Daniel Santos da Silva.
Porto Alegre/RS
Contato: daniel.ambiental1@gmail.com
DANIEL SANTOS DA SILVA
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. Possibilidade da Participação do Terceiro Setor na Fiscalização Ambiental
Porto Alegre
2011
RESUMO
Trata-se de pesquisa acerca da viabilidade da execução da atividade de fiscalização ambiental por parte de Organizações Não-Governamentais com a qualificação de Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP). Examinam-se reportagens e trabalhos acadêmicos, com objetivo de contextualizar, justificar e fundamentar a investigação. A elaboração e conclusão do presente estudo baseiam- se na análise da legislação, doutrina, teses, dissertações e publicações midiáticas. Iniciou-se pela abordagem da constituição, seguiu-se com exame da Política Nacional do Meio Ambiente, do Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA), do Instituto Brasileiro Do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA), do Terceiro Setor, da Minuta de Projeto de Lei do Terceiro Setor, Organizações Não-Governamentais (ONGs), composição das ONGS, OSCIPs, peculiaridades, hipóteses de atuação da na fiscalização ambiental. Deste modo, procura-se averiguar sobre a possibilidade da participação de OSCIP na fiscalização ambiental sob diferentes enfoques. Com a evolução do Estado e da sociedade as OSCIPs tendem a assumir novas responsabilidades e atitudes para assegurar a proteção ambiental. Palavras-chave: Terceiro Setor. Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. Fiscalização. Ambiental.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO .........................................................................................................4 2 PROTEÇÃO AMBIENTAL NO BRASIL...................................................................8 2.1 POLÍTICA NACIONAL DE MEIO AMBIENTE (PNMA) .......................................10 2.2 SISTEMA NACIONAL DE MEIO AMBIENTE (SISNAMA) ..................................15 2.4 O INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS (IBAMA) .........................................................................22 3 O TERCEIRO SETOR............................................................................................28 3.1 AS ORGANIZAÇÕES NÃO-GOVERNAMENTAIS (ONGS)................................28 3.2 A QUALIFICAÇÃO DE ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP)...............................................................................31 3.2.1 Incentivos .........................................................................................................33 3.2.2.Controle social das OSCIPs.............................................................................35 3.3 LEGISLAÇÃO DO TERCEIRO SETOR ..............................................................37 3.3.1 O projeto “Democratização de Informações no Processo de Elaboração Normativa”.................................................................................................................37 3.3.2 A minuta de anteprojeto de lei do Terceiro Setor.............................................39 3.4 A VIABILIDADE DA PARTICIPAÇÃO DAS ENTIDADES QUALIFICADAS COMO OSCIP NA FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL.................................................................42 3.4.1 Princípio da participação popular.....................................................................43 3.4.2 Legislação geral ...............................................................................................45 3.5 MECANISMOS QUE PODEM SER UTILIZADOS PELA OSCIP PARA PROTEÇÃO AMBIENTAL.........................................................................................52 3.5.1 Atuação independente .....................................................................................52 a) fiscalização dos potenciais poluidores........................................................52 b) fiscalização das áreas de preservação.......................................................53 c) análises técnicas ........................................................................................53 3 3.5.2 Parcerias com Poder Público ...........................................................................53 a) Fiscalização do cumprimento dos Termos de Ajustamento de Conduta....54 b) A capacitação da OSCIP pela Administração Pública................................54 c) Elaboração de pesquisas ...........................................................................54 4 CONCLUSÃO ........................................................................................................56 4
1 INTRODUÇÃO
O homem transformou seu habitat. Cidades, Estados, Países foram criados. Florestas e vegetações deram lugar às construções. Com o passar dos anos o ser humano modificou praticamente tudo que o rodeia, do chão que pisa ao ar que respira. O meio ambiente, com desenvolvimento tecnológico e crescimento das sociedades modernas (com proliferação de indústrias e produtos) sofre graves prejuízos. Em regra, há necessidade de extração de recursos naturais para a produção de bens de consumo. Alguns recursos são renováveis, outros não. Independentemente do tipo de recurso, retirá-lo do estado original causa prejuízo ecológico e social. Sobre o assunto, interessante colacionar o que o Mestre Luis Gustavo Gomes Flores1 dissertou: As dinâmicas de mercado que se sustentam a partir de um crescimento ilimitado e acelerado, já se revelaram altamente equivocadas, se considerarmos isso a partir de uma ótica ecológica, pois é absolutamente insustentável praticarmos uma economia baseada em recursos nãorenováveis, quando estamos imersos em um ambiente de recursos naturais limitados. Mesmo os recursos renováveis não têm capacidade de se autoproduzirem a ponto de assimilar as transformações e se recompor, sem prejuízos à tendência do crescimento econômico predatório, que ameaça a eco-organização com um possível colapso ecológico e conseqüentemente social. O ecossistema foi abalado. Plantas e animais foram extintos. O ar e a água são constantemente poluídos pelas indústrias, prestadores de serviços e consumidores. 1 FLORES, Gomes Luiz Gustavo. Entre a ecologia e o mercado: o desafio de pensar um Ecodireito. 2007. 129 f. Dissertação (Mestrado em Direito) -- Programa de Pós-Graduação em Direito, Universidade do Vale do Rio dos Sinos, São Leopoldo, RS, 2007. 5 A abordagem demonstra que o mercado, sem a presença estatal, tende a agir causando sérios danos ao meio ambiente. O sistema de produção de bens de consumo é insustentável e pode comprometer a vida no planeta terra. Felizmente, a sociedade e o Estado atentaram-se aos problemas ambientais gerado pelo consumo. Cientes de que os danos causados ao meio ambiente podem ser irreversíveis, os governos, sob o fundamento de preservar a existência de vida na terra, reagiram criando normas jurídicas e instituições com objetivo de proteção do meio ambiente. Movidas pela consciência de que o meio ambiente é frágil e precisa de proteção, as pessoas organizam-se para praticar ações com finalidade de proteção da natureza. Proliferam-se, assim, as Organizações Não-Governamentais ambientalistas no Mundo. No Brasil, no que tange ao meio ambiente, o governo criou normas, instituições e regulamentou o funcionamento de Organizações Não Governamentais – ONGs e criou a qualificação de Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIPs. As ONGs e os entes qualificados como OSCIPs integram o chamado Terceiro Setor, que atua quando o governo não cumpre suas funções de forma plena. No Rio Grande do Sul (RS), por exemplo, existem 2802 (duzentos e oitenta) entidades qualificadas como OSCIPs, sendo que 30 (trinta) possuem finalidade ambiental. Embora seja um número relevante de organizações voltadas ao meio ambiente, nenhuma atua juntamente com as instituições responsáveis pela fiscalização (Secretaria Estadual do Meio Ambiente – SEMA, FEPAM, Comando Ambiental da Brigada Militar, Delegacia do Meio Ambiente – DEMA, IBAMA) para auxiliar a proteção ambiental. 