Observatório judiciário Ronald Dworkin

Resumo: o objetivo deste estudo é investigar o modo como foram produzidos os argumentos jurídicos de três acórdãos do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região, estado do Pará, utilizando com essa finalidade o programa de pesquisa hermenêutico de Ronald Dworkin baseado na teoria da integridade.

Palavras-chave: sociologia judiciária; argumentação constitucional; cultura judiciária principiológica.

Introdução

O que é o Direito? Por que é tão importante responder a essa pergunta? Quais são as divergências teóricas existentes quanto ao conceito de Direito? Por que é relevante o modo como os juízes decidem os casos?

Existem volumosos processos! Inúmeras sentenças! Decisões divergentes e contraditórias! Afinal, o Poder Judiciário é um caos? Uma caixa de surpresas?

Segundo Ronald Dworkin na obra “O império do Direito” podemos conhecer essa dinâmica e complexidade e até fazer previsões considerando as teorias do Convencionalismo, do Pragmatismo e da Integridade como três parâmetros avaliativos e descritivos da realidade do Poder Judiciário.

Um famoso juiz americano, por exemplo, relembrado por Ronald Dworkin, dizia ter mais medo de um processo judicial do que da pena de morte ou dos impostos a serem pagos. Os processos judiciais cíveis, dizia esse mesmo juiz, têm às vezes consequências muito amplas e imprevisíveis.

A diferença entre dignidade e ruína no momento da sentença depende de um simples argumento que talvez não seja tão poderoso aos olhos de outro juiz, ou então para o mesmo juiz no dia seguinte.

As pessoas imaginam frequentemente que estão na iminência de ganhar ou perder uma causa judicial muito mais em decorrência de um “aceno de cabeça” do juiz do que de qualquer norma geral que provenha do Legislativo.

Como se explica então esse fato? Como podem a Lei e a Ordem comandar as nossas vidas quando os textos jurídicos emudecem e são obscuros ou ambíguos?

O objetivo deste trabalho é justamente realizar um estudo programático sobre a aplicação do conceito de Direito dentro dessa complexidade, buscando conhecer o modo como é produzida a argumentação de três acórdãos do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região, estado do Pará, aplicando com essa finalidade o programa de pesquisa científico de Ronald Dworkin, organizado metodologicamente pelo professor Heraldo Montarroyos (2012), onde se encontram disponíveis os procedimentos críticos e metodológicos necessários à realização bem sucedida dessa pesquisa institucional aplicada ao campo do Direito.

De acordo com Montarroyos (2012), o conceito de integridade é usado em várias áreas do Direito e serve para descrever as dinâmicas dos processos judiciais, ou seja, o modo como os juízes decidem casos.

O livro escrito por Ronald Dworkin - “O império do Direito” - proporciona, segundo a análise do professor Montarroyos (op. cit.), um programa hermenêutico de pesquisa complexo que possibilita realizar uma análise aprofundada sobre as sentenças dos juízes permitindo nesse sentido concluir se houve ou não integridade na sentença prolatada e mais ainda, possibilitando compreender que tipo de comportamento institucional foi adotado pelo juiz na estrutura da sua sentença.

Utilizando essa tecnologia de observação da realidade, podemos então mapear as sentenças, ou conhecer a lógica da argumentação judiciária aplicando três possíveis teorias institucionais:

1º) A teoria convencionalista representa uma determinada tradição judiciária, o passado, legitimando as regras convencionais usadas pelos juízes.

2º) A teoria do pragmatismo, por outro lado, considera que a decisão judiciária será normatizada ou aplicada no futuro a partir dos critérios estritamente pessoais do juiz diante do caso obscuro.

3º)Finalmente, na teoria da Integridade o individualismo e o comunitarismosão sintetizados na realidade presente do juiz, que experimenta uma situação crítica a ser resolvida, cuja resposta não existe em lugar nenhum pronta e acabada, mas “habita” invisivelmente a ordem legal constitucional, podendo ser “descoberta” por meio da interpretação criativa do juiz.

Conforme o leitor poderá perceber, o fenômeno institucional descrito por Ronald Dworkin nos ajuda a desenvolver uma análise especulativa, fazendo previsões - ou prognósticos - sobre casos polêmicos ainda não decididos pelo Poder Judiciário em última instância. 

Para maximizar o potencial desse programa de pesquisa, Dworkin elaborou uma hipótese de trabalho nos moldes do tipo ideal weberiano, inventando a figura fictícia do Juiz Hércules, que concentra capacidades jurídicas, morais, interpretativas e democráticas invejáveis e extraordinárias que nos ajudam a confrontar o real com o ideal na pesquisa aplicada.

