Obrigações e contratos no Direito Romano

3 OBRIGAÇÕES NO DIREITO ROMANO

A palavra "obrigação" tem origem latina e reflete uma relação de ligação, um vínculo entre coisas ou pessoas.

No plano jurídico, partimos da palavra ligatio para obligatio, um compromisso assumido no presente que deve ser cumprido no futuro.

Nas Institutas de Justiniano encontramos a definição de obrigação como um vinculum, ou seja, um vínculo entre duas pessoas, podendo uma coagir a outra a solver (liquidar) uma determinada prestação ^[17]. Temos duas espécies de obrigações, ditas "civis", ou seja, estabelecidas pelas leis, ou "pretorianas", que surgiam do poder jurisdicional do pretor, também denominadas "honorárias".

O jurisconsulto Paulo nos apresenta no Digesto a seguinte definição: "a substância das obrigações não consiste nisto, a saber, que torne nosso algum corpo ou nossa alguma obrigação, mas que constranja outrem para conosco a dar, fazer ou prestar algo" ^[18].

Em busca da síntese de ambas definições, à luz do Direito Romano, José Cretella Junior apresenta a seguinte definição de obrigação: "Obrigação é o vínculo que liga duas pessoas de tal maneira que uma deva dar, fazer ou prestar algo à outra segundo o direito do país em que ambos vivem". ^[19]

3.1 Elementos das obrigações

A partir das definições citadas anteriormente, podemos extrair os seguintes elementos constitutivos da obrigação:

2.sujeito ativo: trata-se do creditor ou reus credendi, ou seja, o credor, aquele que tem o direito de exigir a prestação, objeto da obrigação;

3. sujeito passivo: o debitor ou reus debendi, ou devedor, aquele sobre quem recai a obrigação;

4.objeto da obrigação: o debitum, ou "o que é devido", o ato que o devedor deve praticar (ou abster-se de praticar) em favor do credor para que a obrigação se cumpra. Este objeto se desdobra em três formas verbais, a saber: dandum,ou obrigação de dar, ou seja, de transferir a propriedade de uma coisa (datio); facere, obrigação positiva (praticar determinado ato), ou nom facere, obrigação negativa (não praticar determinado ato); ou praestare (prestar), fornecer uma prestação, entregando a coisa ao credor sem transmitir-lhe a propriedade, como no depósito e na locação. O objeto da obrigação pode ser res certa ou res incerta; a coisa é certa quando está individualizada ou quando se pode determiná-la por sua natureza, qualidade ou quantidade (quid, quale, quantum); o objeto certo ou é dinheiro ou coisa certa (um cavalo, uma gleba de terra). A coisa incerta não está individualizada ou especificada em sua natureza, como por exemplo dez quilos de arroz (qualquer arroz).

 

5.Vínculo jurídico: o laço que une o devedor ao credor, obrigando o primeiro a cumprir a obrigação pactuada, e ao mesmo tempo permitindo que o sujeito ativo exerça o direito de coagir o sujeito passivo a praticar o ato.

3.2 Classificação das obrigações

Diversas são as formas de classificação das obrigações, conforme se altera o ponto de vista da observação.

As principais classificações consideram os seguintes aspectos: quanto às fontes, quanto aos sujeitos, quanto ao objeto, quanto à obrigatoriedade e quanto aos efeitos.

Quanto às fontes, ou seja, quanto aos fatos jurídicos que lhes dão condição de existência, as obrigações podem derivar de um contrato (ex contractu), de um quase-contrato (quasi ex contractu), de um delito (ex delicto, que nas Institutas são o furto, o roubo, o dano e a injúria) e de um quase-delito (quasi ex delicto). Esta classificação igualmente aparece em um texto do Digesto de Gaio.

Com relação aos sujeitos, temos em regra apenas dois, credor e devedor; pode, todavia, haver pluralidade de sujeitos. Havendo mais de um devedor, a prestação deve ser repartida entre eles; porém, o contrato pode estipular que cada devedor responda in solidum pela prestação, ou seja, integralmente. Havendo mais de um credor, cada um tem direito ao quinhão definido em contrato.

Quanto ao objeto, temos especialmente as obrigações alternativas, facultativas, certas, incertas, divisíveis e indivisíveis.

Alternativas são obrigações nas quais o devedor deve realizar uma dentre duas ou mais prestações presentes na obrigação; a escolha em regra cabe ao devedor, exceto se for estipulado o contrário, sendo firmado o direito ao credor ou a um terceiro. Aquele a quem é dado o direito de escolha é facultado mudar de opinião até o exato instante do cumprimento da obrigação.

Obrigações facultativas são aquelas em que o devedor encontra-se obrigado a realizar apenas uma prestação, sendo-lhe, porém, facultado libertar-se da obrigação efetuando outra prestação.

Obrigações certas são as de dar, ou seja, que obrigam o sujeito passivo a entregar ao sujeito ativo uma soma em dinheiro (dare certum pecuniam numeratum) ou outra coisa determinável pela natureza, qualidade ou quantidade.

Obrigações divisíveis permitem que a prestação seja fracionada sem alteração da função da obrigação; as obrigações indivisíveis, ao contrário, não permitem fracionamento.

Por fim, quanto aos efeitos, as obrigações se dividem entre unilaterais e bilaterais (ou sinalagmáticas). As obrigações unilaterais fixam a obrigação para apenas uma das partes, e as sinalagmáticas obrigam a ambas as partes.

3.3 Fontes de obrigações no Direito Romano

Em regra, uma obrigação com efeitos jurídicos decorre da norma jurídica, ou seja, da Lei em seu sentido lato; na esteira, qualquer fato com conseqüências jurídicas e sancionado pela Lei, faz nascer uma relação obrigacional. ^[20]

No direito romano, são três as principais fontes da obrigação – duas são atribuídas ao jurisconsulto Gaio, as Institutas e o Libro Secundus Aureorum, e uma a Justiniano, igualmente denominada Institutas.

Nas Institutas de Gaio, temos (III,88): "Agora, passemos às obrigações, cuja principal classificação é em duas espécies: toda obrigação ou nasce de um contrato ou de um delito" ^[21]. No Libro, temos que "as obrigações ou nascem do contrato ou de delito ou, por certo direito próprio, de várias figuras de causas" ^[22]. Já para Justiniano, "a divisão seguinte as classifica em quatro espécies: ou nascem de um contrato ou como de um contrato ou de um delito ou como de um delito" ^[23].

Assim, verificamos que dois textos atribuídos ao mesmo autor – no caso, o jurisconsulto Gaio – apresentam classificações distintas. Justiniano ampliou o conceito, incluindo nele elementos como o "quase contrato" e o "quase delito". Observam os estudiosos do direito romano que a deficiência do primeiro conceito de Gaio foi superada posteriormente, e aperfeiçoada por Justiniano. Para VENOSA, "as várias causas de obrigações que não se consideram nem contratos, nem delitos, foram classificadas sob o título quase contratos, isto é, situações assemelhadas a contratos. Nesses casos, como não existe o consenso de vontades, característica básica dos contratos, nem existe a violação da lei, os romanos assemelhavam as situações aos contratos" ^[24].

3.4 Efeitos da obrigação

Em regra, uma obrigação nasce para "morrer", ou seja, exaurir-se ao ser cumprida em sua integralidade – o devedor deve realizar a prestação (ou prestações) em favor do credor ou de quem o represente.

Porém, nem sempre esta situação desejável se configura, ocorrendo o inadimplemento da obrigação ou mora. Neste contexto, temos a mora debitoris, ou "mora do devedor", que, embora tenha reunido condições para cumprir a obrigação, não o fez no tempo certo, e a mora creditoris, quando o credor, por algum motivo, recusou-se a receber o que lhe era devido. Temos, também, situações em que a prestação não pode ser adimplida por motivos alheios às partes e ao próprio contrato, como o caso furtuito e a força maior.

Analisando preliminarmente a culpa debitoris, devemos refletir sobre os motivos que levaram o devedor a descumprir com a sua obrigação.

O primeiro aspecto a avaliar é o da culpa, que no seu sentido mais amplo abarca o dolo (violação intencional ao dever contratual) e a culpa em sentido estrito (falta voluntária do cuidado necessário a fim de evitar o descumprimento do dever contratual, seja por negligência, imperícia ou imprudência). Para os romanos, a culpa em sentido estrito se subdividia em culpa lata(negligência extrema do devedor, que não faz uso da menor cautela ou não prevê resultado previsível por todos) e culpa leuis (ou "culpa leve", ligada à diligência no trato dos negócios).

Com relação aos atos dolosos, o direito romano estabelece desde seus primórdios que o devedor que não cumpre a obrigação ou a torna impossível deve responder sempre pelo dano causado ao credor, mesmo que entre eles tenha sido celebrado pacto de exclusão de responsabilidade por dolo, considerado como ato nulo.

Contudo, no que pertine aos atos culposos (culpa em sentido estrito), temos sensíveis diferenciações entre o direito clássico e o justinianeu.

No direito clássico, nas obrigações decorrentes da lei (uidicia stricti iuris) o devedor era responsabilizado somente quando a execução da obrigação se tornava impossível por um ato subjetivo seu, analisado casuisticamente ^[25]. Nas ações decorrentes da boa fé – iudicia bonae fidei – o juiz poderia analisar o dolo e a culpa num mesmo contexto, dada a amplitude de sua judicatura.

No direito justinianeu, como vimos, a responsabilidade pelo ato doloso se mantém, ocorrendo alteração quanto à culpa em sentido estrito. Surge a divisão da culpa entre lata e leuis, avaliadas em abstrato.

Em alguns casos, o cumprimento da obrigação se torna objetivamente impossível em face de um evento imprevisível ou de difícil previsão, alheio ao contrato e também às partes contratantes - nesta situação, temos o "caso fortuito" e a "força maior". Na doutrina romana, os dois conceitos se interpenetram, designando diversas situações – terremotos, incêndios, naufrágios, guerras – nas quais a obrigação se resolvia ante a impossibilidade do cumprimento da prestação, eximindo o devedor da responsabilidade ^[26].

Quando o devedor não cumpre a obrigação, o credor pode demandar contra ele, lançando mão de uma ação de natureza pessoal – a Actio in Personam. A condenação era, via de regra, pecuniária, devendo ser avaliado o dano, em geral pelo juiz, considerando dois elementos – o damnum emergens, que avalia a redução do patrimônio do credor em face do inadimplemento da obrigação pelo devedor ^[27], e o lucrum cessans, materializado nas vantagens futuras que se incorporariam ao patrimônio do credor caso a obrigação tivesse sido cumprida. A condenação ao pagamento dos damnum emergens e dos lucrum cessans, concomitantemente, configurava o quanti interest, que podia ser por quantia certa ou incerta.

3.4.1 A mora

Habitualmente, associamos a mora ao devedor – o retardamento, justificado ou não, doloso ou não, no cumprimento da obrigação, denominada mora debendi. ^[28]

Para o direito clássico, a mora se configurava a partir do momento em que o devedor descumprisse a obrigação e esta lhe fosse exigível. A partir do período pós-clássico, a mora se inicia a partir da interpellatio, que é a comunicação, oral ou escrita, judicial ou extrajudicial, encaminhada do credor ao devedor, exigindo o cumprimento da obrigação.

Nos casos de mora relacionada a quantia certa (dinheiro), tem o credor o direito ao recebimento apenas desta, sem direito a juros moratórios. Quando a obrigação se refere a coisa, o credor não tem direito à percepção de eventuais frutos produzidos pela coisa durante a mora.

A mora do devedor cessa com a purgação ^[29] (purgatio morae), que se caracteriza pelo pagamento de toda a prestação devida – o credor não pode se recusar a receber, pois a sua recusa inverte os pólos da relação, incindindo em mora accipiendi, que extingue a mora debendi.

A mora do credor afasta do devedor os riscos pelo perecimento ou avaria do objeto da prestação e permite ao devedor o direito ao ressarcimento das despesas decorrentes da conservação da coisa devida, nos casos em que o objeto é uma coisa. ^[30]

No direito justinianeu, surge o chamado "direito de retenção" (ius retentionis), que se configura na faculdade que é dada a quem possui em seu poder uma coisa, de retê-la consigo até que seja cumprida uma obrigação vinculada a essa coisa.

3.5 Garantias das obrigações

Numa relação jurídica envolvendo bens patrimoniais, pode o credor da obrigação exigir que o devedor apresente uma garantia, que será utilizada caso ocorra o descumprimento. Esta garantia pode ser real, ou seja, que se apóia num direito sobre uma coisa, ou pessoal, que estabelece outra relação jurídica obrigacional entre o credor e um terceiro (garante), que deverá cumprir a obrigação caso o devedor não a cumpra.