2 BRASIL. Ministério da Justiça. Cidadania: OSCIP: entidades qualificadas. Brasília, [2011]. Disponível em: . Acesso em: 09 maio 2011. 6 O Legislador possibilitou a participação da sociedade, não só na criação de normas, mas também em sua execução. A finalidade das ONGs e pessoas jurídicas qualificadas como OSCIPs é auxiliar o governo nas atividades onde existe relevante interesse social ou público, seja coletivo ou difuso. Uma atividade necessária à sociedade é a efetiva fiscalização ambiental, pois sem essa atividade (ou exercida de forma ineficiente) a norma torna-se ineficaz. No caso da proteção ambiental no Brasil, onde a norma é a principal ferramenta de proteção ambiental, sua ineficácia resultaria na continuidade de exploração dos recursos ambientais sem os devidos cuidados e o conseqüente dano ambiental em larga escala, causando prejuízos irreparáveis e incalculáveis. A inovação na criação da qualificação de entidades civis como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) que ganha destaque é a previsão legal3 (artigo 9º) de firmar termos de parcerias com os entes públicos. Algumas das finalidades da lei são: a) a defesa; b) preservação; c) conservação do meio ambiente. Ora, a fiscalização é uma ferramenta para promover tais finalidades, que pode ser exercida pelas OSCIPs com apoio das instituições públicas, por meio de termo de parceria. A razão principal que impulsionou a autoria do presente trabalho foi a observação de que, embora exista rica legislação sobre a matéria ambiental, na prática, face a grandiosidade territorial do país e a baixa condição estatal de fiscalizar o cumprimento das normas, o meio ambiente é explorado e poluído em larga escala, principalmente pessoas jurídicas que desconsideram a Lei e as Normas Regulamentadoras. 3 BRASIL. Presidência da República. Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999. Dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, institui e disciplina o Termo de Parceria, e dá outras providências. Brasília, 23 de março de 1999. Disponível em: Acesso em 13 de maio de 2011 7 Objetiva-se, com a presente pesquisa, analisar a legislação pertinente ao meio ambiente, ao Terceiro Setor em geral, às entidades qualificadas como OSCIPs em específico, bem como algumas notícias vinculadas nos meios de comunicação sobre a situação ambiental no Brasil, destacando-se problemas e apontando possíveis soluções. Assim, pretende-se analisar os aspectos jurídicos da proteção ambiental no Brasil, bem como averiguar a possibilidade de instituir-se uma Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), para atuar no âmbito da fiscalização ambiental. 8
2 PROTEÇÃO AMBIENTAL NO BRASIL
O Brasil erigiu a proteção ambiental como um dos fundamentos constitucionais, a partir da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88)4 . No entanto, nosso país não tem uma tradição constitucional de proteção ambiental, pois as constituições anteriores não tratavam do tema diretamente. Em que pese o Brasil tenha levado muitos anos para dar ao assunto a devida importância, a abordagem da proteção ambiental pela atual Constituição tornou-a, conforme Édis Milaré5 , a mais avançada do planeta, tratando o tema em diversos capítulos, posto que multidisciplinar. Uma das características da Carta Magna que merece destaque é a participação da coletividade na defesa e preservação do meio ambiente (art. 225 da Constituição Federal6 ). Foi imposto à sociedade civil, assim como ao Poder Público, o dever de defender e preservar a natureza. Sobre o assunto, Paulo Affonso Leme Machado7 afirma que “os constituintes fizeram um chamamento à ação de grupos sociais em prol do meio ambiente”, compreendendo-se como grupos sociais as sociedades civis, onde se inclui as organizações não-governamentais (ONGs), que se constituem por associações e fundações (entre outras), e as entidades que adquirem a qualificação de organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP). De fato, o poder público não tem condições de, sozinho, assumir a proteção do meio ambiente, pois carece de estrutura para fiscalizar todas as atividades 4 BRASIL. Presidência da República. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, 05 de outubro de 1988. Disponível em: . Acesso em 13 de maio de 2011 5 MILARÉ, Édis. Direito do ambiente: a gestão ambiental em foco: doutrina, jurisprudência, 6ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2009. 152 f. 6 op. cit. 7 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 18. ed., rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 135. 9 potencialmente poluidoras, bem como as explorações irregulares dos recursos naturais. Necessita, portanto, da participação da coletividade. O Constituinte definiu que todos têm o dever de cuidar da natureza. A descentralização surge praticamente como um princípio cuja finalidade é a efetivação das normas vigentes. Os entes federados, por exemplo, são todos (com base no art. 23 da CRFB/888 ) competentes para promover a proteção do meio ambiente. O Ministério Público também deve militar nesse sentido, eis que inclui suas funções institucionais (art. 129, III, da Lei Maior9 ). Compreende-se que a Carta Magna disponibilizou, com o objetivo de proteção da natureza, a base que deve guiar a legislação infraconstitucional, bem como traçar um norte na interpretação da dogmática ambiental, qual seja, atenção ao ecossistema é dever de todos. Qualquer interpretação que limite a atuação de organizações civis fere, a princípio, o ordenamento jurídico. Por certo, a primeira referência sobre meio ambiente na Carta Política (art. 5º da CRFB 10) serve para legitimar o cidadão a propor ação popular contra ato lesivo ao meio ambiente. O Poder Constituinte, para completar a estratégia de legitimar os cidadãos e à coletividade à proteção ambiental, cuidou para que se promovesse a educação nessa área. Deste modo, não há apenas a legitimidade do cidadão e coletividade em promover a proteção ambiental. É obrigação do Estado incentivar e fornecer a educação do cidadão para que esse esteja capacitado a exercer suas novas responsabilidades. Tem-se que as disposições constitucionais foram bem elaboradas e estão adequadas às necessidades sociais. 8 BRASIL. Presidência da República. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, 05 de outubro de 1988. Disponível em: . Acesso em 13 de maio de 2011 9 op. cit 10 op. cit 10 2.1 POLÍTICA NACIONAL DE MEIO AMBIENTE (PNMA) A Lei 6.938/8111 (regulamentada pelos Decretos nº 99.274/9012 e 6.792/0913), que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, é uma das principais bases legais sobre a matéria. Fruto resultante de pressões políticas internacionais14 intensificadas após a conferência de Estocolmo, em 1972, a Lei supracitada é a responsável por organizar a forma e a competência relativas à proteção ambiental. Quanto aos objetivos e princípios, estão dispostos de forma clara no seu artigo 2º: Art 2º - A Política Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições ao desenvolvimento sócio- econômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana, atendidos os seguintes princípios: I - ação governamental na manutenção do equilíbrio ecológico, considerando o meio ambiente como um patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo; II - racionalização do uso do solo, do subsolo, da água e do ar; Ill - planejamento e fiscalização do uso dos recursos ambientais; IV - proteção dos ecossistemas, com a preservação de áreas representativas; V - controle e zoneamento das atividades potencial ou efetivamente poluidoras; 11 BRASIL. Presidência da República. Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Brasília, 31 de agosto de 1981. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6938.htm> . Acesso em: 09 maio 2011 12 BRASIL. Presidência da República. Decreto nº 99.274, de 6 de junho de 1990. Regulamenta a Lei nº 6.902, de 27 de abril de 1981, e a Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispõem, respectivamente sobre a criação de Estações Ecológicas e Áreas de Proteção Ambiental e sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/antigos/d99274.htm> . Acesso em: 19 maio 2011. 13 BRASIL. Presidência da República. Decreto nº 6.792, de 10 de março de 2009. Altera e acresce dispositivos ao Decreto no 99.274, de 6 de junho de 1990, para dispor sobre a composição e funcionamento do Conselho Nacional do Meio Ambiente - CONAMA. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Decreto/D6792.htm> . Acesso em: 19 maio 2011. 14 SILVA, Carlos Sérgio Gurgel da. Licenciamento Ambiental em Postos de Revenda de Combustíveis à Luz dos Princípios Constitucionais de Defesa do Meio Ambiente: o Caso do Município de Natal – RN. 2010. 72 f. Dissertação (Mestrado em Direito). Programa de Pós-Graduação em Direito. Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Natal, RN, 2010. Disponível em: < http://bdtd.bczm.ufrn.br/tedesimplificado//tde_busca/arquivo.php?codArqu... Acesso em: 23 maio 2011 11 VI - incentivos ao estudo e à pesquisa de tecnologias orientadas para o uso racional e a proteção dos recursos ambientais; VII - acompanhamento do estado da qualidade ambiental; VIII - recuperação de áreas degradadas; (Regulamento) IX - proteção de áreas ameaçadas de degradação; X - educação ambiental a todos os níveis de ensino, inclusive a educação da comunidade, objetivando capacitá-la para participação ativa na defesa do meio ambiente.15 Ao analisar os princípios da PNMA, destaca-se e comentam-se brevemente alguns deles, que estão mais próximos ao objeto de estudo do presente trabalho. Denota-se a preocupação do legislador em preparar a comunidade para, conforme princípio entabulado no inciso X supracitado, a “participação ativa na defesa do meio ambiente.” Nesse feitio, oportuno levantar um questionamento: seria possível a participação ativa da comunidade na fiscalização dos potenciais poluidores? Ora, parece razoável que, se os incisos do artigo em análise são os objetivos (e princípios) da PNMA, a “participação ativa na defesa do meio ambiente” dá-se por atividades que perseguem quaisquer desses princípios traçados. Isso inclui, por certo, os previstos nos incisos III, IV e V, transcritos acima (fiscalização do uso dos recursos ambientais e o controle das atividades potencialmente ou efetivamente poluidoras). Definitivamente, não há mais espaço para cidadãos passivos que tudo esperam do estado. O Brasil mostra-se como “Estado-Parceiro”, não como “Estado- Pai”. O legislador, atentando-se ao prejuízo que o desenvolvimento econômico e tecnológico causa à natureza, disponibilizou diversas ferramentas jurídicas para sua proteção, dentre elas, como visto no capítulo passado, a ação popular (art. 5º, LXXIII, CRFB)16 . 15 BRASIL. Presidência da República. Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Brasília, 31 de agosto de 1981. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6938.htm> . Acesso em: 09 maio 2011. 16 BRASIL. Presidência da República. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, 05 de outubro de 1988. Disponível em: 12 Assim, a disposição legal da Lei 6.938/8117, art. 2º, X, está em completa consonância com a ação popular, posto que não há apenas a possibilidade jurídica do cidadão agir em defesa do meio ambiente, mas também houve o cuidado de promover a capacitação do cidadão para que proceda nesse sentido. Quanto aos objetivos da Política Nacional do Meio Ambiente, dispõe o art. 4º da referida Lei que: Art 4º - A Política Nacional do Meio Ambiente visará: I - à compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico; II - à definição de áreas prioritárias de ação governamental relativa à qualidade e ao equilíbrio ecológico, atendendo aos interesses da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios; III - ao estabelecimento de critérios e padrões de qualidade ambiental e de normas relativas ao uso e manejo de recursos ambientais; IV - ao desenvolvimento de pesquisas e de tecnologias nacionais orientadas para o uso racional de recursos ambientais; V - à difusão de tecnologias de manejo do meio ambiente, à divulgação de dados e informações ambientais e à formação de uma consciência pública sobre a necessidade de preservação da qualidade ambiental e do equilíbrio ecológico; VI - à preservação e restauração dos recursos ambientais com vistas à sua utilização racional e disponibilidade permanente, concorrendo para a manutenção do equilíbrio ecológico propício à vida; VII - à imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos. A respeito dos objetivos traçados, importante considerar alguns pontos. O inciso I do citado artigo determina que um dos objetivos da Política Nacional do Meio Ambiente é a compatibilização do desenvolvimento econômico- social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico. . Acesso em 13 de maio de 2011 17 BRASIL. Presidência da República. Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Brasília, 31 de agosto de 1981. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6938.htm> . Acesso em: 09 maio 2011. 13 A CRFB (promulgada anos após a PNMA) apontou de que forma se perseguirá esse objetivo, no sentido de oferecer tratamento diferenciado, conforme o impacto ambiental, de produtos e serviços (CRFB18, art. 170, VI). Tal objetivo é de suma importância (e um verdadeiro desafio no Brasil e no mundo), posto a depredação ambiental ocorreu em razão do desenvolvimento econômico (diversas atividades econômicas geram riquezas a partir da exploração ou poluição do meio ambiente) e há complexidade em compatibilizá-los. Com relação ao tema, dispõe a Iniciativa Latino-Americana e Caribenha para o Desenvolvimento Sustentável (ILAC)19 o seguinte: Os atuais padrões de produção e consumo se caracterizam pelo uso ineficiente dos recursos naturais e pela geração de resíduos não- aproveitados, que causam impactos adversos à saúde humana e ao meio ambiente. Entre 1995 e 2006, o PIB total do país acumulou aumento de 11%. Os setores de serviços e transporte ampliaram seu peso na economia a partir de 1995, ao passo que os setores industrial e agropecuário diminuíram sua participação. A intensidade energética do setor agropecuário aumentou em razão da maior utilização de energia elétrica e de óleo diesel nos processos produtivos. Na indústria, a taxa aumentou em decorrência da expansão de segmentos com elevado consumo de energia, com destaque para papel e celulose e para açúcar e álcool. A gestão ambiental no Brasil é fortemente estruturada com base em instrumentos de comando e controle e o maior desafio é integrar, conciliar e coordenar a política econômica com a política social e ambiental. Desse modo, é necessária a formulação coordenada e participativa de políticas indutoras de produção e consumo sustentáveis, por meio de instrumentos econômicos, tais como impostos, subsídios, sistemas de depósito-reembolso ou licenças negociáveis. Especialmente diante do crescente desafio relacionado à redução dos gastos governamentais e à busca de eficiência econômica é crescente a vinculação desses instrumentos com fundos específicos para o meio ambiente. A diretriz da ILAC neste tema se refere à promoção do crescimento econômico sustentável e ao estabelecimento de mecanismos e instrumentos que propiciem capacidades internas voltadas para o uso de energia renovável, produção mais limpa e instrumentos econômicos. 