Cheio de virtudes, portanto, se o juiz Hércules realmente existisse no Poder Judiciário teríamos grandes impactos construtivos no sistema político-constitucional.

A partir dessa hipótese ideal, segundo demonstrou a análise do professor Montarroyos (2012), podemos identificar a existência ou não de uma comunidade de princípios nas sentenças dos juízes, uma vez que aqui-acolá vão surgindo decisões e debates que se concentram no valor e utilidade específica dos princípios (que são estruturas pensantes e imaginativas), redimensionando nesse quadro o papel das regras (que são estruturas determinantes do que pode ou não ser feito) e dos critérios (que são estruturas praticantes ou decisóriasque devem ser imediatas e efetivas no dia a dia das pessoas).

Existe segundo observou Ronald Dworkin um conflito ideológico no dia a dia entre os operadores do Direito; uma divergência de interpretação que é anterior às dúvidas sobre quais regras se deve aplicar ao caso concreto. Essa divergência ocorre, acima de tudo, sobre o que é exatamente o conceito de Direito, porque existem modos diferentes de se avaliar o problema dentro de alguma teoria jurídica em questão. Por esse motivo, há divergência na interpretação da realidade sobre a melhor forma de aplicação da Lei em casos concretos.

Um dos opositores e críticos da teoria hermenêutica da integridade, o positivista Herbert Hart, no livro “O conceito de Direito”, afirmou que as regras são critérios de validade objetivos do Direito e são elas, inclusive, que validam os princípios ao ponto de autorizá-las para alguma sentença judiciária.

Dworkin, por sua vez, sustentou que os princípios são estruturas dominantes sobre as regras, além disso, considerou que “o Direito e o Juiz não são neutros ou blindados contra as ideologias e as expectativas de cada um”.

Originalmente, o princípio da integridade constitucional não deseja vincular a sentença a um resultado predeterminado (favorecendo ou beneficiando a vítima ou o acusado), mas se detém ao estudo e recomendação de um método compreensivo democrático e hermenêutico da realidade a fim de chegar mais perto da situação concreta, buscando dessa maneira uma nova qualidade ou metodologia processual dentro do Poder Judiciário. Metodologia essa, aliás, que no primeiro momento fica restrita ao olhar do cientista social, mas se espera o tempo todo que seja absorvida na prática real dos agentes do Poder Judiciário.

Combinando a técnica judiciária com a crítica literária num processo de reelaboração do Direito, o programa de pesquisa da integridade sugere um novo horizonte de estudo sobre a lógica de argumentação judiciária, isto é, investiga criteriosamente o modo como são produzidas as sentenças e outras decisões da área jurídica e política. Por isso mesmo, a aplicação do programa de pesquisa da integridade é vantajosa especialmente no estudo da prática real do Direito mostrando nesse sentido que as decisões judiciais são, na verdade, fruto de uma escolha, virtualmente, entre dois extremos e um meio-termo, ou seja, entre o convencionalismo, o pragmatismo, e uma terceira possibilidade sintética, reforçada pela ideia da integridade ou integralidade político-constitucional defendida por Ronald Dworkin.

Essa terceira possibilidade coloca os princípios como elementos dominantes na argumentação judiciária. Diferente do convencionalismo, que estipula a dominância das regras sobre os princípios e critérios. Diferente também do pragmatismo, que estabelece a dominância dos critérios pessoais do juiz controlando as regras e os princípios positivados.

2 Programa de pesquisa hermenêutico

A estrutura principiológica da integridade é formada por um conjunto de princípios: os práticos são representados pelo princípio legislativo, jurisdicional e processual; os transcendentes, por sua vez, são representados pela igualdade, liberdade, responsabilidade, dignidade, fraternidade, comunidade, integridade e legitimidade (cf. MONTARROYOS, 2012).

Diante disso, a prática do Direito no Poder Judiciário pressupõe que o juiz, consciente de sua função, e inspirado no princípio da integridade moral ou integralidade político-constitucional, deverá usar vários critérios, dentre eles: as circunstâncias do caso concreto; a moral política da comunidade; a opinião das instituições que estão ou devem estar coerentes com o grupo social; a opinião pública da sociedade, e fundamentalmente, garantir a totalidade da Constituição em vigor.