O devedor pode, ainda, apresentar um reforço da obrigação principal; no direito romano, temos três espécies – as arras, o constitutum debiti proprii e a cláusula penal.

As arras, do latim arrha, tem o sentido próprio de garantia, referindo-se a tudo o que uma parte dava à outra a título de sinal de uma convenção e também para assegurar indiretamente a execução. Em regra, poderiam ser retidas pelo vendedor, caso o comprador se arrependesse da compra; porém, se o vendedor se arrependesse da venda, deveria restituir as arras em dobro ^[31]– esta natureza penal das arras (arrha poenitentialis) decorre da Constituição de Justiniano, promulgada em 528 d.C..

O constitutum debiti proprii é um pacto de origem pretoriana, por meio do qual uma pessoa, que pode ser o devedor ou um terceiro, obriga-se ao pagamento da obrigação inadimplida em data determinada. Em regra, não implicava em novação da dívida, exceto quando tal condição fosse pactuada entre as partes.

A cláusula penal, de natureza acessória, decorre de uma violação ou retardamento injustificado no cumprimento da obrigação, imputando uma pena pecuniária ao descumpridor. Materializa-se pela stipulatio ou por simples pacto. Sendo o contrato celebrado sem o requisito da boa fé, o credor poderia cumular ações de cumprimento da obrigação principal (contrato) e da acessória (cláusula penal); sendo o contrato de boa fé, o credor não poderia cumular as obrigações, devendo optar por uma delas.

Na seara das garantias pessoais, verificamos que o direito romano caminha, em sua evolução, da responsabilização total do garante, presente no direito pré-clássico, passando pela solidariedade entre devedor e garante no direito clássico, e por fim chegando, no direito justinianeu, na obrigação acessória do garante em relação ao devedor, postura adotada pelo direito moderno.

A principal modalidade de garantia pessoal é a fiança, por meio da qual um terceiro, alheio à relação jurídica, se introduz nela, obrigando-se a pagar a prestação caso o devedor não o faça. ^[32]

No direito clássico, encontramos três espécies de fiança – a sponsio, a fidepromissio e a fideiussio, restando apenas esta última no direito justinianeu. ^[33].

Desde o surgimento do instituto da fiança verifica-se que esta, assim como em tempos atuais, se caracterizava por ser um pesado encargo sobre o garante. Neste contexto, são promulgadas nos séculos III e II a.C. algumas leis que visam abrandar o encargo, que em contrapartida enfraqueceram o instituto. Subsistiu, no direito justinianeu, a fideiussio, que contempla em sua formatação grande semelhança com o atual sistema de fiança, como por exemplo o caráter acessório da obrigação do garante (o credor somente pode exigir a prestação do garante após demonstrar não haver logrado êxito ao tentar receber do devedor). ^[34]

3.6 Transmissão das obrigações

Uma obrigação pode ser transmitida a terceiros quando temos alteração de sujeitos, tanto no pólo ativo (transmissão de crédito) quanto no pólo passivo (transmissão de débito), mantendo-se a mesma relação jurídica obrigacional.

A sucessão mortis causa sempre foi admitida no Direito Romano, assim como em nossos dias. No plano inter uiuos, porém, a transmissão de obrigações não era reconhecida como válida nos tempos mais primitivos, em face do caráter estritamente pessoal da relação entre credor e devedor, que inclusive permitia a disposição do corpo físico do devedor.

A Lei Poetelia Papiria, de 326 a.C., aboliu a regra da disposição corporal do devedor, que passa a responder pela obrigação exclusivamente com seu patrimônio. Esta alteração passa a permitir a transmissão de créditos e débitos, por meio dos instrumentos da novatio (novação), da procuratio in rem suam (procuração em causa própria) e das actiones utiles, ou "ações úteis".

Na novação, temos a extinção da obrigação original e o nascimento de outra, mantendo-se os pólos da relação. Originalmente, com a extinção da obrigação original extinguia-se, como acessório, a garantia ^[35]; igualmente, se extinguiam as actio disponíveis no descumprimento da obrigação principal.

Os inconvenientes da novação foram superados, no direito clássico, pela procuratio in rem suam – o credor nomeava um procurator, dando a ele poderes para demandar judicialmente contra o devedor, sem a obrigação de prestação de contas do resultado da ação. A partir do direito justinianeu, o cessionário de um crédito poderia lançar mão do mesmo instrumento processual disponível ao credor originário, a fim de exigir o cumprimento da obrigação ele próprio e em seu benefício, ocorrendo, com isso, a verdadeira cessão do crédito – temos o surgimento das ações utilitatis causa, ou "ação útil".

3.7 Extinção das obrigações

Em regra, uma obrigação nasce, produz seus efeitos jurídicos e deve "morrer", ante o seu cumprimento.

A forma mais comum de extinção de uma obrigação é o seu pagamento. No direito romano, o apego à formalidade exigia que a obrigação fosse extinta pela mesma via pela qual surgiu – assim, uma obrigação estipulada verbalmente se encerrava pela pronúncia de frases previamente estabelecidas, e que davam publicidade ao ato. Em alguns casos, utilizava-se a Acceptilatio, uma declaração formal, semelhante a um recibo, que declarava a quitação.

Uma obrigação se extingue de pleno direito e para sempre, ou ipso iure, ou pela via de exceção, quando seu cumprimento não foi perfeito ou quando é dado ao devedor resistir à pretensão do credor (exceptionis ope). Neste último caso, temos a dação em pagamento, quando o devedor entrega ao credor coisa diversa da convencionada.

O perdão de uma dívida podia se dar, no direito romano, tanto formalmente (acceptilatio) quanto pela efetivação de um pactum de non petendo, acordo pelo qual o credor se comprometia a não exigir o débito.

Na compensação, temos situação em que duas pessoas são credoras e devedoras entre si, e as obrigações recíprocas se extinguem ante o equilíbrio ^[36]; em regra, o direito romano não reconhecia a compensação, exceto no dote, que permitia ao marido o ressarcimento das despesas feitas para conservar seu valor, em forma de dedução quando da extinção do vínculo conjugal.

Havendo morte de credor ou devedor, em regra a obrigação se extinguia, dada a natureza estritamente pessoal entre as partes. Esta rigidez, como vimos, sofreu alterações ao longo do processo evolutivo do direito romano, restringindo-se, por fim, às obrigações oriundas de um delito, ou ex delictu – tal obrigação, tal como hoje, não se transfere a herdeiros ou sucessores, perecendo juntamente com o seu titular.

3.8 Obrigações que nascem de um delito

O delito, para os romanos, é todo ato humano que contraria a norma jurídica e que causa dano a outrem, sendo, portanto, punível.

No direito atual, temos este conceito muito mais afeito ao Direito Penal, notadamente quando o dano provocado pelo agente atinge um bem que tenha interesse público e relevância social ^[37].

No plano cível, o delito ofende a pessoa ou os bens da vítima; o Estado não tem interesse jurídico de punir o ofensor, contudo assegura à vítima uma Actio que permita a condenação do autor ao pagamento de uma quantia a título de pena (poena priuata). Surge aqui a responsabilidade de natureza extracontratual, também denominada "aquiliana" ^[38], uma obrigação de indenizar os prejuízos; portanto, em regra não se trata de "pena", ao menos em face do direito atual.

Os delitos privados eram em regra intransmissíveis tanto ativa quanto passivamente; assim, as Actio somente podiam ser intentadas pela própria vítima contra o próprio ofensor, e não pelos herdeiros do primeiro; nos direito justinianeu, contudo, observam-se situações em que ocorre a transmissão aos herdeiros da vítima e do ofensor. Nos casos em que o delito era cometido pelofilius familias ou um escravo, por exemplo, ou mesmo quando um animal provocasse prejuízo a terceiro, a vítima podia demandar contra o pater familias; este podia assumir o prejuízo ou abandonar o filius (por emancipação), o escravo ou o animal em favor da vítima, sendo que estes dois últimos passavam para a propriedade do ofendido.

Os principais delitos civis no direito romano são o furtum, a iniuria, a rapina e o damnum iniuria datum.

Inicialmente, o furto ^[39] tinha como foco a coisa furtada e não o autor, sendo imputada a pena a quem fosse encontrado com a coisa, ainda que este não fosse efetivamente o autor do delito. Sua natureza de delito privado se perde ao longo do tempo, caminhando para se transformar num delito público, notadamente no período do Império. As Institutas nos apresentam dois gêneros de furtos – o flagrante ^[40], no qual o autor é chamado de fur manifestus, e o não flagrante ^[41] (fur nec manifestus). O conceito de furto se estende às situações em que ocorre o uso indevido da coisa, por exemplo pelo depositário, ou mesmo aquele que desvirtua o objetivo da coisa que lhe foi dada.

No plano processual, agravam a pena de furto a sua prática no horário noturno e o emprego de arma; nestes casos, é permitida a autotutela, podendo o ladrão ser morto no mesmo momento, após um apelo feito pela vítima a seus vizinhos, denominado ploratio. Nos furtos não agravados, o fur manifestus devia ser arrastado ao Tribunal a fim de sofrer a sua punição – o homem livre era açoitado e entregue pelo magistrado à vítima (adjudicatus); o escravo era açoitado, e seu corpo, ainda com vida, jogado do alto da rocha Tarpéia; sendo impúbere, o ladrão era açoitado e deveria reparar o dano conforme decisão do magistrado.

A iniuria, na interpretação da Lei das XII Tábuas, designa todo tipo de violência leve que atinge a pessoa física do indivíduo. Etimologicamente, temos o prefixo in e o radical juris, significando "ato contrário ao direito". Interessante observar o aspecto físico do ato, diferentemente do que entendemos hoje por "injúria", que atinge a moral da pessoa – em latim, designava-secontumelia. As punições descritas na Lei das XII Tábuas vão do arrancamento de um membro do corpo do autor (membrum reptum), o vazamento de um olho (pena de talião), fratura de um osso (fractum), chibatadas até a morte; com o tempo, tais penas, consideradas exageradas, foram substituídas por prestações pecuniárias ^[42]. O direito pretoriano promoveu significativa modificação neste quadro, preliminarmente ampliando o conceito, incluindo nele a difamação, mais afeita à ordem moral, e criou as Actio em favor da vítima, convertendo-se em pecúnia, não mais de valor fixo, mas arbitrada pelo julgador conforme a gravidade do delito.

4 O CONTRATO NO DIREITO ROMANO

Assim como os demais institutos oriundos do Direito Romano que chegaram até os nossos dias, o conceito de contrato passou por diversas transformações, inclusive considerando os diversos períodos de sua vigência estudados anteriormente.

Antes de entendermos o sentido da palavra contrato no Direito Romano, é preciso entender os conceitos de "pacto" e "convenção".

No pacto, existe um acordo de vontades entre duas pessoas; o mesmo vale para convenção, pois são sinônimos. Em ambos os casos não temos uma obrigação propriamente dita, portanto não temos a geração de efeitos jurídicos para as partes (direitos e obrigações mútuas). No Digesto temos que "o pacto nu não gera obrigação, mas sim exceção" ^[43]. ^[44]

Neste diapasão, verifica-se que no Direito Romano os conceitos de pacto/convenção e contrato se diferenciam, pois somente neste último temos a presença de um elemento objetivo, em regra a observância de alguma formalidade, que faz nascer a obrigação. Nos afastamos, aqui, do conceito moderno de contrato, no qual todo acordo de vontade lícito, ainda que não se encaixe em um dos modelos apresentados na legislação como contratos, a este se assemelha, podendo produzir efeitos jurídicos de natureza obrigacional.

No direito romano clássico, os juristas vislumbravam a existência de um determinado número de contratos – a venda, a locação, o mandato e a sociedade. A partir do direito justinianeu, o sistema contratual romano passou por profundas alterações, notadamente com relação à ampliação do número de acordos de vontade a que a ordem jurídica passa a conferir eficácia de gerar obrigações. Esta alteração se funda basicamente no foco, que se desloca do elemento objetivo, basicamente a forma, para o elemento subjetivo – o acordo de vontade; tal modificação, paulatina, passa a admitir a existência de contratos inominados, ou seja, não previstos na legislação, mas que passam a pro, produzir efeitos jurídicos pelo simples fato de existirem e manifestarem a vontade das partes.

 

4.1 O formalismo nos contratos – stipulatio e mancipatio

Veremos, a partir de agora, que o Direito Romano é por excelência um direito fortemente apegado à forma. Trata-se, em verdade, de um reflexo da vida em sociedade, que sempre respeitou significativo número de rituais, sejam eles domésticos, religiosos ou sociais.

Como dissemos, a forma promove a transformação do pacto ou convenção em contrato, gerando então obrigações e efeitos jurídicos às partes envolvidas.