18 BRASIL. Presidência da República. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, 05 de outubro de 1988. Disponível em: . Acesso em 13 de maio de 2011 19 BRASIL. Ministério do Meio Ambiente. Secretaria Executiva. Publicações. Iniciativa Latino-Americana e Caribenha para o Desenvolvimento Sustentável – ILAC: [2007]. Disponível em: < http://www.mma.gov.br/sitio/index.php?ido=publicacao.publicacoesPorSecre... pag=2&>. Acesso em: 20 maio 2011 14 Nesse sentido, entende-se que o tratamento diferenciado deve ser compreendido, além de desvantagens econômicas para produtos e serviços que causam danos ambientais, vantagens econômicas para os que ajudam na preservação da natureza. Deve-se incentivar a criação de um mercado voltado à proteção ambiental (reciclagens, restaurações ambientais, reuso de recursos), atingindo-se um ideal (mercado), qual seja a percepção da proteção ambiental como fonte de geração de riquezas. Outros dispositivos que merecem serem comentados nesse momento são os incisos IV e V do art. 4º da PNMA20, que dispõe como objetivos o desenvolvimento e a difusão de tecnologias voltadas ao uso racional dos recursos. Em alusão ao assunto, em 1989 entrou em vigor a Lei 7.79721, que cria o Fundo Nacional do Meio Ambiente, dispondo no art. 5º, II, que é prioritária a aplicação dos recursos em pesquisa e desenvolvimento tecnológico, conforme segue: Art. 5º Serão consideradas prioritárias as aplicações de recursos financeiros de que trata esta Lei, em projetos nas seguintes áreas: I - Unidade de Conservação; II - Pesquisa e Desenvolvimento Tecnológico; III - Educação Ambiental; IV - Manejo e Extensão Florestal; V - Desenvolvimento Institucional; VI - Controle Ambiental; VII - Aproveitamento Econômico Racional e Sustentável da Flora e Fauna Nativas. 20 BRASIL. Presidência da República. Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Brasília, 31 de agosto de 1981. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6938.htm> . Acesso em: 09 maio 2011. 21 BRASIL. Presidência da República. Lei nº 7.797, de 10 de julho de 1989. Cria o Fundo Nacional de Meio Ambiente e dá outras providências. Brasília, 10 de julho de 1989. Disponível em: . Acesso em: 20 maio 2011. 15 O Decreto 3.524/0022 regulamenta a citada Lei, expondo, no art. 6º, a forma em que haverá a transferência os recursos financeiros, conforme segue: Art. 6o Os recursos do FNMA destinados ao apoio a projetos serão transferidos mediante convênios, termos de parceria, acordos ou ajustes, ou outros instrumentos previstos em lei, a serem celebrados com instituições da Administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, organizações da sociedade civil de interesse público e organizações não-governamentais brasileiras sem fins lucrativos, cujos objetivos sejam relacionados aos do Fundo. Como visto, o Fundo Nacional do Meio Ambiente serve, em síntese, como meio de financiar o cumprimento dos objetivos da Política Nacional do Meio Ambiente. Os entes federados, instituições da administração direta e indireta e, por fim, ao terceiro setor (mais uma vez a legislação coloca lado a lado Estado e sociedade civil) estão aptos a receber esse incentivo financeiro. Em suma, a Política Nacional do Meio Ambiente é a Lei que organiza a forma de proteção ambiental no Brasil, e, para tanto, cria e estabelece a composição do Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA). Esse é composto pelo Conselho de Governo, Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA, a Secretaria do Meio Ambiente da Presidência da República (extinta, hoje é o Ministério do Meio Ambiente), o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, órgãos ou entidades estaduais e municipais. Portanto, estão expostas as normas bases para a seqüência do estudo proposto. Elas devem orientar Decretos, Resoluções, Portarias, Instruções Normativas, ou seja, as demais normas hierarquicamente inferiores. 2.2 SISTEMA NACIONAL DE MEIO AMBIENTE (SISNAMA) 22 BRASIL. Presidência da República. Decreto nº 3.524, de 26 de junho de 2000. Regulamenta a Lei no 7.797, de 10 de julho de 1989, que cria o Fundo Nacional do Meio Ambiente e dá outras providências. Brasília, 26 de junho de 2000. Disponível em: . Acesso em: 20 maio 2011. 16 A Lei 6.938/8123, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, cria o SISNAMA, que tem por finalidade a implementação da PNMA. Aos órgãos que compõe o SISNAMA compete o exercício do poder de polícia. Sobre o tema, Paulo de Bessa Antunes24 aduz que “a fiscalização das atividades degradadoras do meio ambiente por parte dos órgãos integrantes do SISNAMA tem se revelado hipertrofiado e pouco eficiente”. Compõe o SISNAMA os seguintes órgãos (art. 6º, I a VI, da Lei 6938/81): I - órgão superior: o Conselho de Governo, com a função de assessorar o Presidente da República na formulação da política nacional e nas diretrizes governamentais para o meio ambiente e os recursos ambientais; (Redação dada pela Lei nº 8.028, de 1990) II - órgão consultivo e deliberativo: o Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA), com a finalidade de assessorar, estudar e propor ao Conselho de Governo, diretrizes de políticas governamentais para o meio ambiente e os recursos naturais e deliberar, no âmbito de sua competência, sobre normas e padrões compatíveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial à sadia qualidade de vida; (Redação dada pela Lei nº 8.028, de 1990) III - órgão central: a Secretaria do Meio Ambiente da Presidência da República, com a finalidade de planejar, coordenar, supervisionar e controlar, como órgão federal, a política nacional e as diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente; (Redação dada pela Lei nº 8.028, de 1990) IV - órgão executor: o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis, com a finalidade de executar e fazer executar, como órgão federal, a política e diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente; (Redação dada pela Lei nº 8.028, de 1990) V - Órgãos Seccionais: os órgãos ou entidades estaduais responsáveis pela execução de programas, projetos e pelo controle e fiscalização de atividades capazes de provocar a degradação ambiental; (Redação dada pela Lei nº 7.804, de 1989) VI - Órgãos Locais: os órgãos ou entidades municipais, responsáveis pelo controle e fiscalização dessas atividades, nas suas respectivas jurisdições; (Incluído pela Lei nº 7.804, de 1989) O órgão central do SISNAMA, embora na Lei da PNMA25 ainda conste a Secretaria do Meio Ambiente da Presidência da República (SEMAM/PR), atualmente é o Ministério do Meio Ambiente. 23 BRASIL. Presidência da República. Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Brasília, 31 de agosto de 1981. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6938.htm> . Acesso em: 09 maio 2011. 24 Paulo de Bessa. Direito ambiental. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 111. 