Mesmo que o servidor figure no contrato social como não administrador ou gerente, mas, em concreto, atue com essas qualidades, viola a norma. É o princípio da primazia da realidade.
O Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, Lei n.º 8.112/90, prescreve em seu artigo 117, inciso X, que “ao servidor é proibido (...) participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário”.[1]
Essa tipificação estatutária fundamenta-se na assertiva de que a moralidade administrativa requer necessariamente a imparcialidade para a gestão da coisa pública e para a busca do interesse público, que podem ficar comprometidos acaso o agente estatutário, chefe ou não da repartição, dedique-se a outra atividade de interesse particular e, por vezes, a par de concorrencial, antagônica ao exercício do cargo público, ou passível de benefícios ou favoritismos frente à máquina administrativa.
À vista disso, a Lei 8.112/90 fez editar supracitada proibição de o servidor público “participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, [ou] exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário”.[2]
O tipo proibitivo refere-se, com efeito, ao exercício (i) da gerência (responsabilização pelo expediente e desenvolvimento dos serviços da empresa ou sociedade civil) ou da administração (gestão macro de serviços, recursos humanos, matéria prima e produção) de sociedade privada, personificada ou não personificada, ou (ii) do comércio, como empresário, comerciante, ou funcionário, comerciário.
Há na prescrição duas figuras típicas, quais sejam a participação (decorrente do núcleo “participar”) como gerente ou administrador, em sociedade privada e o exercício (decorrente do núcleo “exercer”) do comércio, condutas estas que requerem concreção fática e habitualidade para a caracterização. Contrapôs-se, nessa medida, o interesse público ao interesse particular, importando depreender que os interesses visados por sociedades privadas, ou empresários individuais, aquelas personificadas ou não personificadas e estes formalizados ou não formalizados, podem ser conflitantes com o interesse público buscado pela Administração estatal.
Deve-se entender por concreção fática a ação efetiva do servidor como gerente, administrador ou comerciante, denotando as condutas palpáveis e perceptíveis de decisão, de mando, independentemente do teor do contido nos atos constitutivos da sociedade privada. Deste modo, não basta figurar como administrador ou gerente em contrato social, se, de fato, não administra ou gerencia a empresa. Do mesmo modo, mesmo que o agente público figure no contrato social como não administrador ou gerente, mas, em concreto, atue com essas qualidades, viola a norma em voga, infringindo a proibição. Prima-se pela realidade das ações, princípio da primazia da realidade.
Por habitualidade considera-se a regularidade profissional da conduta. Simples atos isolados ou esporádicos não caracterizam o tipo em comento.
Quanto à primeira figura típica, (i) “participação gerencial ou administrativa em sociedade privada”, denotamos a presença de importantes elementos normativos do tipo: “gerência”, “administração” e “sociedade privada”.
Por gerência já nos referimos como a função de responsável pelo expediente, coordenação e desenvolvimento dos serviços da empresa ou da sociedade simples.
Por administração também já mencionamos a gestão macro de serviços, recursos humanos, matéria prima e produção, imprescindíveis à continuidade da sociedade simples ou empresarial. Como dito, por força do princípio da primazia da realidade, que demanda a concreção fática da atividade, a simples consignação nos atos constitutivos de que o servidor público exerce a gerência ou a administração da sociedade não tipifica, por si só, a infração sob análise, tornando-se imprescindível a demonstração do exercício fático dessas funções, e.g., com a prova de emanação de ordens ou de assinaturas de documentos com teor decisórios, de confecção de pedidos de produtos ou de emissão de notas fiscais ou de cheques em nome da sociedade, preenchimento de boletos, admissão de empregados, assinaturas de carteiras de trabalho, contratação de serviços para o estabelecimento, etc.
Quanto à expressão normativa sociedade privada, é considerada espécie do gênero pessoa jurídica de direito privado. Ressalte-se que esta, a pessoa jurídica de direito privado, consoante o disposto nos incisos I a V, do art. 44 do Código Civil são as associações, as sociedades, as fundações, as organizações religiosas e os partidos políticos. Importante ressaltar mais uma vez que, dentro desse rol, a proibição do estatuto disciplinar para a primeira figura típica refere-se tão somente ao exercício de determinadas funções (gerência e administração) na instituição de direito privado de nominada “sociedade”. Logo, havendo compatibilidade com a natureza da instituição, o exercício da gerência e ou da administração de associação, fundação, organização religiosa e partido político não se encontra proibido pela previsão tipológica em comento.