Existiram três espécies de formalidades no Direito Romano – o per aes et libram (bronze e balança), verba (palavras) e litterae (letras).

Pelo bronze e pela balança, concretiza-se o nexum, considerado o mais antigo dos contratos solenes do Direito Romano. Nele, em síntese, temos um contrato de mútuo com força executiva, em que o devedor, sozinho ou com sua família, vendia-se ou dava-se em garantia do cumprimento de uma obrigação; o credor passava a ter poder sobre o devedor, que se assemelhava ao escravo ^[45].

Na verba, as palavras trocadas entre as partes constituem a obrigação, mediante a prolação das palavras certas, de caráter solene ^[46]. A principal é a stipulatio, considerado o mais importante dos contratos no Direito Romano. Abstrato por natureza, se estabelece a partir de perguntas e respostas, proferidas oral e solenemente, entre os futuros credor, denominado stipulator, e o devedor, promissor. Empregava-se o verbo spondere: Spondes? (prometes?) – Spondeo! (prometo!). Assim, a stipulatio se considerava sponsio, ou seja, "prometida". Na esteira desta fórmula, surgiram outras, específicas para cada tipo de contrato verbal: dabis? dabo!; promittis? Promitto; fidepromittis? Fidepromitto!; fideiubes? Fideiubeo!; fácies? Faciam!.

A sipulatio tem como requisitos: a oralidade, a presença das partes, a unidade do ato (unitas actus) e a conformidade rigorosa entre pergunta e resposta. ^[47]

Nas Institutas, encontramos as chamadas "estipulações inúteis", que podem estar relacionadas com o sujeito (por exemplo, pessoa supostamente viva, mas que se encontra morta, ou ao mudo, o surdo e o louco) ou com o objeto (juridicamente impossível, inexistente, sagrada ou de uso comum do povo, como um monumento ou uma praça). Também não tinha efeito a estipulação se fosse contraída sob condição impossível, ou seja, algo que não fosse possível de se realizar ^[48]

A partir dos últimos anos da República, a stipulatio passa por uma transformação muito significativa, passando a utilizar-se do documento escrito (em latim, scriptura, e em grego chirographum) como meio de prova de existência e conteúdo. Este documento servia como meio probatório e não constitutivo da obrigação; assim, cabia prova em contrário de sua existência, por meio de testemunhas, por exemplo. ^[49]

O fim da solenidade na stipulatio se dá em 472, quando a constituição imperial de Leão, o filósofo, permite que esta poderia ser celebrada sob o uso de quaisquer palavras e sem a observância da forma de perguntas e respostas, mantida apenas a intenção mútua das partes. Tal alteração, ainda que substancial, não retira da stipulatio seu caráter verbal; o elemento gerador da obrigação se transfere das palavras solenes para o consensus.

Nova alteração significativa na stipulatio se dá em 531, por meio da constituição imperial de Justiniano – a presença das partes ao ato, como requisito de validade, pode ser ilidida frente à prova de que ao menos uma delas se encontrava ausente da cidade durante todo o dia em que o ato teria ocorrido.

No campo processual, o stipulator, uma vez não cumprida a obrigação no prazo, poderia lançar mão da Actio per iudicis postulationem; posteriormente, foram criadas a Condictio certae pecuniae (para obrigações de pagar quantia certa) e a Condictio de Omni certa re (dar coisa certa), mais específicas.

Os contratos literais, ou seja, aqueles cujas obrigações decorrem de forma escrita, são mal conhecidos, ante a escassez de fontes a respeito. A partir da Lei das XII Tábuas o Império Romano passa dar maior valor à escrita como forma de transmissão de informações e mesmo de obrigações, criando-se uma presunção absoluta de que o que está escrito é correto e aceito pelas partes.

O contrato literal romano, ou nomen transcripticium, nasce das obrigações de transcrição de livros caixa (conta corrente e patrimônio). Podia ser transcriptio a persona in personam, ou seja, de pessoa a pessoa, e transcriptio a re in persona, de coisa a pessoa. Tais utilizações caem em desuso no período do principado, mas resiste, com outro formato, no direito justinianeu.

Outra forma importante utilizada pelos romanos é a mancipatio. Trata-se de negócio jurídico bilateral e formal, por meio do qual ocorre a transmissão da propriedade de res mancipi ^[50] (tudo que fosse rec nec mancipi se transferia pela simples tradictio, ou seja, a entrega física da coisa, sem maiores formalismos). Era praticada na presença de pelo menos cinco testemunhas, as partes e o libiprens (o portador da libra, a balança). O adquirente, denominado mancipio accipiens, pousa sua mão sobre a coisa ou pessoa a adquirir ^[51], devendo recitar a fórmula hunc ego hominem ex iure quiritum meum esse aio isque mihi emptus esto hoc aere aeneaque libra ^[52]. Ao mesmo tempo, o adquirente pesa o cobre na balança, que representa certa quantia em dinheiro, e o libripens bate com o metal na balança, confirmando sua qualidade, e o entrega ao alienante.

Toda esta formalidade justificava-se pelo valor dos bens transmitidos,bem como a necessidade de publicidade do ato, permitindo que terceiros pudessem exercer eventuais direitos sobre a coisa – por exemplo, usucapião, tal como fazemos hoje nas escrituras públicas de compra e venda de bens imóveis.

A mancipatio fazia lei entre as partes, e permitia liberdade de convenções; o alienante poderia, por exemplo, reservar usufruto durante certo período, ou mesmo instituir servidão incidente sobre a res.

Com a utilização de moedas cunhadas em larga escala, temos uma significativa ampliação da utilização da mancipatio. Atos jurídicos como a doação, a emancipação de filhos, testamento, dentre outros, passam a fazer uso desta formalidade.

4.2 Divisão dos contratos

Para os romanos, o contrato é a convenção tornada obrigatória mediante a utilização da forma que a acompanha, gerando obrigações recíprocas aos contratantes, um vinculum juris entre as partes.

4.2.1 Contratos reais

Os contratos ditos "reais" são aqueles que necessitam, para sua validade, da existência de um acordo de vontade entre as partes contratantes, denominada conuentio, e da efetiva entrega da res (coisa). A evolução deste conceito permite que a res seja entregue sem que ocorra a transferência da propriedade, estabelecendo-se condição de posse ou mera detenção, como ocorre atualmente na locação.

Nas Institutas, encontramos cinco espécies de contratos reais – o mútuo, a fidúcia, o comodato, o depósito e o penhor. Examinaremos cada contrato individualmente.

4.2.1.1 Mútuo

O mutuum, ou mutui datio, é o contrato unilateral no qual uma parte (mutuo dans, ou mutuante) transfere a propriedade de coisa fungível à outra parte, denominada mutuo accipiens ou mutuário. Este último obriga-se a restituir outra coisa da mesma espécie.

O mútuo exige, para a sua formação, a entrega material da coisa (traditio) do mutuante ao mutuário. O mutuante deve ser proprietário da coisa emprestada, podendo, portanto, aliená-la. Importante ressaltar o caráter estrito do contrato, ou seja, o mutuante somente está obrigado a restituir coisa igual em espécie, quantidade e qualidade à que recebeu, e não mais, tampouco menos^[53]. Assim, nos casos em que se convencionasse o pagamento de juros, era necessária a celebração de uma stipulatio específica, denominada stipulatio usurarum, imprescindível à possibilidade de discussão judicial futura, pois o mero pactum usurarum não era reconhecido. ^[54]

Em caso de não devolução da coisa, o mutuante poderia lançar mão da ação denominada Actio Certae Creditae Pecuniae, nos casos em que o objeto do mútuo é dinheiro, ou da Condictio Certae Rei, também denominada Condictio Triticaria no direito justinianeu, quando o objeto não é dinheiro.

Uma subespécie de contrato de mútuo era a foemus nauticum ou pecunia traiecticia, um contrato por meio do qual alguém emprestava a um capitão de navio certa quantia em dinheiro para que este, no porto de destino, negociasse operações comerciais. O risco era todo do mutuante, e em face da precariedade das embarcações de então permitia-se a celebração de um pactum usurarum, não permitido nos contratos usuais de mútuo.

4.2.1.2 Fidúcia

Trata-se de contrato em que o fiduciário recebe do fiduciante a propriedade de coisa infungível, detendo-lhe a posse até o incremento de uma condição, que podia ser a devolução da coisa ou uma destinação específica. Este compromisso se caracterizava como um nudum pactum, ou "pacto nu", ou seja, desprovido de actio (força coercitiva) – assim, o fiduciante tinha que confiar (fides) no fiduciário, pois inexistia ação cabível para coagi-lo a cumprir o pactum.

A evolução do ius civile romano permitiu o reconhecimento da fidúcia como um contrato, criando-se com isso instrumentos processuais necessários ao seu cumprimento coercitivo – a Actio Fiduciae Directa, concedida ao fiduciante quando o fiduciário não restituía a coisa ou não lhe dava o destino inicialmente pactuado, e a Actio Fiduciae Contraria, que permitia ao fiduciário exigir do fiduciante o cumprimento das obrigações que porventura existissem entre um e outro, podendo, inclusive, exercer direito de retenção (ius retentionis) da coisa até o cumprimento.

A despeito das possibilidades de actio surgidas posteriormente, o contrato de fidúcia vai caindo em desuso progressivamente, vindo a desaparecer no direito justinianeu. Temos, todavia, no direito atual, um resquício deste instituto – a fiança.

4.2.1.3 Comodato

No comodato, temos a entrega de uma coisa inconsumível, que pode ser móvel ou imóvel, do comodante ao comodatário, para que este último faça uso dela por algum tempo e depois a restitua ao comodante com todos os seus frutos, no tempo e lugar convencionados. É contrato de natureza essencialmente gratuita, que dá ao comodatário o direito de usar da coisa em conformidade com a sua destinação (quando o uso se dá de forma irregular, temos o chamado furtum usus, ou "furto de uso", permitindo a cumulação judicial da Actio Furti, com vistas a condenar o comodatário ao pagamento de uma Poena). ^[55]

No período pré-clássico, o comodato sequer era entendido como um contrato, pois, assim como na fidúcia, inexistia uma actio que pudesse compelir judicialmente o comodatário a restituir a coisa. Nos casos dolosos, todavia, o pretor podia agir in factum contra o comodatário.

Somente após o Século I d.C. temos o reconhecimento do comodato pelo ius civile como um contrato real, e seus descumprimento passa a ser sancionado por ações in ius ex fide bona ("em justiça de boa fé"), persistindo em paralelo as ações in factum. Nos mesmos moldes das ações dos contratos de fidúcia, temos a Actio Commodati Directa, do comodante contra o comodatário para que este último cumpra a obrigação de restituir a coisa, e a Actio Commodati Contraria, nos casos em que o comodante se recusar a cumprir suas obrigações de natureza eventual – ressarcir despesas necessárias à conservação da coisa e indenizar prejuízos sofridos pelo comodatário em decorrência de dolo do comodante, com direito a ius retentionis.

4.2.1.4 Depósito

O depositum é o contrato pelo qual o deponens (depositante) entrega ao depositarius (depositário) coisa móvel infungível para que este a guarde e restitua quando requerido. Nasce originalmente como contrato gratuito, evoluindo, no direito justinianeu, para um contrato oneroso ^[56]. Deve o depositário responder pela perda ou dano à coisa – no direito clássico, se houver dolo, e no direito justinianeu, se houver culpa lata, que absorve o dolo. É considerado nulo o pacto de exclusão de responsabilidade do depositário em caso de dolo, e o uso da coisa de forma não convencionada se caracteriza como furtum usus.

Assim como a fidúcia e o comodato, era originalmente um ato sem valor jurídico, e portanto sem efeitos. A partir da Lei das XII Tábuas temos o depositário infiel sancionado em dobro do valor da coisa dada em depósito (Actio in Duplum). Na república, havia a Actio in Simplum, estipulada pelo pretor, e que condenava o depositário infiel a restituir ao depositante o valor simples da coisa, e no principado o depósito, agora elevado à categoria de contrato, permite a Actio Depositi Directa, que acarretava a infamia do depositário, e a Actio Depositi Contraria.

Além do denominado "depósito regular", descrito acima, o direito romano ainda previa o "depósito necessário" (ou miserável), o "depósito irregular" e o "sequestro".

No depósito necessário, alguém é constrangido a se tornar depositário em face de situação excepcional, como uma calamidade pública ou mesmo privada. ^[57] O não cumprimento da obrigação permitia a Actio in Duplum.

O depósito irregular é o contrato através do qual o depositante transfere a propriedade de coisa fungível ao depositário, que se obriga a restituir, quando requerido, coisa da mesma espécie, quantidade e qualidade da que lhe foi entregue. O principal exemplo é o depósito bancário, no qual o banqueiro se obriga a restituir o dinheiro depositado, com o acréscimo dos juros convencionados.