A estrutura epistemológica do programa de pesquisa da integridade possui definições ontológicas; metodológicas; axiológicas; teóricas; práticas e contextuais (MONTARROYOS, 2012). No geral, essas categorias representam a Moral; o Existencialismo; a Democracia; e a Hermenêutica, direcionados ao estudo do comportamento institucional do juiz, que deve ser moralista, existencialista, democrático, politizado, e acima de tudo, um empreendedor constitucionalista.

O juiz deve buscar em relação aos fatos julgados as regras positivas, entretanto, além disso, espera-se que ela garanta a coerência entre os princípios e a abrangência constitucional de seus argumentos, fundamentando suas convicções com criatividade, integridade profissionalismo e autonomia enquanto sujeito pensante.

Por outro lado, alguns fatores sociais contribuem para a ausência da integridade, espontaneamente, no dia a dia do Poder Judiciário. Por exemplo: a sobrecarga de trabalho do juiz; a corrupção institucional; a desonestidade; a falta de tempo; a militância político-partidária; a cultura jurídica convencionalista e pragmática; a massificação administrativa e burocrática da lei; a negação da autonomia e da criatividade do juiz, entre outros obstáculos de natureza sociológica e histórica.

Nessa perspectiva, o autoritarismo político e o tecnicismo jurídico representam forças centrífugas que contrariam a personalidade do juiz ideal Hércules, dificultando concretamente o aparecimento natural ou espontâneo do princípio convergente da integridade no cotidiano do Poder Judiciário entre os “pobres juízes mortais”.

Segundo o modelo de autoria do professor Heraldo Montarroyos (2012), a ontologia da integridade considera fundamentalmente que o Direito é um conceito argumentativo e sua metodologia de trabalho exige, consequentemente, uma interpretação construtiva da Lei assim como acontece na crítica literária quando várias pessoas diferentes leem “Romeu e Julieta”, recriam ou adaptam essa estória para os dias atuais e ainda assim continuam falando da mesma obra.

A interpretação das obras de artes e das práticas sociais se preocuparia essencialmente, de acordo com o que sugeriu Ronald Dworkin, com o propósito ou sentido, e não exatamente com a criação de uma nova obra literária [ou constituição federal, nesse caso].

A axiologia desse programa de pesquisa rejeita o convencionalismo e o pragmatismo jurídicos e inclui uma terceira possibilidade crítica, além das regras e dos critérios; ou então, rejeita o individualismo e o comunitarismo judiciário. 

A parte teórica desse programa de pesquisa define a integridade como sendo uma virtude política fundamental, ao mesmo tempo em que ela serve como instrumento de ligação prático-transcendental orientando o pesquisador a descrever e avaliar os argumentos judiciários em questão.

A práxis declara, por sua vez, que o programa de pesquisa da integridade tem capacidade para fazer diagnóstico e prognóstico da realidade legal-constitucional, colocando o princípio do deve ser sintetizado com o dever fazer e o deveria ser na mesma prática dos juízes. Nessa categoria, a aplicação do tipo ideal Hércules aponta procedimentos que os juízes reais deveriam considerar como idealmente necessárias visando ao progresso da ordem político-constitucional.

A categoria do contexto considera, por último, o tempo e o espaço onde o princípio da integridade pode se expandir normalmente. O contexto reconhece que existe uma sociedade aberta, pluralista, democrática, complexa, e que no meio desse contexto todo surgirão em maior ou menor quantidade juízes que resistem à massificação burocrática e querem pensar mais; opinar mais; participar mais; e desse modo, dignificar a ordem político-constitucional.

Em síntese, o programa de pesquisa da integridade é uma tecnologia observacional da realidade judiciária desenvolvida conceitualmente por Ronald Dworkin para descrever, avaliar, especulareintervir na ordem político-constitucional (MONTARROYOS, 2012). Desse modo, ele funciona como aplicativo crítico modificando o raciocínio do pesquisador e fazendo, ao mesmo tempo, uma releitura crítica das sentenças do Poder Judiciário, enfrentando o convencionalismo, que supervaloriza a função das regras do Direito; e o pragmatismo jurídico, que supervaloriza os critérios e as estratégias intuitivas da pessoa do juiz.

Diferentemente, nosso programa científico de pesquisa hermenêutico procura fazer uma releitura principiológica de determinado material judiciário e com essa expectativa, a estrutura principiológica da integridade disponibiliza um conjunto de princípios práticos e transcendentais que são ligados por alguns critérios dominados pelo princípio daquilo que Ronald Dworkin chamou de integridade, e que na prática resulta na integralidade político-constitucional do Direito.