As sociedades privadas são civis, ou simples, e empresárias, sendo compreendidas em razão da celebração de contrato de sociedade, onde duas ou mais pessoas “reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados” (art. 981 do Código Civil). Deste modo, as sociedades, sejam elas simples ou empresariais, dependem da celebração de contrato entre duas ou mais pessoas. A participação da pessoa na sociedade pode-se dar com a contribuição ou entrega de (i) bens e serviços, ou somente (ii) de um ou (iii) de outro. Nos casos em que não haja exigência estatutária de dedicação exclusiva da pessoa ao serviço público, a participação não gerencial e não administrativa em sociedade privada pode ocorrer também com a realização de trabalho pelo servidor público, nos horários compatíveis não conflitantes, desempenhando atividades laborais na sociedade, desde que essas atividades não se enquadrem também no conceito de exercício do comércio.
As sociedades empresárias, distintas do empresário individual justamente pela presença de sócios empresários, são compreendidas em razão de apresentarem como objeto “o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 982 do Código Civil). O art. 966 do Código Civil define empresário como aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada, para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, salvo as atividades puramente ou essencialmente (ou seja, sem se constituírem em elementos da empresa) intelectuais, científicas, literárias ou artísticas. Deste modo, o contrato entre duas ou mais pessoas, com esses objetivos e observadas as ressalvas de atividade, constitui a sociedade empresária. Não obstante, as sociedades por ações sempre serão consideradas sociedades empresárias, independentemente do seu objeto (art. 982, Parágrafo Único, do Código Civil).
As sociedades simples são definidas por exclusão, como sendo as sociedades não empresárias, conquanto o seu objeto não envolver o exercício de atividade típica de empresário, mais sim atividades intelectuais, científicas, literárias ou artísticas.
O preceito em estudo refere-se, de forma proibitiva, às sociedades simples e às empresárias e, também, às personificadas e às não personificadas.
As sociedades personificadas passam a ter existência formal, legal, art. 45 do Código Civil, “com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou de aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo”.
As sociedades não personificadas (sem personalidade jurídica) são compreendidas não somente como as sociedades informais, sem a efetiva inscrição do ato constitutivo (sociedade em comum), mas também como as sociedades em conta de participação, onde “a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes” (art. 991, do Código Civil). O servidor público não pode figurar como sócio ostensivo dessa sociedade, mas tão somente como sócio participante, posto não se obrigar perante terceiros e desde que não a administre ou a gerencie.
A questão do empresário individual, quando o servidor público, sem a constituição de sociedade e paralelamente ao exercício de seu cargo ou função pública, exerce de forma profissional atividade econômica organizada, para a produção ou a circulação de bens e serviços, é também proibida pelo Estatuto Disciplinar Federal. Se se proíbem a administração e a gerência de sociedade privada, que são ações menores, pelos mesmos fundamentos se proíbe a concepção de empresário individual, onde se depreende que os atos de administração e de gerência serão potencializados ao máximo, posto responder sozinho pelo seu estabelecimento e negócios privados e, ainda, configurarem esses atos nítido exercício do comércio, capitulado na segunda figura típica do preceito proibitivo.
Anotes-se que a o parágrafo único do art. 117 do Estatuto Geral exclui a tipicidade para algumas atividades, in verbis:
Parágrafo único. A vedação de que trata o inciso X do caput deste artigo não se aplica nos seguintes casos:
I – participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros; e
II – gozo de licença para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91 desta Lei, observada a legislação sobre conflito de interesses.
Com isso, conclui-se que o servidor público fica obstado de exercer as atividades de gerência ou de administração em sociedades privadas, civis ou empresárias, permitindo-se, todavia, acaso inexistindo regime de dedicação exclusiva, exercer tais funções em associações, fundações, organizações religiosas e partidos políticos. Do mesmo modo, ausente a previsão estatutária de dedicação exclusiva ao serviço público, permite-se também ao servidor exercer atividades outras, distintas da gerência e da administração nas sociedades privadas, desde que não haja a configuração de exercício do comércio e seja realizada em horário compatível com o horário de exercício da função pública.
Quanto à segunda figura típica, (ii) “exercício do comércio”, ressalte-se que, com o advento do Novo Código Civil, o conceito de comerciante foi substituído pelo conceito de empresário, sendo este, à luz do diploma civilista, o formal responsável legal pela atividade mercantil, exercício do comércio. No entanto, há que se ressaltar que essa atividade de mercancia pode ser exercida também de modo não personificado, às margens da constituição de uma empresa, englobando, desta feita, os demais atuantes habituais na atividade mercantil, fazendo-nos crer que o conceito de empresário, somente, não atende ao perquirido pelo Estatuto Disciplinar Geral Federal, referindo-se ele ao comércio como atividade mais abrangente, que extrapole o conceito inicial de empresário.
