as empresas observando este mercado que se abre investem com a finalidade de aumentar sua capacidade de vendas.
Entretanto, é de suma importância que as questões jurídicas inerentes ao processo judicial entre as partes sejam devidamente em seus pormenores aplicados. Sendo assim, o que sempre houve uma preocupação do legislador em estabelecer regras para relação entre representante e representado. Desta forma, não alheio a isso a Doutrina e os Tribunais também vêm no sentido de dar um integral entendimento a essa relação que é muito conturbada.
Ademais, o presente trabalho apenas teve como pretensão dar uma idéia acerca deste tema que tanto vem repercutindo não na relação comercial, como também nas relações de interpretações jurídicas e sociais conforme visualizamos acima.Enfim conclui-se, que a existência de um instrumento contratual e bem redigido na relação entre as empresas e os representantes comerciais afasta confusão, bem como tende a dissipar possíveis processos judiciais.
Referências
ALMEIDA, João Ferreira de, Bíblia Sagrada, Livro de Gênesis, Edição Revista e atualizada.
CARVALHO, Antônio Carlos Alencar. Responsabilidade civil das operadoras de turismo por vícios de pacotes turísticos . Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 35, out. 1999. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=654>.
THEODORO JÚNIOR, Humberto, Do contrato de agência e distribuição no Novo Código Civil.
http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=645 acessado 22 de julho de 2011.
http://www.centraljuridica.com/doutrina/24/direito_do_trabalho/empregado.html acessado 22 de julho de 2011.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, São Paulo: Atlas, 12 ed. Revista, atualizada e ampliada.
SCHEIMAN, Mauricio http://www.ibrademp.org.br/arquivos/representante_comercial.pdf [2], acessado 22 de julho de 2011.
[1] THEODORO JÚNIOR, Humberto, Do contrato de agência e distribuição no Novo Código Civil disponível em http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=645 [3] – acesso realizado em 09 de março de 2010.
[2] Novaretti Guilherme Eduardo, o preposto na atividade de representação comercial www.representante-comercial.com [4], visitado em 12 de março de 2010.
[3] Nota: Por fim, caso não haja no contrato do representante comercial com sua representada restrição quanto à contratação de prepostos, vejo com bons olhos a contratação de prepostos por propiciar aumento no volume de vendas.
[4] Bíblia Sagrada.
[5] Autor “informação do site” disponível em http://www.centraljuridica.com/doutrina/24/direito_do_trabalho/empregado... [5], acesso realizado em 09 de março de 2010.
[6] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, São Paulo: Atlas, 12 ed. Revista, atualizada e ampliada, p. 150-151.