O sequestro se dá quando duas ou mais pessoas entregam uma coisa em depósito a outrem, de nome sequester, que deverá restitui-la a quem alcance uma determinada condição – por exemplo, o vencedor de um litígio sobre a própria coisa. Diferencia-se do depósito, pois o sequester apenas detém a posse da coisa, e somente pode restituir a coisa àquele que provar a condição que lhe permite recebê-la.

4.2.1.5 Penhor

O penhor é o contrato pelo qual ocorre a transmissão da posse de coisa móvel ou imóvel com vistas a garantir uma obrigação preexistente assumida pelo devedor. O direito de crédito passa a ter uma garantia, o pignus, e o credor pignoratício se obriga a restituir a coisa ao devedor quando da extinção da obrigação ^[58]. Deve o credor pignoratício conservar a coisa sem usá-la, exceto se houver convenção em contrário, e restituir a coisa, assim que a obrigação se extinguir.

A convenção de penhor nasce com o pretor, que pode sancionar uma Actio in Factum caso o credor pignoratício se recusasse a restituir a coisa ao devedor, após o cumprimento da obrigação. Posteriormente sugem a Actio Pignereticia Direta e a Contraria.

4.2.2 Contratos Consensuais

Os contratos consensuais são os que exigem o consensus das partes para a geração de obrigações. Representam o afastamento gradativo do formalismo, pois dão maior ênfase ao consenso das partes em detrimento da forma.

O direito romano conheceu quatro espécies de contratos consensuais – a compra e venda, o mandato, a sociedade e a locação.

4.2.1 Compra e Venda

A compra e venda – emptio uendito – é o contrato por meio do qual o uenditor (vendedor) obriga-se a transmitir a posse de uma coisa ao emptor (comprador); em troca, este último deve entregar ao primeiro uma soma de dinheiro.

Esta transação nasce da simples troca de mercadorias, sem envolver valores em dinheiro. Com a utilização em larga escala de moedas, surge a possibilidade da "troca" de uma coisa por seu equivalente em dinheiro (seu "valor"), e mesmo a obtenção da propriedade com pagamento a prazo.

A coisa (em latim, res, em grego, merx), objeto do contrato de compra e venda, pode ser corpórea ou incorpórea, já existindo quando da contratação ou com existência futura – a Emptio Rei Speratae, ou "compra de coisa esperada", firmada sob a condição suspensiva de que a coisa virá a existir ^[59]; e a Emptio Spei, ou "compra de esperança", na qual o comprador se obriga a pagar o pretium (preço) ainda que a coisa não venha a existir ^[60].

Quanto ao preço, este em regra deve se converter em dinheiro ^[61]; deve ser certo ^[62], ou seja, determinado no ato da formação do contrato ou determinável em momento preestabelecido (por exemplo, o maior preço alcançável pela coisa em um determinado dia) – a partir do direito justinianeu temos o arbitrum, que pode fixar o pretium. O preço deve também ser verdadeiro, ou seja, não simulado – caso fosse fictício, ou mesmo irrisório, a compra e venda não se aperfeiçoava, configurando-se situação de "doação indireta", válida somente se seus requisitos fossem atingidos. O preço irrisório foi debatido pelo direito justinianeu, que entendia a necessidade da fixação do preço "justo" - se o preço da venda fosse inferior à metade do justo, o vendedor poderia pleitear ao juiz a rescisão da venda, exceto se o comprador promovesse a complementação do valor, evitando-se com isso a laesio enormis, ou "lesão enorme", termo cunhado na Idade Média.

No campo das obrigações, temos que o vendedor devia conservar a coisa até o momento de sua entrega ao comprador, transferindo a posse de forma pacífica, e respondendo pelo perecimento ou deterioração quando agisse com dolo ou culpa; ocorrendo caso fortuito, o comprador assumia o prejuízo. O vendedor devia ainda responder pela evicção ^[63] – neste caso, o comprador não dispunha de ação específica contra o vendedor, exceto se se tratasse de res mancipi cuja propriedade tivesse sido transmitida pela mancipatio, situação em que o comprador poderia buscar, pela via da Actio Autoritatis, a condenação do vendedor em pagar-lhe o dobro do valor da coisa. Nas vendas em que não se utilizava da mancipatio, notadamente quando se tratava de res nec mancipi, celebrava-se uma stipulatio entre vendedor e comprador, por meio da qual o primeiro comprometia-se a pagar ao segundo, em caso de evicção, o dobro do valor da coisa (stipulatio duplae) ou o valor do prejuízo sofrido com a evicção (stipulatio habere licere). O vendedor devia ainda responder pelos vícios redibitórios da coisa, podendo o comprador pleitear devolução do preço mediante a restituição da coisa ou simples abatimento do preço.

As partes podiam também, no ato da constituição do contrato de compra e venda (in continenti), firmar pactos que resultavam em direitos e obrigações acessórias, com eficácia obrigatória – os chamados "pactos adjetos".

Os principais pactos adjetos utilizados no Direito Romano eram a lex comissoria, que permitia ao vendedor a anulação do negócio caso o comprador não pagasse o preço no prazo estipulado em contrato ^[64]; a in diem addictio, que reservava ao vendedor a possibilidade de vender a coisa a um terceiro que, num determinado prazo, apresentasse oferta melhor que a do promitente comprador, podendo este último "cobrir" a oferta do terceiro, pois tinha preferência; a pactum displicentiae, que dava ao comprador a faculdade de rescindir a compra, até certo prazo, caso não se agradasse da coisa ^[65]; e a pactum de retrouendendo,, por meio da qual o vendedor pode reaver a coisa vendida, em prazo determinado, mediante a restituição do valor pago ^[66].

4.2.2.2 Mandato

É o contrato no qual o mandamus (mandante) encarrega alguém (is qui mandatum accepit, ou mandatário) de cumprir voluntária ^[67] e gratuitamente ^[68] uma atividade em seu favor ou de terceiro. Tem como origem a procuratio, cujo cumpridor, denominado procurator, é em síntese o administrador permanente dos negócios de outrem. ^[69]

No mandato, as partes firmam um acordo de vontades por meio de uma declaração expressa ou mesmo tácita, pessoalmente, por meio do nuntius (mensageiro) ou por carta. O objeto do mandato deve ser lícito, possível e determinado, e deve consistir na prática de um negócio jurídico, um ato ou conjunto de atos materiais. O ato deve ser gratuito ^[70], pois assim se distingue o mandato de outros institutos jurídicos, como a gestão de negócios.

O mandatário deve cumprir fielmente o mandato, respondendo pelos atos dolosos que praticar causando lesão; deve prestar contas ao mandante, devendo comprovar o cumprimento fiel do mandato – havendo descumprimento parcial ou total, o mandante poderia lançar mão da Actio mandati directa, em em sentido inverso (do mandatário em relação ao mandante) havia a Actio mandati contraria.

4.2.2.3 Sociedade

No contrato de sociedade (societas), duas ou mais pessoas (socii) obrigam-se a empreender bens ou esforços (operae) em comum, visando o resultado financeiro favorável a todos. É contrato celebrado intuitu personae, ou seja, "em razão das pessoas", e assim deve subsistir enquanto houver interesse mútuo.

São espécies de sociedade no mundo romano:

a) Societas Omnium Bonorum: os bens presentes e futuros da sociedade permanecem em condomínio;

b) Societas Uniuersorum quae ex questu Ueniunt: os sócios colocam em comum na sociedade o produto do trabalho e os rendimentos dos bens, preservando os patrimônios individuais ^[71];

c) .Societas Unius Rei: sociedade criada para um negócio jurídico único;

d) Societas Alicuius negotiationis: nesta espécie de sociedade, seus participantes tem como objetivo a consecução de diversos negócios jurídicos.

São requisitos do contrato de sociedade a vontade das partes, ressaltando-se a natureza consensual do instrumento, em que cada um coloca na sociedade algo de si, seja em dinheiro ou em trabalho; a affectio societatis, ou "a intenção de ser sócio", e o equilíbrio na divisão de lucros, evitando-se a formação de societas leonina.

Os sócios têm entre si algumas obrigações que decorrem do contrato de sociedade, dentre elas a divisão dos lucros e das perdas (communicatio lucri et damni) ^[72]e a garantia mútua contra vícios redibitórios ou evicção. Deve o sócio cuidar do patrimônio da sociedade como cuidaria se seus bens próprios, conduzindo-se como um bonus pater famílias; caso contrário, responderia pelo prejuízo.

No direito romano, diferentemente do direito moderno, não temos no contrato de sociedade a formação de uma "terceira pessoa", a pessoa jurídica, que cria personalidade própria, distinta de seus sócios, e que responde em regra pelas obrigações contraídas. No terreno das obrigações, notadamente entre sócios e terceiros, todos respondem solidariamente, na medida da participação de cada um na sociedade.

O contrato de sociedade pode ser extinto ^[73] com a morte de um dos sócios, não podendo haver sucessão; pela redução drástica do capital (capitis diminutio); com a falência de um dos sócios; perecimento do patrimônio da sociedade; em razão da vontade dos sócios; pela conclusão do negócio; ou mesmo a liquidação pela via judicial provocada por credor(es), através da Actio pro socio ^[74]. Havendo a necessidade de divisão de bens entre os sócios, utilizava-se a Actio Communi Diuiundo.

4.2.2.4 Locação

No contrato de locação, o locator (locador) obriga-se a proporcionar o gozo de uma coisa, a prestação de serviços ou a execução de uma obra determinada a outrem, denominado conductor ou locatário, mediante o pagamento de um valor predeterminado, geralmente em dinheiro.

Temos três espécies de locação no Direito Romano – a locação de coisa (locatio conductio rei), a locação de serviços (locatio conductio operarum) e a locação de obra (locatio operis faciendi).

Na locação de coisa, o locador proporciona ao locatário o uso e gozo da coisa; em contrapartida, este último paga ao primeiro um merces (aluguel). Tal relação jurídica não faz nascer direito real do locatário sobre a coisa locada, pois não há transferência de propriedade, mas mera detenção (possessio naturalis).

Temos três elementos essenciais à natureza da locação, a saber – a res, que pode ser qualquer coisa corpórea, tanto móvel quanto imóvel, desde que inconsumível; a merces, via de regra paga em dinheiro, cujo valor deve ser determinado desde o momento da formação do contrato; e por fim o consensus das partes contratantes.

No campo das obrigações, temos um contrato sinalagmático, que portanto gera obrigações recíprocas. O locador deve entregar a coisa ao locatário sem maiores formalidades (traditio); deve ainda permitir que o locatário possa usar e fruir a coisa durante a vigência do contrato, respondendo por vícios redibitórios e evicção ^[75], e não pode promover alteração na coisa que a torne imprópria ao uso convencionado. Deve reembolsar o locatário das despesas necessárias e úteis incidentes sobre a coisa locada, e pagar os impostos. O locatário deve pagar a merces fixada em contrato, salvo se, em face de algum acontecimento, como um terremoto ou uma inundação, fique impossibilitado de usar e fruir a coisa locada; havendo redução do uso e gozo, o aluguel deve ser proporcionalmente reduzido ^[76]; o uso da coisa deve respeitar o previsto em contrato; responde o locatário por danos causados à coisa, tanto por dolo quanto por culpa; e por fim, deve devolver a coisa ao locador ao término da locação. ^[77]

A locatio conductio rei se extingue, essencialmente, ao término do prazo da locação, fixado em contrato ^[78]; sendo a coisa destruída, sem possibilidade de restituição; quando o locador necessitar da coisa para uso próprio ou para reformá-la; não havendo pagamento da merces por prazo de dois anos; quanto ao locatário, quando a coisa apresenta algum defeito que impeça, limite ou dificulte seu pleno uso e gozo, ou quando há perigo na continuidade do uso e gozo. Nos casos de falecimento de um dos contratantes, o contrato se estende a herdeiros e sucessores; no caso de venda, deve o locador indenizar o locatário pelos danos que decorram da privação do uso da coisa caso o comprador não deseje dar continuidade à locação.

Na locação de serviços – locatio conductio operarum – o locador deve prestar serviços ao locatário, em caráter pessoal, durante um tempo determinado, recebendo, em contrapartida, uma quantia em dinheiro (merces). O objeto do contrato é a operae, trabalho desempenhado por homens livres não especializados ^[79], em geral remunerados por dia. Os riscos decorrentes da locação de serviços correm exclusivamente por conta do locator, que não possui garantias, exceto por motivo de força maior, situação em que faz jus ao recebimento da merces mesmo sem prestação do serviço.