A expressão “exercer o comércio”, contida na segunda parte do tipo prescrito no art. 117, X, não se trata, pela óptica gramatical, de um aposto restritivo, redutor do conceito “sociedade privada” ao conceito de “sociedade empresarial”, mas sim perfaz figura típica autônoma, independente, a par da primeira conduta já analisada, impondo à infração preceituada no art. 117, X a natureza de tipo misto cumulativo, proibindo-se a participação gerencial ou de administrador em sociedade simples ou empresarial e o exercício fático do comércio no bojo desta sociedade empresarial, ou, todavia, o exercício fático do comércio como empresário autônomo ou de modo não personificado, como vendedor autônomo não registrado, por exemplo.
Com isso, esclareça-se, como já deixado claro, que a atividade comercial pode ser levada a efeito por meio do empresário individual, assim formalizado ou não (a exemplo do servidor que, sem constituir sociedade e sem formalizar sua condição de empresário individual, exerce o comércio), ou da sociedade empresária, personificada ou não personificada, desde que presente o requisito da profissionalidade. Por exemplo, a compra esporádica de uma ou de outra peça de roupa ou de um ou de outro veículo automotor para revenda não caracteriza o exercício do comércio, conquanto não apresente a habitualidade, caracterizada pelo requisito “profissionalidade”. Todavia, ressalte-se que essa última prescrição do inciso X do art. 117 abarca não somente o gerente ou o administrador do estabelecimento, mas também toda e qualquer pessoa que exerça o comércio, encampando assim no rol proibitivo os demais comerciantes (sócios) e os comerciários que, de fato, exerçam a atividade. Sócios cotista, acionista ou comanditário de sociedade empresária comercial ficam obstados de exercer de fato o comércio, com a prática de atos de comércio, podendo somente figurar no quadro societário, integralizando suas cotas com capital, bens ou serviços desvinculados da atividade direta comercial, devendo-se entender como proibido pelo tipo em comento, e.g., o atendimento em balcão de lojas, ou os serviços de representante comercial. O servidor público, componente do quadro societário de sociedade empresária, fica obstado de trabalhar de fato na empresa, podendo somente compor o quadro societário e integralizar o capital social. O servidor público também não pode ser empregado ou trabalhador do comércio, a exemplo de exercer o trabalho de balconista, caixa, atendente, consultor, etc.
Anote-se, com isso, que o tipo proibitivo, tanto para a figura típica de “participação em sociedade privada”, quanto para a figura típica de “exercício do comércio”, faz ressalva permissiva para o acionista, mesmo que majoritário, o cotista e o comanditário, excluindo, para esses casos a tipicidade da conduta. Para a tipificação “exercício do comércio“, como dito, o acionista (mesmo que majoritário), o cotista e o comanditário de sociedade empresária comercial, para serem excluídos do rol proibitivo (com exclusão da tipicidade), devem ficar a margem do exercício de fato da atividade mercantil. Os servidores públicos acionistas, cotistas ou comanditários de sociedade comercial ficam proibidos de exercer de fato as atividades consideradas de comerciante, somente podendo figurar no quadro societário e contribuir com o fornecimento de bens para a empresa e nunca com serviços ligados diretamente ao exercício da atividade comercial da empresa.
Questão relevante toca ainda aos conceitos de comerciante e de empresário e ao polêmico ponto sobre os atos de comércio, caracterizadores da atividade mercantil. Em que pese doutrinas de direito civil e de direito comercial serem uníssonas em declarar a não mais utilidade dos conceitos de atos de comércio, frente à reforma da matéria, realizada com a edição do Novo Código Civil, Lei 10.406/02, que fez substituir, com a revogação expressa da Parte I do Código Comercial de 1850, a “teoria dos atos de comércio” pela “teoria da empresa” para a caracterização do comerciante, agora empresário, o conceito de “atos de comércio”, ainda se apresenta de suma importância para os estatutos disciplinares, e.g. a Lei 8112/90 e os demais estatutos que proíbem o exercício do comércio, uma vez que essa proibição, contida de forma expressa nos estatutos disciplinares do serviço público, prende-se logicamente ao conceito de ação de comercializar, compreendida esta como a prática de atos de comércio.