17 A Lei nº 8.490/9226, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, transforma a SEMAM/PR em Ministério do Meio Ambiente (MMA). No que se refere aos órgãos seccionais, ao presente trabalho torna-se relevante apontar quais integram o SISNAMA no Estado do Rio Grande do Sul27 . São eles: a) órgão Principal: Secretaria do Meio Ambiente do Estado do Rio Grande do Sul – SEMA; b) órgão: Fundação Estadual de Proteção Ambiental Henrique Luis Roessler – FEPAM. No que se refere aos órgãos locais, no Brasil, Cláudia Marçal28 aduz que são poucos os municípios brasileiros que assumiram suas atribuições para proteção do meio ambiente, nos termos que seguem: A maioria dos Municípios brasileiros ainda não assumiu suas atribuições constitucionais, sobrecarregando a estrutura estadual, gerando um vácuo na 25 BRASIL. Presidência da República. Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Brasília, 31 de agosto de 1981. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6938.htm> . Acesso em: 09 maio 2011 26 BRASIL. Presidência da República. Lei nº 8.490, de 19 de novembro de 1992. Dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios e dá outras providências. Brasília, 19 de novembro de 1992. Disponível em: . Acesso em: 09 maio 2011 27 BRASIL. Ministério do Meio Ambiente. Comissões Tripartites. SISNAMA. OEMAs. Acesso em: http://www.mma.gov.br/sitio/index.php?ido=conteudo.monta&idEstrutura=23&... Menu=9599, consulta no dia 20/05/11. 28 MARÇAL, Cláudia, Licenciamento e Fiscalização Ambiental pelos Consórcios Públicos. 2006. 125 f. Dissertação (Mestrado em Desenvolvimento Sustentável). Programa de Pós-Graduação em Desenvolvimento Sustentável. Universidade De Brasília (UnB), Brasília, DF, 2006. Disponível em: < http://bdtd.bce.unb.br/tedesimplificado/tde_busca/arquivo.php?codArquivo... Acesso em: 20 maio 2011. 18 gestão local, que constitui uma lacuna prejudicial à própria proteção do meio ambiente, já que a assunção dos Estados das obrigações dos Municípios acaba afetando a sua atuação, o que desestrutura a harmonia do sistema. Os programas de municipalização da gestão ambiental, realizados pelos Estados e União, encontram dificuldades na sua implementação, em razão da situação institucional precária dos Municípios . No Rio Grande do Sul, existem 49629 (quatrocentos e noventa e seis) municípios. Para saber quais municípios compõem o SISNAMA, deve-se analisar a legislação da própria cidade. Infelizmente, o Ministério do Meio Ambiente, órgão central do SISNAMA, a quem incumbe publicar tais informações, nada dispôs sobre o tema. Entretanto, dentro da organização estadual, apenas 28230 municípios participam da gestão ambiental, indicando um baixo índice de proteção ambiental a nível local. 2.3 O CONSELHO NACIONAL DO MEIO AMBIENTE (CONAMA) Fazem-se aqui algumas observações relevantes sobre o CONAMA. O art. 6, II, da Lei 6.938/8131, definiu-o nos seguintes termos: Art 6º - Os órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, bem como as fundações instituídas pelo Poder Público, responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental, constituirão o Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, assim estruturado: (...) II - órgão consultivo e deliberativo: o Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA), com a finalidade de assessorar, estudar e propor ao Conselho de Governo, diretrizes de políticas governamentais para o meio ambiente e os recursos naturais e deliberar, no âmbito de sua competência, sobre normas e padrões compatíveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial à sadia qualidade de vida; 29 BRASIL, Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). Canais. Banco de dados. Disponível em: , acessado em 20 maio 2011. 30 Fundação Estadual de Proteção Ambiental Henrique Luis Roessler (FEPAM). Licenciamento Municipal. Disponível em: acessado em 08 maio 2011. 31 BRASIL. Presidência da República. Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Brasília, 31 de agosto de 1981. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6938.htm> . Acesso em: 09 maio 2011 19 Nas palavras de Américo Luís Martins da Silva32, no que diz respeito à competência do CONAMA, aduz que esse “legisla por meio de Resoluções, quando a matéria se tratar de deliberação vinculada à competência legal e por meio de moções, quando versar sobre matéria, de qualquer natureza, relacionada com a matéria ambiental.” Para Paulo de Bessa Antunes33, os atos emanados do CONAMA devem ser analisados em duas etapas: a) saber se houve delegação legislativa para o ato especificamente considerado; b) examinar se a delegação foi exercida dentro de limites razoáveis. As competências do CONAMA foram definidas pelo art. 8º da Lei da Política Nacional de Meio Ambiente34, nos seguintes termos: Art. 8º Compete ao CONAMA: (Redação dada pela Lei nº 8.028, de 1990) I - estabelecer, mediante proposta do IBAMA, normas e critérios para o licenciamento de atividades efetiva ou potencialmente poluídoras, a ser concedido pelos Estados e supervisionado pelo IBAMA; (Redação dada pela Lei nº 7.804, de 1989) II - determinar, quando julgar necessário, a realização de estudos das alternativas e das possíveis conseqüências ambientais de projetos públicos ou privados, requisitando aos órgãos federais, estaduais e municipais, bem assim a entidades privadas, as informações indispensáveis para apreciação dos estudos de impacto ambiental, e respectivos relatórios, no caso de obras ou atividades de significativa degradação ambiental, especialmente nas áreas consideradas patrimônio nacional. (Redação dada pela Lei nº 8.028, de 1990) III – (...) (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009) IV - homologar acordos visando à transformação de penalidades pecuniárias na obrigação de executar medidas de interesse para a proteção ambiental; (VETADO); V - determinar, mediante representação do IBAMA, a perda ou restrição de benefícios fiscais concedidos pelo Poder Público, em caráter geral ou condicional, e a perda ou suspensão de participação em linhas de 32 SILVA, Américo Luís da. Direito do meio ambiente e dos recursos naturais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. v. 1, p. 544. 33 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 116. 34 BRASIL. Presidência da República. Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Brasília, 31 de agosto de 1981. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6938.htm> . Acesso em: 09 maio 2011 20 financiamento em estabelecimentos oficiais de crédito; (Redação dada pela Vide Lei nº 7.804, de 1989) VI - estabelecer, privativamente, normas e padrões nacionais de controle da poluição por veículos automotores, aeronaves e embarcações, mediante audiência dos Ministérios competentes; VII - estabelecer normas, critérios e padrões relativos ao controle e à manutenção da qualidade do meio ambiente com vistas ao uso racional dos recursos ambientais, principalmente os hídricos. Parágrafo único. O Secretário do Meio Ambiente é, sem prejuízo de suas funções, o Presidente do Conama. (Incluído pela Lei nº 8.028, de 1990) Atenta-se ao disposto no inciso VI do citado artigo, no que se refere à atribuição privativa. A constitucionalidade do referido inciso é questionada face o art. 24 da Constituição Federal35 por Paulo Afonso Leme Machado36, que afirma que “o CONAMA não tem a atribuição dessas normas e padrões de forma privativa.” Quanto à composição do CONAMA, foi definida Decreto nº 99.274/9037 , elaborando-se algumas análises pertinentes. Primeiro, quanto à organização, o art. 4º do citado Decreto assim define: Art. 4o O CONAMA compõe-se de: (Redação dada pelo Decreto nº 6.792, de 2009) I - Plenário; (Redação dada pelo Decreto nº 6.792, de 2009) II - Câmara Especial Recursal; (Redação dada pelo Decreto nº 6.792, de 2009) III - Comitê de Integração de Políticas Ambientais; (Redação dada pelo Decreto nº 6.792, de 2009) IV - Câmaras Técnicas; (Redação dada pelo Decreto nº 6.792, de 2009) V - Grupos de Trabalho; e (Redação dada pelo Decreto nº 6.792, de 2009) VI - Grupos Assessores. (Redação dada pelo Decreto nº 6.792, de 2009) 35 BRASIL. Presidência da República. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, 05 de outubro de 1988. Disponível em: . Acesso em 13 de maio de 2011 36 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 18. ed., rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 164. 37 BRASIL. Presidência da República. Decreto nº 99.274, de 6 de junho de 1990. Regulamenta a Lei nº 6.902, de 27 de abril de 1981, e a Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispõem, respectivamente sobre a criação de Estações Ecológicas e Áreas de Proteção Ambiental e sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, e dá outras providências. Brasília, 6 de junho de 1990. Disponível em: . Acesso em: 20 maio 2011. 21 Ele também determina que as entidades ambientalistas integrem o plenário (art. 5º, VIII, alíneas "a", "b", "c", "d", "g", "h", "i" e "l"), a Câmara Especial Recursal (art. 6º-B, V), as Câmaras Técnicas (art. 8º, § 2º), demonstrando o interesse e a importância da participação da sociedade civil na proteção do meio ambiente. A integração da sociedade civil aos mecanismos de proteção ambiental é benéfica e de grande auxílio ao governo, seja porque acompanha as decisões tomadas (havendo a possibilidade de insurgir-se contra ilegalidades), seja por disponibilizar especialistas para atuarem com objetivo comum de preservação ambiental. Ademais, ciente da importância da participação da sociedade civil na fiscalização ambiental, o CONAMA publicou a Resolução 003/8838 , que estabelece a forma de participação das entidades civis na fiscalização ambiental, conforme segue: Art. 1º As entidades civis com finalidades ambientalistas, poderão participar na fiscalização de Reservas Ecológicas, Públicas ou Privadas, Áreas de Proteção Ambiental, Estações Ecológicas, Áreas de Relevante Interesse Ecológico, outras Unidades de Conservação e demais Áreas protegidas. Um indicador do êxito da integração entre a sociedade civil e o governo é a constatação da boa atuação do CONAMA. A respeito de sua atuação, Paulo Affonso Leme Machado39 afirma que “esse conselho tem tido uma atuação digna de elogios”. 38 BRASIL. Conselho Nacional do Meio Ambiente. Resolução nº 3 de 16 de março de 1988. Dispõe sobre a constituição de mutirões ambientais. Diário Oficial da União. Poder Executivo, de 16 de novembro de 1988. Disponível em: < http://www.mma.gov.br/port/conama/legipesq.cfm?tipo=3&numero=003&ano=&te... Acesso em: 20 maio 2011. 39 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 18. ed., rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2010, pg. 163. 22 2.4 O INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS (IBAMA) A respeito do IBAMA, importante traçar algumas considerações pertinentes. Ele foi criado pela Lei nº 7.735/198940, nos seguintes termos: Art. 2º É criado o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, autarquia federal dotada de personalidade jurídica de direito público, autonomia administrativa e financeira, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, com a finalidade de: (Redação dada pela Lei nº 11.516, 2007) I - exercer o poder de polícia ambiental; (Incluído pela Lei nº 11.516, 2007) II - executar ações das políticas nacionais de meio ambiente, referentes às atribuições federais, relativas ao licenciamento ambiental, ao controle da qualidade ambiental, à autorização de uso dos recursos naturais e à fiscalização, monitoramento e controle ambiental, observadas as diretrizes emanadas do Ministério do Meio Ambiente; e (Incluído pela Lei nº 11.516, 2007) III - executar as ações supletivas de competência da União, de conformidade com a legislação ambiental vigente. (Incluído pela Lei nº 11.516, 2007) Como se pode observar, ao IBAMA foi incumbido do exercício o poder de polícia ambiental. É, por sua finalidade e determinação legal, o órgão executor do SISNAMA (6º, I a VI, da Lei 6938/8141). Em 2001 editou a Instrução Normativa 1942, que dispõe sobre a participação de entidades ambientais, transcrevendo-se no que importa: 40 BRASIL. Presidência da República. Lei nº 7.735, de 22 de fevereiro de 1989. . Dispõe sobre a extinção de órgão e de entidade autárquica, cria o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis e dá outras providências. Brasília, 22 de fevereiro de 1989. Disponível em: . Acesso em: 20 maio 2011. 41 BRASIL. Presidência da República. Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Brasília, 31 de agosto de 1981. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6938.htm> . Acesso em: 09 maio 2011 42 Federação Nacional do Comércio de Combustíveis e Lubrificantes. Meio Ambiente. IBAMA. Instrução normativa nº 19, de 05 de novembro de 2001. Dispõe sobre a fiscalização ambiental por 23 Art. 1º. Os participantes de MUTIRÕES AMBIENTAIS, indicados por entidades civis ambientalistas ou afins, devidamente treinados e credenciados pela Coordenação Geral de Fiscalização Ambiental do IBAMA, passam a ser denominados Agentes Ambientais Voluntários. [...] Art. 2º. As entidades civis ambientalistas ou afins, de que trata o artigo anterior, serão co-responsáveis pelas ações desenvolvidas pelos Agentes Ambientais Voluntários por elas indicados. Art. 3º. Compete aos Agentes Ambientais Voluntários: I - atuarem sempre através de MUTIRÕES AMBIENTAIS, como previsto no artigo 2º, da Resolução CONAMA nº 003, de 1988; II - lavrarem Autos de Constatação (ANEXO II) circunstanciados e devidamente assinados pelos presentes, sempre que for identificada infração à legislação ambiental; III - reterem, quando possível, os instrumentos utilizados na prática da infração penal e/ou os produtos dela decorrentes, e encaminhá-los imediatamente à autoridade policial mais próxima. [...]. O IBAMA, felizmente, tem se demonstrado atento aos benefícios de firmar parcerias com o terceiro setor. Essas parcerias são importantes para todos, IBAMA, terceiro setor e sociedade. Pode-se dizer que a sociedade é a maior beneficiada, porque esse trabalho em conjunto facilita o alcance do objetivo de proteção ambiental. Ao terceiro setor, a grande vantagem é ter o auxílio do IBAMA, que pode fornecer capacitação técnica, bem como informações e dados. Ao IBAMA, a vantagem é poder contar com apoio pessoal e técnico das entidades ambientais, que é uma importante ajuda na execução das funções institucionais do IBAMA. Além do IBAMA, outras instituições estão atentas à necessidade de participação de ONGs (e entidades qualificadas como OSCIPs) na fiscalização ambiental. O Instituto Brasileiro de Ecologia e Meio Ambiente (IBEMA), em seu sítio43, expôs com precisão o tema do presente trabalho, apontando a necessidade de participação das ONGs ambientalistas na fiscalização ambiental, frisando as entidades ambientalistas. Brasília, 05 de novembro de 2001. Disponível em: . Acesso em: 20 maio 2011 43 Instituto Brasileiro de Ecologia e Meio Ambiente. Página inicial. Disponível em: Acesso em: 20 maio 2011. 24 distinções entre fiscalização e poder de polícia, transcrevendo-se alguns trechos importantes: Embora seja uma palavra polêmica, fiscalização de acordo com os dicionários, diz o seguinte; Fiscalizar: Vigiar – Estar de sentinela – Observar atentamente – Observar as ocultas – Espreitar etc, tanto que até o ex- Ministro do Meio Ambiente José Sarney Filho, em seu pronunciamento a nação no dia mundial do Meio Ambiente 05 de junho de 1.999, pediu ao povo que ajude a fiscalizar o Meio Ambiente. Quem pensa que fiscalização é poder de polícia, ou atividade estatal indelegável a particulares, esta redondamente equivocado, enganado, ou no mínimo desinformado desde 1.988, pois como vimos anteriormente no "Aurélio", fiscalizar quer dizer: Vigiar; Estar de sentinela; Observar atentamente; Observar as ocultas; Espreitar etc, tanto que até a resolução CONAMA 003/88 trata especificamente sobre esse assunto. Conhecimento: O decreto-lei n.