Cabe observar, por oportuno, que o contrato de locação de serviços do direito romano deu origem ao contrato de trabalho moderno, originalmente disciplinado no Art. 1216 do Código Civil de 1916 e posteriormente regulado pela Consolidação das Leis do Trabalho. No Código Civil vigente, temos o Art. 593 e seguintes regulando a matéria, nos casos em que não se aplique a legislação trabalhista.

Temos, ainda, a locação de obra ou empreitada – locatio operis faciendi – pela qual um prestador de serviço é contratado para a execução de uma obra determinada, como por exemplo a construção de uma casa, em prazo determinado e mediante o pagamento de determinada soma em dinheiro. O conductor deve observar as normas técnicas necessárias com vistas ao cumprimento da obrigação contratada, respondendo, inclusive, pelos danos decorrentes de imperícia profissional, tendo como foco o resultado final; assim, pode ele contratar terceiros para a execução, exceto se tratar-se de contrato intuitu personae.

4.2.3 Contratos Inominados

Como vimos anteriormente, os contratos no direito romano nascem do mero pacto nu, ou nuda pacta, que em regra não têm o condão de fazer nascer um vínculo de natureza jurídica entre as partes.

A evolução da sociedade em Roma é acompanhada pelo Direito, que aos poucos incorpora novos institutos surgidos das novas necessidades negociais.

Neste contexto, nascem os chamados "contratos inominados", derivados das convenções cumpridas unilateralmente que buscam a contraprestação para se configurar o sinalagma ^[80].

Cumpre ressaltar que o termo "contratos inominados" não está associado à inexistência de nome próprio a identificar cada instituto, mas sim pelo fato de não serem reconhecidos, à primeira vista, como "contratos", haja vista a origem na nuda pacta. A natureza contratual somente se configura a partir de uma prestação unilateral que requer uma contraprestação equivalente.

Não obstante a inexistência jurídica da contraprestação, no direito clássico encontramos alguns instrumentos processuais que tinham como objetivo proteger o cumpridor da obrigação, dentre elas a Condictio ob rem dati, visando a restituição da coisa entregue, e a Actio de Dolo, que objetivava a obtenção de uma indenização nos casos de impossibilidade de restituição da coisa. Temos, nestes institutos, uma forma "alternativa" de resolução, pois não se podia exigir o cumprimento do pactum, mas apenas a restituição da coisa ou seu valor pecuniário.

A partir do direito justinianeu surge a estrutura, tal qual se nos apresenta hoje, dos contratos inominados, classificados em quatro espécies, a saber:

a)"dou para que dês", ou ut des – tanto a prestação quanto a contraprestação estão vinculadas à entrega de uma coisa pela outra, ou seja, uma "troca";

b)"dou para que faças", ou ut facias - a prestação se vincula à entrega de uma coisa, e a contraprestação a um comportamento, uma "doação com encargo";

c)"faço para que dês", ou facio ut des – situação inversa da ut facias, isto é, a prestação está vinculada a um comportamento, e a contraprestação à entrega da coisa;

d)"faço para que faças", ou facio ut facias – nesta modalidade de contrato inominado, ambas obrigações se vinculam a um comportamento.

Os contratos inominados têm como requisitos o acordo de vontades quanto à prestação e a contraprestação equivalente, e a execução unilateral do acordo, que faz gerar a pretensão quanto à execução da contraprestação.

4.2.3.1 A permutatio (compra ou permuta)

Na permuta, temos em síntese a entrega de uma coisa em troca de outra coisa. Trata-se do principal contrato inominado da espécie ut des, que muito se aproxima da compra e venda, diferenciando-se desta apenas por não possuir o elemento preço, pois ocorre apenas a troca de uma coisa pela outra sem complementação financeira, e por nascer de uma prestação unilateral e não de um contrato.

4.2.3.2 Contrato Estimatório

No Aestimatum, uma das partes entrega à outra uma mercadoria para vender; ocorrendo a venda, o vendedor paga o preço previamente convencionado ("estimado", daí a origem do termo), e em caso contrário a coisa deve ser devolvida. O vendedor lucra na diferença entre o preço estimado e o que obtiver na venda.

4.2.3.3 Precário

O precarium é a convenção em que uma parte (precario dans) cede à outra (precario accipiens) o pleno uso e gozo de uma coisa, a título gratuito, obrigando-se este último a restituí-la, quando requerido.

No período clássico, se caracteriza como simples relação de fato, não criando obrigações entre as partes. Assim, para obter de volta a coisa, o precario dans deveria fazer uso da ação de reivindicação, pois inexistia ação de restituição por descumprimento contratual. A partir de um Edito do pretor, surge um interdito em favor do precario dans, o Interdictum de precario, nos casos em que pairassem dúvidas quanto à propriedade da coisa.

4.2.3.4 Transação

Na transactio, temos uma relação jurídica preexistente e controversa que, por meio de concessões recíprocas, será alterada, mediante a elaboração de uma stipulatio. As partes abrem mão simultaneamente de parte de seus direitos em prol de uma composição.

4.2.3.6 Pactos "nus" e "vestidos"

Anteriormente, observamos que os "pactos nus" não geram, diferentemente dos contratos, obrigações unilaterais ou bilaterais, pois são desprovidos de força obrigatória e eficácia jurídica, sendo facultado à parte prejudicada apenas a via da exceção, ou exceptio. Tal situação gerava insegurança jurídica, notadamente quando uma parte dolosamente descumpria o pacto.

Outrossim, nem todos os pactos eram nus – por conta da jurisprudência, dos Editos e das constituições imperiais, surgem algumas actiones a defender interesses decorrentes de obrigações inadimplidas. Surgem então as pacta uestita, ou "pactos vestidos", cujas espécies são os pacta adiecta (pactos adjetos), pacta praetoriana (pactos pretorianos) e pacta legitima (pactos legítimos).

Os pactos adjetos, ou acrescentados, são acordos que modificam certas condições presentes num contrato preexistente, que podem tanto reduzir quanto ampliar as obrigações do devedor ^[81]. Podiam ser firmados no ato da celebração do instrumento principal (in continenti) ou após (ex intervallo) – tal diferenciação se justificava nos casos de aumento de obrigações, pois quando o pacto adjeto era firmado in continenti e de boa fé, cabia ação; sendo ex intervallo, restava a via da exceção.

Os pactos pretorianos são convenções unilaterais, sancionadas pelo pretor a partir de provocação da parte prejudicada, em atenção à sua promessa, ao assumir a pretura, de que faria respeitar todos os pactos, desde que não eivados de dolo, ilegalidade ou fraude.

Os pactos legítimos nascem das constituições imperiais, e se subdividem em Compromissum, no qual as partes convencionam a convocação de um árbitro para a solução de um litígio ^[82]; o pactum dotis, ou "promessa de dote", exigível pelo marido; e o pactum donationis, ou "promessa de doação", sancionada por Justiniano por meio da Condictio ex lege em 530 d.C..

4.2.3.7 Doação

Na doação, temos a entrega voluntária de um bem ou conjunto de bens do doador ao donatário, implicando em redução de patrimônio do primeiro em favor do último. É ato voluntário, no qual ressalta o animus donandi, a intenção efetiva de doar.

O instituto jurídico da doação nasce "puro", ou seja, como ato unilateral e que não comporta condição ou encargo ao donatário, e como uma conseqüência de atos jurídicos que envolvem patrimônio, como a stipulatio e a mancipatio.

A partir de Constantino, em aproximadamente 323 d.C., a doação ganha "status" de negócio jurídico típico, a partir de três requisitos de validade – redação de ato escrito perante testemunhas, entrega física da coisa (corporalis traditio) e a transcrição do ato em registro público (insinuatio). Justiniano alterou a reforma de Constantino, eliminando a corporalis traditio e estabelecendo o registro público somente para bens cujos valores superassem 500 sólidos, unidade de valor da época, através da insinuatio apud acta. Amplia-se o rol de doações, incluindo-se as doações reais, obrigatórias (com encargo) e liberatórias (remissão).

As doações podiam ser feitas entre pessoas vivas (inter uiuos) ou mortis causa, decorrente da morte do doador.

Nas doações inter uiuos, cumpre observar que no direito clássico algumas de suas espécies não são bem toleradas, surgindo, em decorrência disto, algumas restrições, como por exemplo aos advogados (Lex Cincia de Donis et numeribus) no patronato de suas causas ^[83]. Curiosamente, tal lei não decretava a nulidade do ato de doação tampouco cominava pena ao infrator, restando a via da exceção (Exceptio legis Cinciae).

No período clássico, surge a Donactio Perfecta, que obriga o doador a cumpri-la e não permite seu desfazimento, aplicável somente aos casos em que não existisse proibição expressa na Lex Cincia. Em contraponto, surge a Donatio Imperfecta, ou seja, aquela que não se tornava perfeita em face de restrição legal, e que podia ser anulada por meio de exceção. Em 323 d.C. a Lex Cincia foi revogada por Constantino, sendo a doação convertida em negócio jurídico típico, conforme visto anteriormente – com isso, temos que as exigências para a validade do instituto se concentram na forma; com efeito, a donatio perfecta não é mais a doação por meio da qual o donatário não pode mais se escusar de seu cumprimento, mas aquela que respeita as formalidades legais, ligadas essencialmente à publicidade do ato e possível oposição de terceiros. Com isso, a donatio perfecta pode ser revogada, seja por simples acordo de vontades, ou mesmo quando ocorrer ingratidão do donatário em relação ao doador.

A doação mortis causa requer, como requisito de eficácia jurídica, que o doador pereça antes do donatário, ou pelo menos ao mesmo tempo deste.

O instituto surge, no direito clássico, considerando duas hipóteses – a possibilidade da morte a qualquer tempo, ou quando o doador se expunha a situação de perigo iminente, como por exemplo uma guerra. Em ambos casos, temos uma condição suspensiva, que se firmava através de stipulatio ou pactum fiduciae (convertida em condictio por influência dos sabinianos), permitindo revogação em caso de inocorrência do evento morte.

A doação mortis causa não era firmada por meio de testamento (legado), o que afastava de plano a necessidade de avaliação da capacidade para testar.

Outra espécie de doação prevista pelo direito romano é o chamado "dote". Para entendermos o instituto, é necessário tecer algumas considerações acerca do regime de bens no casamento romano.

Em Roma, regra geral o regime de bens era de separação total, ou seja, os patrimônios do marido e da mulher não se comunicavam, exceto quando se lançava mão do chamado "regime dotal" – neste, é transferido ao marido um patrimônio, denominado "dote" (rex uxoriae) com o objetivo de contribuir para a sustentação dos ônus decorrentes do casamento. Os bens exclusivos da mulher (bona extra dotem) não integram o dote, mas igualmente são administrados pelo pater famílias, (que pode ser o marido ou seu mandatário), devendo prestar-lhe contas e restituí-los em caso de dissolução do vínculo matrimonial. O dote pode incluir qualquer elemento patrimonial – posse, propriedade, direitos reais (exceto os de garantia) e direitos de crédito.

A constituição real do dote (dotis dactio) ocorre quando há a transmissão efetiva dos bens e direitos ao marido; em se tratando de res mancipi, contudo, é necessária a formalização do ato por meio de mancipatio ou in iure cessio, meios utilizados para a transferência da propriedade desta espécie de coisa.

Temos, ainda, situações em que o dote se constitui, mas será transmitido ao pater familias posteriormente; na doctis dictio, a mulher, seu pai ou avô paterno, ou ainda um terceiro, devedor destes, obriga-se, verbalmente,a transferir a propriedade dos bens que formam o dote. Na dotis promissio, qualquer pessoa pode assumir esse encargo, pela via da stipulatio. O valor venal pode ser estipulado quando de sua constituição, para efeito de restituição em caso de dissolução do casamento, ou em caso de perecimento ou deterioração dos bens dotais.

No caso de divórcio, o marido não se via legalmente obrigado a restituir o dote à ex-mulher. Tal situação prejudicava a mulher, que em muitos casos saía do casamento sem bens; passou-se então a firmar stipulatio que obrigava a restituição do dote; nos casos em que tal condição não era firmada, a lançava-se mão da Actio Rei Exoriae, que permitia à mulher buscar em juízo a devolução, ainda que parcial, quando houvesse retemptio propter impensas (retenção por despesas necessárias ou úteis), retempito propter líberos (retenção em favor dos filhos, equivalente a 1/6 dos bens dotais por filho, limitado à metade do dote) e retemptio propter mores (em caso de adultério, 1/6 dos bens dotais, e 1/8 nas faltas consideradas mais leves). Esta ação é abolida no direito justinianeu, sendo fixada, em qualquer situação de dissolução, a Actio ex stipulatu, que não mais se reveste de caráter personalíssimo contra o pater famílias, transmitindo-se aos herdeiros. Esta ação obriga o marido a devolver imediatamente os imóveis, e concede prazo de 1 ano para restituição dos bens móveis.