Assim, sem embargo da possibilidade de exercício de comércio pelo empresário individual e pela sociedade empresarial com essa constituição e objeto, também exerce o comércio aquela pessoa que pratica com habitualidade atos de comércio, mesmo que informal, não personificado. A par da revogação[3] do Regulamento 737/1850, que trazia de modo enumerativo, não taxativo, em seu art. 19, §§ 1º ao 5º, os atos tidos como de comércio, esses podem ser conceituados, de forma genérica, como a compra, a venda ou a troca de bens, móveis, imóveis ou semoventes e a prestação de serviços, com o fim de lucro. Com efeito, vale dizer que para a Lei 8.112/90 e para todos os estatutos disciplinares que façam semelhante proibição do exercício do comércio para o servidor público, vigora a “teoria dos atos de comércio”, sem embargo de aplicação conjunta da “teoria da empresa”, posto que a vedação estatutária contida no art. 117, X, da Lei 8.112/90, prende-se ao exercício do comércio, denotando a conduta de “comercializar” e esta entendida como a compra, a venda, ou a troca de bens, como atividade habitual e profissional. Comporta o exercício do comércio em sociedade empresarial, ou sociedade não personificada, ou, ainda, na qualidade de comerciante individual, assim formalizado ou não.
Com visto, a exclusão da tipicidade refere-se ao sócio acionista, cotista ou comanditário (para as sociedades não empresárias, podendo exercer atividades fins, salvo a de gerente ou de administrador; para as sociedades empresárias, sem a possibilidade de exercício de qualquer atividade-fim da empresa).
Por acionista se entendem os detentores de ações, e.g. de sociedades anônimas. Essas ações podem ser (i) comuns, conferindo direitos ordinários aos sócios, sem, com isso, ofertar restrições de direitos ou privilégios, ou também (ii) preferenciais e (iii) de fruição, deferindo privilégios não disponibilizados aos demais sócios, detentores de ações comuns.
Ainda podem ser nominativas, nominativas endossáveis, ao portador e escriturais. Em que pese os sócios majoritários responderem não de forma limitada, mas sim com o seu patrimônio pessoal, semelhantemente à responsabilidade dos administradores, possuindo, assim, responsabilidade ilimitada pelos danos que causarem por atos praticados com dolo, culpa ou abuso de poder, estão legitimados, à luz do estatuto geral disciplinar federal e desde que não ostentem o cargo de gerente ou administrador da sociedade, a serem servidores públicos.
O sócio cotista é o detentor de parcelas do capital da sociedade de responsabilidade limitada. Essas parcelas do capital são denominadas cotas e não conferem, mesmo que majoritárias, o poder de gerências ou de administração da empresa, salvo disposição nesse sentido, no instrumento contratual. Deste modo, o servidor público cotista, mesmo majoritário, e não gerente ou administrador não infringirá o tipo em estudo, não ficando passível de sanção disciplinar por esse motivo.
Os sócios comanditários, componentes das sociedades em comanditas simples, possuidores de responsabilidade limitada à integralização do capital social e sem qualquer poder de decisão ou de efetiva prestação de trabalho, e das comanditas por ações, estas por serem regidas pelas regras atinentes às sociedades anônimas, são considerados como acionistas comuns, sem possibilidade de exercício de gerência ou de administração.
Como acima alinhavado, frise-se que a proibição de atividade de gerência ou de administração vale também para as sociedades não personificadas, aquelas que não possuem personalidade jurídica, consideradas as sociedades em comum, irregular ou de fato, sem a formalização dos registros devidos, e as sociedades em conta de participação, composta de sócio oculto ou participante e sócio ostensivo, onde somente este se interpõe nos negócios perante terceiros.
A tipificação ora tratada pelo art. 117, X, configura infração administrativa disciplinar sujeita à sanção de demissão. Com efeito, apresenta natureza jurídica gravíssima quanto à intensidade da reprimenda estatal.
A prescrição da pretensão punitiva ocorre, por força do art. 142, I, da lei de regência, em 5 anos, contados, por se tratar de ilícito permanente, da data em que cessar a atividade de administração, gerência ou o exercício do comércio, concomitante com o exercício da função pública.
O Estatuto dos Policiais Federais, Lei 4.878/65, em seu art. 43, incisos XIII e XIV, apresenta tipificações semelhantes e também sujeitas às sanções de demissão, qual seja “participar da gerência ou administração de empresa, qualquer que seja a sua natureza” e “exercer o comércio ou participar de sociedade comercial, salvo como acionista, cotista ou comanditário”.
O Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado de São Paulo, Lei 10.261/68, em semelhança ao tipo em comento, contudo menos abrangente, com isso mais permissivo, e sujeito à branda sanção de repreensão, assenta em seu art. 243, incisos I, II e VI, que é proibido ao servidor público “fazer contratos de natureza comercial e industrial com o Governo, por si, ou como representante de outrem”, “participar da gerência ou administração de empresas bancárias ou industriais, ou de sociedades comerciais, que mantenham relações comerciais ou administrativas com o Governo do Estado, sejam por este subvencionadas ou estejam diretamente relacionadas com a finalidade da repartição ou serviço em que esteja lotado” e “comerciar ou ter parte em sociedades comerciais nas condições mencionadas no item II deste artigo, podendo, em qualquer caso, ser acionista, quotista ou comanditário”, porém sujeitando-as à sanção de suspensão, na medida em que as considera infração grave e não gravíssima.
A descrição típica do Estatuto Geral Federal apresenta vinculação direta com a moralidade administrativa, com a legalidade, continuidade e eficiência do serviço público, bem como com a imagem da instituição (respeitabilidade e boa fama), princípios reconhecidos implícita e explicitamente no caput do art. 37 da CF/88.
Com efeito, a objetividade jurídica é a regularidade e a continuidade da prestação do serviço público e, em caráter macro, a moralidade e a eficiência desse serviço.
O sujeito ativo é o servidor público que participa da administração ou da gerência da sociedade privada, ou exerce o comércio.
Importante reparar, como já deixamos claro em linhas acima, que o exercício direto do comércio não é possível ao servidor, somente podendo figurar no quadro societário de uma sociedade empresária, nas qualidades de acionista, cotista ou sócio comanditário, e sem a realização de atividade direta de comercialização.
O sujeito passivo imediato é a Administração Pública.
O sujeito passivo mediato, constante, é o corpo social, destinatário dos serviços públicos e legitimador do interesse público.
O sujeito prejudicado é o administrado que eventualmente tenha sofrido dano ou mora no atendimento de seus direitos frente ao Estado--administração.
O elemento subjetivo compreende o dolo, direto ou indireto, este alternativo ou eventual. Não há a possibilidade de punição a título de culpa, nas modalidades imprudência, negligência ou imperícia.
Os elementos normativos compreendem as expressões “comércio”, “acionista”, “gerência”, “administração”, “cotista”, “comanditário”, “sociedade privada” e “personificada ou não personificada”, já comentados.
Trata-se de infração permanente e dependente de habitualidade, uma vez que alguns atos de administração ou de gerência, desde que esporádicos e para sanar urgências imprevistas não configuram o ilícito.
Do mesmo modo, sujeita-se, como qualquer outro ilícito disciplinar, às excludentes de ilicitude e às excludentes de culpabilidade.
Como exemplo de dirimente exculpante, não configurará infração disciplinar a conduta de servidor público, sócio cotista de sociedade privada, que se veja obrigado a assumir a administração da empresa, em razão da morte ou doença do outro único sócio que desempenhava essa função. Harmoniza-se a exculpante de inexigibilidade de conduta diversa com o princípio da preservação da empresa.
A infração não admite a forma tentada, uma vez que o exercício das atividades mencionadas não se vincula ao resultado material eventualmente produzido e, todavia, requer a habitualidade para a sua consumação. Com efeito, quanto ao resultado jurídico, configura ilícito de perigo abstrato e quanto ao resultado naturalístico, ilícito de mera conduta. A consumação, que se prolonga no tempo pela habitualidade, efetiva-se independentemente de ocorrência de dano ao erário, permitindo-se a constatação flagrancial da infração disciplinar como elemento de prova.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Dezan, Sandro Lucio. Ilícito administrativo disciplina em espécie. Comentário às infrações contidas na Lei 8.112/90. Curitiba: Juruá, 2012.
Notas
[1] O presente artigo constitui-se em exceto de nosso livro Ilícito Administrativo Disciplinar em Espécie, Juruá Editora, 2012, onde comentamos, artigo por artigo, todas as tipificações estatutárias, contidas na Lei n.º 8.112/90, Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais.
[2] O Art. 117, X da Lei 8.112/90 já possuiu as seguintes redações: “participar de gerência ou administração de empresa privada, de sociedade civil, ou exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário”; “participar de gerência ou administração de empresa privada, sociedade civil, salvo a participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação do capital social, sendo-lhe vedado exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário” (Redação dada pela Medida Provisória 2.225-45, de 04.09.2001); “participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, salvo a participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros, e exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário” (Redação dada pela Lei 11.094, de 2005); e “participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário” (Redação dada pela Medida Provisória 431, de 2008). A sua atual redação confere a proibiçã ode o servidor público “participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário”(Redação dada pela Lei nº 11.784, de 2008.
[3] Revogação efetivada pelo Decreto 2.662, de outubro de 1875.