º 3.689 de 03/10/1.941, livro I, titulo IX, capítulo I, artigo 301 do código de processo penal diz o seguinte: Todo cidadão "Pode", e os agentes policiais "devem", prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. Portanto, fiscalização não é um poder estatal, nem é um poder da polícia, fiscalização é um Direito, uma Obrigação, um Dever de todo cidadão para se fazer valer de sua cidadania perante a um ato ilícito constatado. Agora, você não pode confundir "Fiscalização com Autuação". Autuação, é um poder de Polícia, e só os órgãos públicos: Federais – Estaduais ou Municipais e de seus agentes, podem fazê-lo, fora disso, ai sim, constitui atividade ilegal com crime previsto no Art. 328 do Código Penal: Usurpação de função Pública. […] É Preciso que as autoridades Ambientais façam um tipo de parceria com Ong`s que conheçam as Leis Ecológicas, para que essa Ong, ou essas Ong`s, ajudem no trabalho de fiscalização (não estamos falando em autuação, e sim fiscalização), que fique bem claro, para que não seja destorcida as palavras do IBEMA, nem nossa intenção... ...adendo...devagarzinho isso já vem ocorrendo, pois estão enfim percebendo que existem Ong`s realmente capacitadas, com conhecimentos dos mais plausíveis referente a essa questão relacionada com o meio ambiente, fauna e flora, já não era sem tempo, pois a própria Constituição diz que é também da coletividade o dever de defender e preservar, para as presentes e futuras gerações, são pequenos, mas já temos alguns avanços nesse sentido. É Preciso que os governos Federal, Estaduais e Municipais, reconheça a necessidade de se fazer parcerias / convênios / acordos, com Ong`s que conheçam as Leis, aproveitando o efetivo e o conhecimento que essas Ong`s tem. (agenda 21 global). [...] 25 Em que pese o IBAMA esteja atento às vantagens de fazer parcerias com as OSCIPs, essa comunhão de esforços ainda não é comum. Atualmente o IBAMA passa por dificuldades em fiscalizar determinadas regiões do Brasil. Em Mato Grosso, por exemplo, recentemente averiguou-se que há apenas 28 (vinte e oito) fiscais para proteger os recursos naturais do estado, conforme reportagem44 que segue: Sem fiscais e espaço para animais, Ibama em colapso em Mato Grosso A Superintendência do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis (Ibama) em Mato Grosso enfrenta uma série de fragilidades para combater os crimes contra a flora e a fauna. Existem hoje apenas 28 fiscais que atuam em todo o Mato Grosso para cuidar e fiscalizar os três ecossistemas – Cerrado, Pantanal e Amazônia – compreendidos no Estado. O aparato logístico é aluga do e para Mato Grosso o percentual de fiscais deveria ser, no mínimo, de 100 homens. Na prática, o Estado possui menos de 30% dos recursos humanos necessários para o desenvolvimento de ações nas dez unidades descentralizadas implantadas em regiões consideradas vitais, como Sinop, Barra do Garças, Juína, dentre outras. A situação denota o sucateamento da estrutura criada para defender a natureza. Na prática, para a fiscalização são 906 mil km², ou seja, uma extensão territorial gigantesca onde a pecuária e a agricultura crescem vertiginosamente. Para se ter uma ideia, a área plantada de soja é a maior do país, com 6,2 milhões de hectares (cada 100 hectares equivale a 1 km²). [...] Estamos diante de uma situação de emergência em que o terceiro setor deve apoiar os órgãos ambientais para prestar auxílio e melhorar as condições de fiscalização. Deve-se combater a impunidade. Problemas como a existência de poucos fiscais no âmbito ambiental são enfrentados há muitos anos. No ano de 2003, por exemplo, enfrentava-se situação semelhante, quando o IBAMA firmou parceria com ONGs visando aumentar o contingente de fiscais, conforme notícia colacionada a seguir: 44 Sem fiscais e espaço para animais, IBAMA em colapso em Mato Grosso. In: Arenápolis News: Notícia: meio ambiente. 08 maio 2011. Disponível em: < http://www.arenapolisnews.com.br/noticia/317971/Sem-fiscais-e-espa%E7o-p... em-colapso-em-Mato-Grosso >. Acesso em: 16 maio 2011. 26 Campinas, SP - Parcerias com organizações não governamentais (ongs) podem reforçar o parco contingente de 650 fiscais do Ibama responsável pelo controle de toda a região de Mata Atlântica, que se estende por 17 Estados brasileiros, do Rio Grande do Sul ao Piauí, com alguns fragmentos interiores chegando até Mato Grosso do Sul e Goiás. As propostas de atuação conjunta foram discutidas durante toda a semana, num encontro encerrado hoje em Tamandaré, Pernambuco. Coordenado por Flávio Montiel, diretor de Proteção Ambiental do Ibama, o evento contou com a participação de gerentes regionais, chefes de fiscalização e técnicos do Ibama e Ministério do Meio Ambiente, além de cerca de 60 membros da Rede de Ongs da Mata Atlântica (RMA), que integra 260 entidades. ´´As ongs têm pessoas qualificadas e podem ajudar os fiscais na localização de desmatamentos ou agressões ambientais, no monitoramento, na avaliação da extensão dos danos e, às vezes, até fornecendo mapas georreferenciados ou outros documentos de apoio´´, comenta Geovana Cartaxo, coordenadora da RMA no encontro.45 Nos anos seguintes à publicação da Instrução Normativa nº 1946 do IBAMA, iniciou-se um período propício para colaboração da sociedade civil com o IBAMA. No de 2004, por exemplo, a parceria entre o Terceiro Setor e o IBAMA estava presente nas notícias, sendo apontada como solução para as falhas na fiscalização ambiental, conforme segue: A parceria entre ONGs e o IBAMA para a fiscalização já tem previsão legal, cabendo estender o conceito para demais áreas. A Instrução normativa IBAMA 19/2001 e a Resolução CONAMA 3/88 dispõem sobre a possibilidade de participação de entidades civis na fiscalização de reservas ecológicas e áreas de proteção ambiental, na qualidade de agentes ambientais voluntários, regulamentando a Lei 9.605/98 (art. 70, § 2º) e a Lei 6.938/81 (arts. 4º, 5º e 6º, II e VI). As ONGs e OSCIPs ambientalistas poderiam ser convidadas pelo IBAMA para participarem através de convênios da assinatura de Termos de Compomisso, assumindo a responsabilidade pelo monitoramento independente das obras, projetos e serviços comprometidos pelo infrator junto ao IBAMA. As ONGs poderiam receber a missão de elaborarem relatórios regulares sobre o cumprimento do compromisso e medidas compensatórias e até 45 IBAMA e ONGs reforçam fiscalização da Mata Atlântica. Diário Web. São José do Rio Preto, 12 jul. 2003. Disponível em: < http://www.diarioweb.com.br/noticias/imp.asp?id=32757> . Acesso em: 20 maio 2011. 46 Federação Nacional do Comércio de Combustíveis e Lubrificantes. Meio Ambiente. IBAMA. Instrução normativa nº 19, de 05 de novembro de 2001. Dispõe sobre a fiscalização ambiental por entidades ambientalistas. Brasília, 05 de novembro de 2001. Disponível em: . Acesso em: 20 maio 2011. 