Uma espécie do gênero é a "doação com encargo"; trata-se de contrato inominado da espécie ut facias, no qual o doador impõe ao donatário uma obrigação (encargo) para que a propriedade da coisa seja efetivamente transferida. Uma vez aceita a doação, o donatário deve cumprir a obrigação (por exemplo, a construção de um hospital sobre o terreno doado) para que a doação se aperfeiçoe. É conhecida atualmente como doação "modal".

4.2.4 Os "quase contratos"

A maioria das obrigações, como vimos, nasce do acordo de vontades, produzindo efeitos jurídicos – do pacto surge a obrigação, e dela o contrato.

Porém, nem todas as obrigações seguem essa ordem; por exemplo, se uma pessoa paga um valor a outra crendo ser esta credora, e posteriormente vem a saber que não era credora, qual o vínculo existente entre eles que permita ao que pagou exigir a devolução? Neste caso, temos uma obrigação de restituir que não exsurge de um contrato, mas sim do princípio de que a ninguém é dado o direito de enriquecer à custa alheia.

Assim, na definição de CRETELLA, temos que o "quase contrato" é " o ato lícito e voluntário que torna seu autor credor de outra pessoa, sem que tenha havido prévio acordo de vontades entre ambas". ^[84] Não está contido no Corpus Iuris Civilis, que se refere ao termo Obligatio ex quase contractu, e seu equivalente Obligatio ex quase delictu, no caso do "quase delito".

As Institutas de Justiniano apontam para a existência de cinco espécies de "quase contratos" – a gestão de negócios, a tutela, a Communio Incidens, e o pagamento indevido.

4.2.4.1 Gestão de Negócios

Trata-se da administração de negócios feita pelo negotiorum gestor (gestor de negócios) em favor do dominus negotii (gerido), ato voluntário que tem como objetivo evitar um dano. Entre o gestor e o gerido forma-se um vínculo jurídico que obriga o gerido a ressarcir o gestor das despesas contraídas em seu benefício, devendo necessariamente inexistir obrigação originária, como por exemplo um mandato, ainda que tácito. ^[85] O gestor deve prestar contas ^[86] ao gerido quando solicitado, restituindo a coisa que estiver em seu poder, incluindo eventuais frutos decorrentes da gestão.

No plano processual, temos a Actio Negotiorum Gestorum Directa, em favor do gerido, e a Actio Negotiarum Gestorum Contraria em favor do gestor.

4.2.4.2 Tutela

A tutela é um encargo (munus), em geral inescusável, que visa a administração dos bens de um incapaz por fato normal (menores de idade e mulheres). Em sua origem, no direito clássico, contemplava este instituto de Direito Privado um verdadeiro poder (potestas) sobre o tutelado e seu patrimônio, muito mais voltado aos herdeiros do incapaz do que a ele próprio ^[87].

A partir do direito pós clássico o instituto vem a sofrer alterações, voltando-se mais para a proteção do incapaz. O tutor passa a agir tanto como um gestor de negócios quanto como um representante da vontade do tutelado (auctoritatis interpositio). Os poderes do tutor, inicialmente ilimitados, sofrem restrições, inicialmente com relação aos atos gratuitos, passando pela alienação onerosa de bens, aplicação de capitais, pagamento e recebimento de créditos, sempre supervisionados pelo magistrado.

As obrigações do tutor se iniciam antes do exercício da tutela, devendo promover um arrolamento dos bens, sob pena de ser considerado seu comportamento como doloso. O tutor deve prometer, mediante stipulatio garantida por caução, que irá administrar com todo o zelo o patrimônio que lhe fora estipulado.

No exercício da tutela, o tutor se obriga a gerir da melhor forma o patrimônio do tutelado, como um bonus pater familias em relação a seus próprios bens, respondendo por todos os atos, ativos ou omissivos, que provoquem danos ao patrimônio do tutelado.

Ao término do munus, deve o tutor prestar contas ao ex-tutelado, devendo restituir todos os bens e direitos que estavam sob sua administração, incluindo os frutos.

4.2.4.3 Communio Incidens

O instituto refere à formação de um domínio comum de coisa móvel ou imóvel, que não decorre de uma convenção, como no contrato de sociedade; por exemplo, quando um bem é doado a mais de uma pessoa ao mesmo tempo.

As regras básicas da communio incidens derivam do contrato de sociedade, tais como a divisão de lucros e prejuízos, reembolso de despesas, dissolução.

4.2.4.4 Pagamento Indevido

Quando alguém paga a alguém algo que não lhe era devido, este último se locupleta em detrimento de outrem – nasce, assim, o "enriquecimento sem causa", ou seja, sem estar lastreado em um ato jurídico válido, como uma doação,por exemplo.

O enriquecimento sem causa obriga o recebedor a restituir o que recebeu indevidamente; o direito justinianeu firmou um gênero de ação pretoriana abstrata denominada condictio, de caráter genérico e que servia para combater situações injustas que não dispunham de mecanismo específico.

5 CONCLUSÕES

Ao longo deste trabalho acadêmico, pudemos observar a evolução do direito romano no que tange às obrigações e aos contratos, em reflexo à evolução de sua sociedade ao longo dos séculos. As relações jurídicas se modificam em função da escala de valores definida pela própria sociedade, que atribui a cada ato jurídico uma importância específica no bojo das relações sociais.

O direito romano nos legou inestimável arcabouço, nascido no âmbito de uma sociedade bastante hierarquizada e fortemente ligada ao formalismo. O apego excessivo à forma passou a não mais atender às necessidades de uma sociedade em crescimento e evolução, resultantes da expansão territorial crescente e da luta de classes; assim, paulatinamente os pactos nus passaram a ser reconhecidos como contratos, gerando obrigações bilaterais e recíprocas, e as obrigações se deslocam da pessoa do devedor para os bens. Igualmente podemos falar das chamadas "obrigações naturais", fundadas na equidade, e que dão azo à formação de novos institutos jurídicos de natureza contratual.

O estudo sistemático desses institutos nos permite uma melhor compreensão dos atuais, não apenas no que tange à origem, mas igualmente da evolução ao longo do tempo até nossos dias. Este foi o principal objetivo deste trabalho, que creio foi alcançado.

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BIBLIOGRAFIA

ALVES, José Carlos Moreira – Direito Romano. RJ, Ed. Forense, 2003, vol.2.

COULANGES, Fustel – A Cidade Antiga. Estudo sobre o culto, o direito e as instituições da Grécia e de Roma.,Lisboa, Livraria Clássica Editora, 10ª Edição.

CRETELLA JUNIOR, José – Curso de Direito Romano. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1998.

JUSTINIANUS, Flavius Petrus Sabbatius – Institutas do Imperador Justiniano. Bauru, Ed. EDIPRO, 2001.

VENOSA, Silvio de Salvo – Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. São Paulo, Ed. Atlas, 14ª Ed., 2004, Vol.II.

VEYNE, Paul – "O Império Romano". IN: História da Vida Privada: do Império Romano ao Ano Mil. São Paulo, Cia. das Letras, 1989.

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Notas

COULANGES, Fustel – A Cidade Antiga. Estudo sobre o culto, o direito e as instituições da Grécia e de Roma.,Lisboa, Livraria Clássica Editora, 10ª Edição, p.233.

COULANGES, Fustel – op.cit., PP. 378-379.

JUSTINIANUS, Flavius Petrus Sabbatius – Op. Cit., P.154.

ALVES, José Carlos Moreira – Direito Romano. RJ, Ed. Forense, 2003, vol.2., P.27.

ALVES, José Carlos Moreira – Op.cit., P.38.

ALVES, José Carlos Moreira – Op. Cit., P.41.

ALVES, José Carlos Moreira – Op.cit., P.43.

ALVES, José Carlos Moreira – op.cit., P.223.

VENOSA, Silvio de Salvo – op.cit., Pp.18-19.

JUSTINIANUS, Flavius Petrus Sabbatius – op.cit., P.183.

CRETELLA JUNIOR, José – op.cit., P.311.

CRETELLA JUNIOR, José – op.cit., P.311.

CRETELLA JUNIOR, José – op.cit., Pp. 307-308.

CRETELLA JUNIOR, José – op.cit., p.247.

ALVES, José Carlos Moreira – op.cit., p.118.

JUSTINIANUS, Flavius Petrus Sabbatius – Op. Cit., P.157.

JUSTINIANUS, Flavius Petrus Sabbatius – Op. Cit., P.163.

ALVES, José Carlos Moreira – op.cit., p.142.

ALVES, José Carlos Moreira – op. Cit., Pp. 123-124.

JUSTINIANUS, Flavius Petrus Sabbatius – Op. Cit., P.156.

ALVES, José Carlos Moreira – op.cit., Pp.158-159.

ALVES, José Carlos Moreira - op.cit., P.159.

ALVES, José Carlos Moreira – op.cit., P.159.

JUSTINIANUS, Flavius Petrus Sabbatius – Op. Cit., P. 169.

JUSTINIANUS, Flavius Petrus Sabbatius – op.cit, P.177.

JUSTINIANUS, Flavius Petrus Sabbatius – op.cit., P.177.

ALVES, José Carlos Moreira – op. Cit., P.169.

CRETELLA JUNIOR, José – op.cit., PP. 280-281.

JUSTINIANUS, Flavius Petrus Sabbatius – Op.cit., P. 174.

JUSTINIANUS, Flavius Petrus Sabbatius – Op.cit, Pp. 174-175.

ALVES, José Carlos Moreira – op. Cit., P.185.

ALVES, José Carlos Moreira – Op. Cit., P.201.

CRETELLA JUNIOR, José – Op. Cit., P.297.

JUSTINIANUS, Flavius Petrus Sabbatius – op.cit., P.178.