Nesses termos, o programa de pesquisa da integridade propõe critérios ligadores, entre eles: a coerência de princípios; a adequação moral aos fatos e às regras; a justificativa de convicção; a abrangência constitucional; a integridade profissional e a criatividade do juiz. 

O diagnóstico do programa de pesquisa da integridade observa empiricamente se há ou não uma correlação construtiva entre o juiz real e a estrutura principiológica que foi definida por Ronald Dworkin. Mais adiante, no prognóstico, de forma especulativa, portanto, Hércules entra em cena e nos aponta virtualmente todas as possibilidades hermenêuticas que seriam excelentes. 

A contribuição sociológica desse programa de pesquisa judiciária é que ele desenvolve estudos de caso descrevendo uma determinada prática institucional vinculada a uma possível comunidade ou cultura judiciária de princípios, confirmando-se estrategicamente a tese de Ronald Dworkin.

Classicamente, a reação do positivismo sobre esse tipo de teoria normativa tem como protagonista um expressivo doutrinador, Herbert Hart, que se contrapôs à teoria de Dworkin afirmando nesse sentido que sua teoria é moralista, enquanto que a teoria moderada do positivismo é melhor porque apresenta como ponto forte a realidade prática e também flexível das regras jurídicas.

Por meio das regras, segundo Hart, são definidos os critérios de validade do Direito. Desse modo, se usamos este ou aquele princípio a nossa escolha será autorizada por alguma regra de reconhecimento, de julgamento ou de alteração válida no sistema oficial, e não o contrário, como postulou Dworkin, privilegiando equivocadamente os princípios que dominariam, segundo ele, as regras e os critérios (MONTARROYOS, 2012).

Indo mais além, Hart no posfácio de sua obra “O conceito de Direito” enfatizou que jamais esqueceu da existência dos princípios; porém, é impossível para ele que o sistema seja dominado pelos princípios, pois são estruturas morais inconcludentes, extensas, genéricas, não específicas e subjetivistas. Nessa perspectiva não haveria mais segurança, nem certeza jurídica na ordem pública.

Hart admitiu nesse momento que os princípios existem e devem ser reconhecidos e usados, mas é por isso que existem as regras de reconhecimento na teoria jurídica positivista. Entretanto, para Dworkin as regras do convencionalismo se fundamentariam equivocadamente, segundo Hart, no esquema clássico do tudo ou nada.

Hart rebateu essa definição superficial dizendo que a regra de reconhecimento do seu modelo positivista é flexível, variável, e apresenta, além disso, uma textura aberta. Nesse ponto, Dworkin está errado, segundo Hart, ao supervalorizar a liberdade dos princípios, pois eles estão sempre subordinados às regras válidas que autorizam ou não a sua presença no cotidiano judiciário.

Em outras palavras, a teoria de Dworkin não conseguiu ser bem sucedida na missão de desqualificar a teoria do positivismo moderado visto que a aceitação dos princípios é algo obviamente necessário e coerente dentro do império do Direito positivo positivista.

Hart (1994, p. 329) considerou, inclusive, que a principal diferença nessa matéria entre seu ponto de vista e a argumentação de Dworkin é que enquanto se atribui no positivismo o acordo geral existente entre os juízes quanto aos critérios de identificação das fontes de Direito com a aceitação partilhada das regras que definem esses mesmos critérios; por outro lado, Dworkin prefere falar não de regras, mas sim de consensos, de paradigmas e de compreensões antecipadas que os membros da mesma comunidade interpretativa compartilhariam entre si.

Indo mais além, Hart afirmou que existe uma relação importante entre Direito e Moral, porém, fora do sistema jurídico e judiciário. Segundo ele, “direitos e deveres jurídicos não têm qualquer justificação ou eficácia morais” (apud MONTARROYOS, 2012).

Por outro lado, Dworkin refutou essa ideia básica, afirmando que os Direitos jurídicos “devem ser entendidos como uma espécie de direitos morais” (HART apud MONTARROYOS, 2012). Considerando esse pensamento, Hart (op.cit., p. 332) afirmou que a diferença mais fundamental de sua teoria em relação ao modelo do seu crítico deve-se ao fato de que “a existência e o conteúdo do Direito podem ser identificados por referência às fontes sociais do Direito (por exemplo, legislação, decisões judiciais, costumes sociais) sem referência à moral, exceto quando o Direito assim identificado tenha incorporado critérios morais para a identificação do Direito” (apud MONTARROYOS, 2012).