1. CRETELLA JUNIOR, José – Curso de Direito Romano. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1998, P.9.
2. Eneo Domitius Ulpianus nasceu em Tiro em 150 d.C. e morreu em Roma, no ano de 228. Foi prefeito pretoriano sob o império de Alexandre Severo. Importante estudioso do direito, foi autor da frase: Tais são os preceitos do direito – viver honestamente, não ofender ninguém e dar a cada um o que lhe pertence.
3. Marco Túlio Cícero, nascido em Arpino em 106 a. C. e falecido em Formia, no ano de 43 a. C., importante jurisconsulto romano.
4. "As leis ficaram sendo, durante muito tempo, coisa sagrada. Mesmo na época em que se admitiu pudesse da vontade de um homem, ou dos sufrágios de um povo, resultar a lei, ainda então se considerou indispensável fazer-se a consulta da religião, e que esta, pelo menos, autorizasse. Em Roma não se acreditava na unanimidade do sufrágio como bastante para promulgar a lei: tornava-se ainda necessário haver sido a decisão do povo aprovada pelos pontífices, e que os áugures atestassem a sanção dos deuses para a lei proposta. (...) Concebe-se, desta sorte, o respeito e o apego pelos antigos guardados, por muito tempo, às suas leis. Não viam nelas obra humana. Tinham origem santa. Não é afirmação vã a de Platão, de que obedecer às leis e obedecer aos deuses".
5. VEYNE, Paul – "O Império Romano". IN: História da Vida Privada: do Império Romano ao Ano Mil. São Paulo, Cia. das Letras, 1989, p.141.
6. " Não é da natureza do direito ser absoluto e imutável; modifica-se e transforma-se, como toda a obra humana. Cada sociedade tem o seu direito, com ela se transformando e se desenvolvendo, como ela se transformando e enfim com ela seguindo sempre o movimento das suas instituições, dos seus costumes e das suas crenças. Os homens dos tempos antigos tinham estado submetidos a uma religião, tanto mais poderosa sobre as suas almas quanto mais grosseira foi; essa religião ditara-lhes o direito, do mesmo modo que lhes dera as suas instituições políticas. Mas sucedeu que a sociedade se transformou (...) Esta transformação no estado social devia trazer consigo outra no direito, porque os eupátridas e os patrícios estavam tão ligados à velha religião das famílias e por conseqüência ao velho direito, quanto a classe inferior odiava essa religião hereditária, que por muito tempo fizera a sua inferioridade, e contra esse direito antigo que a trouxera oprimida".
7. CRETELLA JUNIOR, José – op.cit., P.59.
8. "O Breviário de Alarico, Lei Romana dos Visigodos, Corpo das Leis ou Breviário de Aniano é uma compilação de leis, feita em 506, por ordem de Alarico II e homologada por Aniano. Como se sabe, os bárbaros respeitavam os costumes dos povos vencidos, deixando-os que se regessem por suas respectivas leis. Por isso, quando os Visigodos invadiram a península, permitiram que os povos peninsulares seguissem as próprias leis que eram as romanas e, para isso, organizaram os vencedores um código que ofereceram aos vencidos." CRETELLA JUNIOR, José – op.cit., p.68.
9. "O Código Teodosiano, elaborado por ordem do imperador Teodósio, é a compilação das constituições imperiais a partir da época de Constantino. Promulgado no Oriente, em 438, por Teodósio II e tornado obrigatório no Ocidente por Valentiniano III, distingue-se por ser a primeira codificação oficial do império romano". CRETELLA JUNIOR, José – op.cit., Pp. 67-68.
10. "A Lex Romana Burgundiorum, promulgada, em 509, pelo rei Gondebaldo, da Bolonha, foi para os súditos romanos deste lugar o mesmo que a Lex Romana Visigothorum para os da Espanha". CRETELLA JUNIOR, José – op.cit., P.68.
11. Flávio Pedro Sabácio JUSTINIANO, nascido em Taurésio em 483 e morto em 565 em Constantinopla. Foi imperador do Império Romano do Oriente, e determinou a elaboração do Corpus Juris Civilis.
12. Denominada originalmente emblemata Triboniani, em homenagem a Triboniano, e hoje conhecidas como "interpolações", são acréscimos, supressões e modificações promovidas pelos jurisconsultos no texto do Digesto.
13. JUSTINIANUS, Flavius Petrus Sabbatius – Institutas do Imperador Justiniano. Bauru, Ed. EDIPRO, 2001, P.70.
14. JUSTINIANUS, Flavius Petrus Sabbatius – op.cit., P.154.
15. Flávio Cláudio Juliano, em latim Flavius Claudius Ilunianus, foi o último imperador pagão do Império Romano. Nasceu em Constantinopla em 331 e faleceu em Maranga, em 363. Homem de forte formação intelectual, seu reinado durou apenas 20 meses, e foi marcado pela tentativa de harmonização entre a cultura e a justiça de seu tempo com as tradições pagãs antigas.
16. Flavius Valerius CONSTANTINUS, Constantino I ou Constantino, o Grande, nasceu em Naissus, Mésia, em 337 e faleceu em 337 em Nicomédia. Foi o primeiro imperador romano a converter-se ao cristianismo.
17. "(...) A obrigação é um vínculo de direito, constituído com base em nosso direito civil, que nos força rigorosamente a pagar alguma coisa".
18. Digesto, 44,7,3,pr.
19. CRETELLA JUNIOR, José – op.cit., P.237.
20. "Em outras palavras, todas as obrigações decorrem mediatamente de uma norma jurídica (lei em sentido amplo), e, imediatamente, de um fato jurídico (isto é, de um fato voluntário, ou não, a que a norma jurídica atribui o poder de fazer surgir uma obrigação. Um exemplo: do contrato de depósito – que é um acordo de vontades pelo qual alguém (o depositante) entrega uma coisa móvel a outrem (o depositário), obrigando-se este a devolvê-la àquele quando solicitado – nasce para o depositário a obrigação de restituir a coisa ao depositante; a fonte i mediata dessa obrigação é um fato jurídico voluntário (o contrato), e a fonte mediata é a norma jurídica que estabelece que do contrato de depósito nasce um uinculum iuris entre depositário e depositante, pelo qual aquele está obrigado a devolver, quando solicitado, a coisa a este".
21. IN: ALVES, José Carlos Moreira – Op.cit., P.28.
22. IN: ALVES, José Carlos Moreira – Op.cit., P.28.
23. IN: ALVES, José Carlos Moreira – Op.cit., P.28.
24. VENOSA, Silvio de Salvo – Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. São Paulo, Ed. Atlas, 14ª Ed., 2004, Vol.II, P. 70.
25. "Por isso, por exemplo, Caio, por meio de uma stipulatio (...) se obrigava a entregar a Tício o escravo Stico, e, antes de cumprir a prestação, mata o escravo, é ele responsável pelo dano causado a Tício, que tem contra Caio ação (a condictio certae rei) para haver dele o valor do escravo morto. Se, porém, Caio, ao invés de matar Stico, verifica que este se encontra doente, e, por não lhe medicar, determina a sua morte, não responde Caio perante Tício, porque, sendo a obrigação sancionada por um iudicium stricti iuris, estava ele obrigado estritamente a fazer o que prometera: entregar o escravo, e não cuidar dele."
26. "Note-se, no entanto, que o devedor não se eximia de responsabilidade se, por culpa sua, expusesse a coisa devida a perigo de ser destruída por caso fortuito (assim, por exemplo, se o devedor colocasse o escravo vendido, e que deveria ser entregue ao comprador, em trabalho perigoso".
27. "(...) por exemplo: Caio estava obrigado a dar um animal a Tício, mas deixa de fazê-lo, porque, por culpa sua, o animal pereceu – o damnum emergens é o valor objetivo do animal".
28. O Artigo 394 do atual Código Civil preceitua: "Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer".
29. Código Civil, Art. 401: "Purga-se a mora: I – por parte do devedor, oferecendo este a prestação mais a importância dos prejuízos decorrente do dia da oferta; II – por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora até a mesma data".
30. Código Civil, Art.400: "A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação".
31. O Art.418 do atual Código Civil prescreve: "Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato como desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado".
32. De acordo com o Art.818 do atual Código Civil, "pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra".
33. Na sponsio, o credor pergunta ao garante se ele promete dar o mesmo que o credor prometeu, e ele responde "prometo". Na fidepromissio, a pergunta é a mesma, e o garante responde que promente fielmente. Na fideiussio, o credor pergunta se garante, sob palavra, a prestação, ao que o garante responde que dá a garantia, sob palavra.
34. O Art.827 do atual Código Civil estabelece que "o fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor"; temos aqui o chamado "benefício de ordem", por meio do qual o garante somente será demandado após o esgotamento dos meios de cobrança contra o devedor.
35. A extinção da garantia na novação persiste até os nossos dias, conforme se observa na primeira parte do Art.364 do Código Civil vigente: "A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário (...)".
36. A palavra compensação vem de cum pendere, que significa "pesar conjuntamente"; assim, figurativamente, temos débitos e créditos de cada um dos sujeitos da relação colocados nos dois pratos de uma balança imaginária, ocorrendo o equilíbrio dos pratos.
37. "Assim, por exemplo, são delitos públicos a perduellio (atentado contra a segurança do Estado), o parricidium (assassínio de homem livre). O Estado punia os autores dos delitos públicos com poena publica (pena pública), imposta por Tribunais especiais (como as Quaestiones Perpetuae), e que consistia na morte, ou na imposição de castigos corporais ou em multa que revertia em benefício do Estado".
38. "(...) a Lex Aquilia é o divisor de águas da responsabilidade civil. Esse diploma, de uso restrito a princípio, atinge dimensão ampla na época de Justiniano, como remédio jurídico de caráter geral; como considera o ato ilícito uma figura autônoma, surge, desse modo, a moderna concepção da responsabilidade extracontratual. O sistema romano de responsabilidade extrai da interpretação da Lex Aquilia o princípio pelo qual se pune a culpa por danos injustos provocados, independentemente de relação obrigacional preexistente. Funda-se aí a origem da responsabilidade extracontratual. Por essa razão, denomina-se também responsabilidade aquiliana essa modalidade."
39. "O furto é a apropriação fraudulenta de uma coisa, ou em si mesma ou de seu uso ou posse, o que é proibido admitir-se conforme a lei natural".
40. "O fur sofre as penas do furtum manifestum, quando a coisa furtada é encontrada em sua casa, logo após uma perseguição formal, solene, como determinam os textos (perquisito lance et licio), ou seja, "com prato e braga". A vítima de furto entra na casa do ladrão, vestida somente com um calção e levando nas mãos um prato a fim de mostrar que encontrou o objeto, e que não foi ele que o levou para o lugar".
41. "Neste caso, suprime-se o direito de vingança privada, substituída por uma composição pecuniária. A vítima tem direito a invocar a legis actio per sacramentum in personam para pleitear uma multa igual ao dobro do dano causado".
42. "Com efeito, o sistema (…) era falho. O talião, por exemplo, chocava-se com os novos costumes. Por outro lado, a desvalorização da moeda tornava ridículas as multas impostas. A esse respeito, conta o historiador Aulo Gélio, nas Noites Áticas, o caso de um cavalheiro romano, Lúcio Verácio, que saía pelas ruas de Roma, a passeio, acompanhado de um escravo que levava uma sacola cheia de moedas. Cada pessoa que passava perto do cavalheiro era esbofeteada e, logo a seguir, o escravo, cumprindo o que preceituava a Lei das XII Tábuas, pagava a multa estipulada, ou seja, 25 asses".
43. Digesto, II, 14,7,4.
44. "Que é uma exceção? No Direito Romano, quando duas pessoas contratavam, se uma das partes não cumpria o prometido, a outra parte podia mover-lhe uma ação, porque contractus parit obligationem, mas se tivesse havido mero pacto, ou seja, simples acordo sem formalidades, a parte demandada defendia-se através da exceptio ou exceção, porque pactio parit exceptionem, isto é, defendia-se de maneira indireta, não negando o que o credor alega, mas invocando fato acessório e diferente, como, por exemplo, o menor que faz um contrato de mútuo. O mutuante move ação ao mutuário. Este, sendo menor, entra com a exceptio senatus consulti macedoniani, dizendo: confesso a dívida, mas oponho a exceção relativa a meu estado de menor. E não pago".
45. "Na presença das partes, de cinco testemunhas e do libripens (porta-balança), pesavam-se os lingotes de bronze que iam ser entregues ao mutuário pelo mutuante, que, com a prolação, na mancupatio, de uma damnatio contra aquele, lhe criava a obrigação de restituir os lingotes; e, para que essa obrigação se extinguisse, era necessário que se realizasse uma cerimônia inversa, pronunciando o devedor uma fórmula (possivelmente a que se encontra em Gaio, Institutas, III,174) que o desligava da danmatio. Posteriormente, quando surge a moeda, a pesagem dos lingotes de bronze se torna fictícia, e, então, o nexum muda de caráter, passando a servir – como ocorreu com a nacipatio no terreno dos direitos reais – para tornar obrigatórios os acordos de vontade que visavam a fazer surgir dívida de dinheiro; e, se o devedor não cumprisse com a prestação, ele seria submetido, sem julgamento, à manus iniectio, servindo o nexum de título executório para isso, o que deixou de ocorrer a partir da lei Poetelia Pariria (326 a.C.), que lhe retirou a força executória, e fez com que ele entrasse em decadência.
46. "Não importa se a estipulação é expressa na língua latina, grega ou outra qualquer, desde que os dois estipulantes compreendam a língua. Tampouco é preciso que ambos utilizem a mesma língua, sendo suficiente que se responda corretamente às interrogações. E mais: dois gregos podem contrair a obrigação em latim.".
47. "(...) na resposta, em que o promissor tem que utilizar-se do mesmo verbo empregado pelo stipulator (é nula, no direito clássico, a stipulatio em que a indagação dabis? se responde quid ni?), o stipulator perguntar ao promissor se este promete dar-lhe 100, e o promissor responde obrigando-se apenas a 50, é nula". ALVES, José Carlos Moreira – op.cit., p.141.
48. "(...) se alguém disser: prometes solenemente dar se eu tocar o céu com o dedo?; mas, ao contrário, se estipular assim: prometes solenemente dar se eu não tocar o céu com o dedo?, se entenderá a obrigação como pura e, portanto, passível de ser desde já exigida".
49. "Isso, no plano teórico. No terreno prático, porém, a situação era diversa. Nesse documento, como é natural, as partes se preocupavam mais em descrever o conteúdo da stipulatio do que as formalidades de sua celebração oral, circunstância esta que constava de uma cláusula (Rogauit Titius, spopondit Maieuius), presumindo-se, até prova em contrário, que os requisitos dastipulatio tinham sido observados. Chegou-se mesmo a admitir que, se na cautio constasse que uma das partes na presença da outra tinha pronunciado palavras pelas quais se obrigara a efetuar uma prestação, se presumia que as palavras do devedor haviam sido proferidas em resposta à pergunta do credor, tendo ocorrido, portanto, a celebração da stipulatio. Perdia-se, assim, a pouco e pouco, a idéia de que a obrigação surgia uerbis (isto é, da prolação das palavras solenes), passando-se a dar mais valor ao consentimento ( consensus ) das partes contratantes."
50. Os romanos classificavam os bens por critério de importância; assim, eram res mancipi (coisas importantes) as que agregavam maior valor econômico, como imóveis, escravos, servidões prediais e animais de carga e trabalho. Todas as outras coisas eram classificadas como res nec mancipi, ou "coisas não importantes". Esta classificação resistiu até o direito jusitianeu, quando foi suprimida, eliminando conjuntamente a mancipatio.
51. No caso de coisa móvel, era exigida a presença física no ato; sendo coisa imóvel, deveria ser representada por algo que a simbolizasse, como por exemplo um punhado de terra.
52. "Afirmo que este homem (escravo) é meu segundo o Direito Quiritário [antigo nome dos cidadãos romanos] e que foi adquirido mediante o cobre pesado".
53. Reza o Art.586 do Código Civil: "O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade".
54. "O contrato de mútuo com a stipulatio usurarum era muito comum em Roma. Daí, as diversas disposições que, no curso da evolução do direito romano, encontramos sobre os juros. Já a Lei das XII Tábuas fixava a taxa legal máxima de juros, ao mês ou ao ano (não se sabe ao certo), em 1/12 do capital (8,33%). Posteriormente, várias leis se ocuparam dos juros, inclusive para proibir a sua cobrança (…) No final da República, a taxa legal máxima era de 12% ao ano, o que persistiu até Justiniano, que a fixou em 6% ao ano, embora admitisse que, de acordo com a utilidade que os credores e os devedores poderiam tirar do dinheiro de que se viam privados ou que recebiam, ela pudesse variar para mais ou para menos.
55. De acordo com o Art.582 do Código Civil, "o comodatário é obrigado a conservar, como se sua fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos. O comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante".
56. Reza o Art.628 do Código Civil: "o contrato de depósito é gratuito, exceto se houver convenção em contrário, se resultante de atividade negocial ou se o depositário o praticar por profissão".
57. No atual diploma civil, o Art.647 dispõe: "É depósito necessário: I – o que se faz em desempenho de obrigação legal; II – o que se efetua por ocasião de alguma calamidade, como o incêndio, a inundação, o naufrágio ou o saque".
58. "Também o credor que aceitou um penhor se obriga realmente, já que fica obrigado, pela ação pignoratícia, a devolver a coisa recebida. Porém, posto que o penhor é dado no sentido de favorecer a ambos, quer dizer, ao devedor para lhe disponibilizar mais crédito de dinheiro, e ao credor para tornar a ele mais garantido o crédito, foi estabelecido que bastasse a esse último aplicar à custódia da coisa uma precisa diligência, de modo que embora tenha perdas na hipótese de algum caso fortuito, estará seguro de não ser barrado de solicitar o seu crédito".
59. "(...) por exemplo: Tício compra por 10.000 sestércios os peixes que a rede dos pescadores, que será lançada, colher, sob a condição de que seja pescado algum peixe (portanto, se não vier nenhum peixe na rede, não se torna eficaz o contrato de compra e venda, e Tício, consequentemente, não fica obrigado a pagar os 10.000 sestércios; se, porém, vier algum peixe – pouco ou muito, não importa – realiza-se a condição, e Tício fica obrigado a efetuar o pagamento do preço)."
60. "(...) por exemplo: Tício compra o lanço da rede dos pescadores, obrigando-se a pagar 10.000 sestércios, venha, ou não, peixe nela".
61. "É certo que, no direito clássico, Sabinianos e Proculeianos discutiam a respeito: entendiam os primeiros que qualquer coisa (ainda que não fosse dinheiro) podia representar o preço; defendiam os segundos a opinião de que apenas o dinheiro é que podia ser o preço no contrato de compra e venda. Justiniano acolheu a tese dos Proculeianos".
62. "É mister, também, estabelecer o preço, pois sem preço é impossível haver qualquer venda. Mas o preço deve ser certo, do contrário se alguns ajustassem entre si que uma coisa fosse comprada pelo valor estimado por Tício, havia grande dúvida entre os antigos quanto à existência ou não da venda. Uma decisão nossa, entretanto, determinou que em todas as oportunidades em que a venda fosse combinada com base no preço dado por outrem, tivesse o contrato validade sob essa condição; de maneira que se a pessoa designada estabelecer o preço, que ele seja pago plenamente conforme essa estimativa, a coisa entregue e a venda efetivada, cabendo ao comprador a ação fundada na compra (ex empto) e ao vendador a ação fundada na venda (ex vendito). Se, porém, a pessoa que foi designada não quiser ou não puder estabelecer o preço, a venda será, então, nula por falta de fixação do preço (...) Ademais, a quantia paga referente ao preço deve consistir em dinheiro de contado, pois era objeto de muita polêmica se o preço poderia consistir em coisas diversas, v.g. um escravo, uma herdade ou uma vestimenta. Sabino e Cássio julgam que o preço pode consistir em outras coisas, pelo que se diz vulgarmente que se contrai compra e venda mediante a permuta das coisas, sendo esta a forma muito antiga de compra e venda."
63. Em síntese, evicção é a perda total ou parcial de uma coisa, evocada por um terceiro, que exerce algum direito sobre a coisa.
64. Esta espécie de pacto é utilizada atualmente como sendo um "pacto comissório", caracterizado pela condição suspensiva.
65. Trata-se da chamada "venda a contento", utilizada em nossos dias.
66. Trata-se do pacto de retrovenda, previsto em nosso atual Código Civil (Art.505).
67. "Cada um goza da liberdade de não aceitar um mandato, mas uma vez aceito, deve cumpri-lo ou renunciar o mais cedo possível para que o mandante, ou por si mesmo ou por outrem, o execute, pois se não houver tal renúncia de modo a preservar a incolumidade do negócio para o mandante dar-lhe continuidade, haverá certamente ensejo para uma ação de mandato, a não ser que ocorra justa causa para que não se tenha renunciado ou se tenha renunciado intempestivamente".
68. "Em síntese, é mister estar ciente que o mandato não sendo gratuito, representa uma outra forma distinta de negócio, de sorte que ocorrendo o pagamento, converte-se em locação e arrendamento. E, para nos expressarmos em termos gerais, nos casos em que o negócio é contratado assumindo-se os deveres do mandato ou de depósito com gratuidade, nesses mesmos se intervir o pagamento, se entenderá ter-se contratado uma locação e arrendamento, pelo que se entregares vestimentas a pisoeiro para que as lave ou as trate, ou as entregares a um alfaiate para que as conserte, sem estabelecer um preço, caberá a ação de mandato".
69. "Na procuratio, que tem raízes na antiga família romana, o procurator – em geral, um liberto – é o senhor de fato do patrimônio que se encontra sob sua administração, tanto que, com relação a este, tem poderes amplos. Mas a procuratio é um instituto mais social do que, propriamente, jurídico. Segundo parece, o procurator verdadeiro era munido de mandato (tanto assim que o gestor de negócios era um falsus procurator), mas se distinguia do mandatário por cuidar prolongadamente dos negócios de outrem, e não por um só momento. Já o mandato, que surgia graças ao ius gentium é, no direito clássico, caracterizado pelo princípio da exata determinação da missão confiada ao mandatário; apenas ao final desse período é que vai surgir a figura domandato geral (isto é, aquilo em que não se precisa qual será a atividade a ser desenvolvida pelo mandatário). Portanto, no direito clássico coexistem a procuratio e o mandato, mas os textos não explicam bem a relação entre esses dois institutos. No direito pós-clássico, procuratio e mandato se fundem, surgindo, por isso, as figuras do uerus procurator (procurador constituído por mandato) e do falsus procurator (procurador a quem não se outorgou mandato e que, portanto, age espontaneamente, como negotiorum gestor.
70. Não obstante o caráter de gratuidade do instituto, o mandante tem o dever de indenizar o mandatário de todas as despesas que este venha a ter para o cumprimento do mandato.
71. Este era o modelo de sociedade no direito clássico, valendo como referência caso os sócios não declarassem no contrato de sociedade qual a sua natureza.
72. "Os associados devem comunicar uns aos outros os lucros obtidos (compendium), bem como os prejuízos, as despesas (dispendium). Já em Roma se discutia de que modo seriam repartidos os lucros e os prejuízos, tendo-se fixado regras a respeito. Assim, estatutos, elaborados previamente, fixariam normas referentes às distribuições; ou um árbitro poderia resolver as questões surgidas; não tendo havido nenhuma cláusula a respeito, a repartição dos lucros e perdas se fazia em partes iguais, sem levar em consideração a importância com que cada um contribuíra".
73. "A sociedade dura enquanto os sócios permanecerem de acordo; no momento em que um deles a ela renunciar, a sociedade se dissolve. Porém, está claro que se um sócio renunciar à sociedade usando de astúcia com o fito de receber com exclusividade um lucro eventual, v.g. se um sócio de todos os bens, tendo ficado na condição de herdeiro de alguém, tiver renunciado à sociedade a fim de lucrar sozinho com a herança, estará obrigado a comunicar esse lucro aos demais sócios. Entretanto, se lucrar outra coisa que não cobiçou, esta pertencerá a ele somente. E ao sócio renunciante é concedido apenas seja o que for que tiver adquirido após ter renunciado à sociedade".
74. "O seguinte foi objeto de debate: um sócio é, na qualidade de sócio somente, passível de ação pro socio se agiu com dolo, como o depositário que aceitou o depósito ou também responde pela culpa, isto é, pela indolência e a negligência? Prevaleceu o parecer segundo o qual ele responde também pela culpa. Ora, a culpa não se relaciona com uma diligência de máxima precisão, pois é suficiente que o sócio dedique aos bens comuns a mesma diligência que dedica às suas coisas. E assim, quem elegeu como sócio uma pessoa pouco diligente, só deve se lamentar de si mesmo".
75. No direito romano clássico, o locador somente responde pelos vícios de que tem conhecimento; a partir do direito justinianeu, temos o surgimento da questão dos vícios redibitórios, ou seja, aqueles que não são do conhecimento das partes e que se manifestam durante a vigência do contrato.
76. Na locação de prédio rústico com finalidade agrária, podia-se convencionar a redução da merces quando a colheita não atingisse o esperado, devendo haver compensação quando a colheita fosse abudante (remissio mercedis).
77. No direito clássico, em caso de devolução da coisa antes do termo do contrato de locação, o locatário deveria pagar ao locador todos os alugueres até o término do prazo; no direito justinianeu, era fixada uma multa correspondente ao dano causado pela antecipação do termo do contrato.
78. Não havendo disposição contratual quanto ao termo, temos a locatio tacita, sendo prorrogado o contrato por prazo indeterminado em se tratando de prédio urbano, e por um ano em sendo prédio rústico.
79. O trabalho especializado, como o realizado por médicos e advogados, não é objeto de locação, sendo remunerado por meio de honorários.
80. "Se, por exemplo, Caio e Tício acordam na troca do escravo Pânfilo pelo escravo Stico, que, respectivamente, lhes pertencem, antes que um deles realize sua prestação – a entrega de seu escravo ao outro -, a convenção é um simples pacto nu, não gerando, portanto, obrigações (...); no instante, porém, em que um deles efetua a prestação, nasce, para o outro, a obrigação de realizar a contraprestação".
81. Os pactos adjetos que reduziam as obrigações do devedor denominavam-se as minuendam obligationem, e os que ampliavam ad augendam obligationem.
82. "No direito clássico, sendo essa convenção um simples pacto nu, obtinha-se eficácia obrigatória para ela celebrando-a por meio de stipulatio. No direito justinianeu, o compromissum se torna pacto legítimo: Justiniano, em 530 d.C., estabeleceu que, se as partes litigantes tivessem concordado, por escrito, com o laudo, ou, em caso contrário, não o impugnassem dentro de 10 dias, seu cumprimento poderia ser imposto aos litigantes vencidos, mediante uma Actio in Factum".
83. A Lex Cincia comportava algumas exceções em razão das pessoas, denominadas exceptio personae; permitindo, por exemplo, doação de qualquer quantia entre liberto e patrono, noivos, cônjuges e parenes até o quinto grau.
84. CRETELLA JUNIOR, José – Op.cit., P.295.
85. "Assim, se uma pessoa se ausenta e um temporal lhe destelha a casa, ou se se vence um título num dia determinado, a pessoa que intervém, mesmo sem ordem, reparando o telhado ou pagando a dívida, tratou de negócios do ausente: é um negotiorum gestor".
86. " Assim, tal como aquele que administrou bem os negócios tem o proprietário deles obrigado, também fica obrigado a prestar contas da administração. E nesse caso é obrigado a prestar contas utilizando-se da mais precisa diligência; não será suficiente empregar a diligência que costuma empregar com as suas coisas, se outro, contudo, houvesse gerido os negócios mais zelosamente".
87. "A tutela é, como define Sérvio, a força e o poder sobre o homem livre, dados e permitidos pelo direito civil, para proteger aquele que, por causa da idade, não se pode defender por si mesmo".

ALVES, José Carlos Moreira – Op.cit., P.325.