Segundo Hart, estranhamente para Dworkin as proposições do Direito seriam conduzidas pelos princípios morais, sendo que sua teoria interpretativa globalmente holística teria por isso uma dupla função: serviria não só para identificar o Direito, mas também lhe atribui justificação moral.

Finalmente, considerou Hart (op. cit., p. 335) que o ponto crucial da polêmica com Dworkin diz respeito ao poder de criação do juiz. Segundo Hart, em casos juridicamente não previstos ou não regulados, o juiz cria Direito novo e aplica o Direito estabelecido que não só confere, mas também restringe os seus poderes de criação do Direito.

Entretanto, essa imagem, a de que existe um Direito parcialmente indeterminado ou incompleto, e que o juiz preenche lacunas através do seu poder discricionário, é descartada radicalmente por Dworkin que considerou ser uma visão enganadora, pois o Direito, para ele, seria sempre “completo”, melhor dizendo ao leitor, completável, de acordo com o que realmente traçou Ronald Dworkin.

Duas formas populares de criação do Direito, segundo Hart e Bobbio (no livro “Teoria do ordenamento jurídico”), são a analogia e a interpretação sistêmica. De acordo com Hart, no uso das analogias podem existir várias soluções concorrentes. Entretanto, os juízes não jogam fora os seus manuais, nem a história legislativa e judiciária nesse momento crítico, pois: “eles inventam Direito novo, embora em conformidade com os princípios ou razões subjacentes, reconhecidas como tendo já uma base no Direito existente” (HART, 1994, p.337, in: MONTARROYOS, 2012).

Para Dworkin a imagem criada pelos positivistas, segundo analisou Hart, seria infelizmente incompleta. Nesse sentido, para Dworkin o juiz nunca teria oportunidade de sair do ordinário e de exercer o poder de criação [e aqui é justo salientar novamente para o leitor que para Dworkin o poder criativo é algo ordinário e elementar sempre, e não extraordinário diante da lacuna conforme problematizou Herbert Hart]

Enquanto para o positivista Herbert Hart o juiz aparece como sujeito autônomo apenas quando falha o texto e as instituições do Direito, para Dworkin, radicalmente, o juiz é sempre um sujeito autônomo na rotina judiciária; além disso, para Dworkino Direito não falha, o que realmente falham são as interpretações do Direito.

Na ontologia do pensamento de Ronald Dworkin encontramos inicialmente os problemas filosóficos centrais do sistema dedutivo da sua pesquisa que dizem respeito às questões sobre a existência e a interpretação do objeto de estudo, nesse caso, a sentença judiciária.

Em segundo lugar, na categoria metodológica do programa de pesquisa da integridade encontramos os métodos e as técnicas de obtenção do conhecimento aplicado.

Em terceiro lugar, vem aaxiologia formalizando os valores, desvalores e contravalores que são estruturas construtivas do conhecimento e nunca “ruídos” encontrados naturalmente na prática do cientista social.

Em quarto lugar, encontramos a categoria teórica embasando a crítica do pesquisador a respeito da identidade do objeto de estudo, apresentando uma linguagem generalizante, transcendente e afirmativa do conhecimento científico.

Em quinto lugar, na categoria prática aparecem os modelos de ação do programa de pesquisa que orientam e protegem o pesquisador no sentido de que ele não se perca no “oceano de anomalias” da realidade (MONTARROYOS, 2012).

Em síntese, a tecnologia observacional da integridade - ou programa de pesquisa - estuda “o modo como os juízes decidem casos” (DWORKIN, 2007, p. 3) e nesse sentido aborda os processos judiciais na tentativa de revelar a importância que o argumento do juiz tem na prática do Poder Judiciário.

O programa de pesquisa da integridade procura conhecer o que os juízes pensam sobre o que é o Direito e as causas que os levam a divergirem tanto sobre esse assunto na prática cotidiana (ibid., p. 5). Segundo Ronald Dworkin, a divergência empírica acontece porque existem questões de fato, de Direito e de moral fazendo parte da atividade dos juízes e advogados.

O Direito é um fenômeno social e sua complexidade deve ser percebida como prática argumentativa, consequentemente, suas proposições só ganham sentido social quando passam pela discussão de seus fundamentos na comunidade como um todo. Nesses termos, o que nos interessa especificamente através do programa de pesquisa da integridade é primeiramente descobrir o modo como foi produzida a argumentação do juiz. E em segundo lugar, pretendemos diagnosticar se esse modo foi convencionalista, pragmatista ou hermenêutico.

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