27 mesmo organizarem audiências públicas na região, caso o IBAMA indicasse, ao ônus do infrator. Isso resolveria uma das principais lacunas, hoje, dos `Termos de Compromisso`, e das medidas compensatórias, onde os infratores e empreendedores assinam e depois não cumprem, ou cumprem mais ou menos, e o IBAMA não tem como fiscalizar por falta de quadros e recursos. Como os recursos são poucos e a demanda enorme, o IBAMA passa a atuar mais em função das denúncias da sociedade, mas, como muitas vezes, os projetos e ações assinados são executados no âmbito da própria empresa, a sociedade acaba não tomando conhecimento nem tendo acesso aos estabelecimentos privados. A outra forma de colaboração é a execução direta de serviços e projetos ambientais, pois, segundo a IN 10/2003, o infrator pode executar os projetos, obras, serviços de forma direta ou indireta. A vantagem para a empresa de contratar as ONGs e OSCIPs recomendadas pelo IBAMA para a execução é não precisar desviar seu próprio pessoal das áreas de produção e atividades fins da empresa para executarem os compromissos ambientais assumidos, além de ter uma garantia de estar contratando para o serviço instituições comprometidas realmente com a causa ambiental, reconhecidas como idôneas pelo próprio IBAMA. O único cuidado, neste caso, é que as ONGs e Oscips que participarem como fiscalizadoras não podem - no mesmo convênio - participar da execução de serviços ou projetos, o que é uma medida ética perfeitamente compreensível. Vilmar Berna é presidente da ONG IBVA - Instituto Brasileiro de Voluntários Ambientais, editor do Jornal do Meio Ambiente e Prêmio Global 500 da ONU Para o Meio Ambiente.47 Deste modo, a parceria entre IBAMA e Terceiro Setor há anos vem sendo apontada como uma possível solução para os problemas enfrentados pela fiscalização ambiental. A participação das entidades civis em prol de benefícios difusos e coletivos adquire relevância no Brasil, seja pela necessidade da atividade dessas organizações, seja pela evolução da democracia no país. O IBAMA, como já abordado, mostra-se como um importante parceiro (e exemplo) no desenvolvimento da comunhão de esforços público-privado. 47 BERNA, Vilmar. Parceria ambiental entre as ONGs e o IBAMA. In: ECOVIAGEM: Artigos: meio ambiente. 16 abr. 2004. Disponível em: . Acesso em: 16 maio 2011. 28
3 O TERCEIRO SETOR
A fim de conceituar o “Terceiro Setor” de forma clara e concisa sem, contudo, descrever pormenorizadamente os diferentes conceitos existentes, adotar-se-á o conceito criado por Miguel Arantes Normanha Filho48, exposto nas seguintes palavras: São organizações constituídas, estruturadas, geridas e mantidas pela iniciativa privada, de interesse público, notadamente de cunho social, suprindo em muitas de suas ações, a ausência ou a deficiência do Estado, sem necessariamente depender dele em termos de recursos, assim como, por não estar atrelado às políticas de governo. Não sendo empresas mercantis, portanto, o processo de troca (da organização para a sociedade) não objetiva o lucro e são regulamentadas pela legislação vigente. O Terceiro Setor compõe-se de entidades que prestam serviços de caráter público sem, no entanto, integrar o setor público. Apesar de serem pessoas jurídicas de direito privado, não agem com finalidade de obterem lucro. Assim, fazem parte do Terceiro Setor as Organizações Não Governamentais (ONGs) (independentemente da qualificação de Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público). 3.1 AS ORGANIZAÇÕES NÃO-GOVERNAMENTAIS (ONGS) No que se refere às ONGs integrantes do Terceiro Setor, por sua vez, não tem uma Lei específica regulamentando-as. Na verdade, é o termo genérico cujas 48 NORMANHA FILHO, Miguel Arantes. Gestão de serviços no processo de envelhecimento, por organizações do terceiro setor: possibilidade atual ou futura? 2005. Dissertação (Mestrado em Gerontologia Social) - Programa de Estudos Pós-Graduados em Gerontologia. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. São Paulo, SP, 2005. 29 espécies, essas sim regulamentadas pelo Código Civil49, são, em maioria, as associações e fundações. No mesmo sentido, versa sobre o assunto o autor Mânica (2005), nos seguintes termos: [...] lícito sustentar que fazem parte do terceiro setor as pessoas jurídicas de direito privado, constituídas de acordo com a legislação civil sob a forma de associações ou fundações, as quais desenvolvam (i) atividades de defesa e promoção de quaisquer direitos previstos pela Constituição ou (ii) prestem serviços de interesse público.50 Atenta-se ao destaque das associações e fundações visto que, embora outras pessoas jurídicas de direito privado façam parte das ONGs, são essas que se fazem mais presentes na prática. Por exemplo, sabe-se que não há discriminação legal das ONGs que podem adquirir a qualificação de OSCIP. No entanto, no sítio do Ministério da Justiça51, foi disponibilizado modelo para elaboração de requerimento para aquisição da qualificação como OSCIP, onde presume que a pessoa jurídica requerente, ou é associação, ou fundação, transcrevendo-o, em parte: ESTATUTO Modelo de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP CAPÍTULO I DA DENOMINAÇÃO, SEDE E FINS Art 1º A(O) .......... (nome da entidade) também designada (o) pela sigla, .......... (se usar sigla), constituída(o) em ..........de ..........de .......... (data) sob a forma de.......... (Associação ou Fundação), é uma pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, e duração por tempo indeterminado, com sede no Município de.......... Estado de .......... e foro em.......... . (Sem grifos no original) 49 BRASIL. Presidência da República. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: Acesso em 11 de maio de 2011. 50 MÂNICA, Fernando Borges. Terceiro Setor e Imunidade Tributária. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 65. 51 BRASIL. Ministério da Justiça. Cidadania. Oscip. Modelos. Estatuto modelo para oscips. Disponível em:http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJ0FA9C8DBITEMID6E477F6EE9ED419A9DE77DA37818A 297PTBRNN.htm> Acesso em: 21 maio 2011. 30 A fim de melhor detalhar as titulações jurídicas que revestem as ONGs, colaciona-se a discriminação fornecida por Ferrarezi52, que segue: Não existe na legislação brasileira a expressão ONGs. O que existe são as Pessoas Jurídicas de Direito Privado Sem Fins Lucrativos: associações, sociedades, fundações, organizações religiosas e partidos políticos. Sob a forma de associação podem estar abrigados: federação, confederação, consórcio público, sindicato, serviço social autônomo. Pessoas Jurídicas de direito privado que se revestem sob a forma de fundação podem ser instituídas por: pessoas físicas ou jurídicas; por empresas; por partido político, pelo poder público, de apoio à instituições de ensino superior, de previdência privada ou complementar. (Sabo Paes, 2006). Como se percebe há complexidade nos tipos que, todavia, não são demarcados o suficiente pela legislação. São essas as pessoas jurídicas de direito privado que não visam lucro e têm objetivos que se coadunam com as finalidades do Terceiro Setor, sendo, por essa razão, as pessoas jurídicas que formam as chamadas ONGs. Sobre o tema, por fins didáticos, analisar-se-á com mais detalhes as formas de registro das ONGs no capítulo 3.3, sobre “A minuta de anteprojeto do Terceiro Setor”. Por ora, observa-se que são variadas as opções de “roupagens jurídicas” para as organizações que visem o bem coletivo ou difuso. Destacam-se, todavia, as associações e fundações, por serem mais comuns. Dentre essas, as associações assumem a liderança nas opções que estão à disposição. Decorre da maior facilidade de se constituir, posto que ausente a necessidade da existência de patrimônio prévio. Nesse sentido, transcreve-se trecho da obra de Tachizawa, in verbis: 52 Ferrarezi, Elisabete Roseli. A reforma do marco legal do Terceiro Setor no Brasil: a criação da lei das oscip (Lei 9.790/99). Tese (Doutorado em Sociologia). Programa de Pós-Graduação em Sociologia. Universidade De Brasília. Instituto De Ciências Sociais. Departamento De Sociologia. Brasília/DF, 2007. Disponível em Acessado em 13 maio 2011. 31 [...] por serem entidades civis sem fins lucrativos, as ONGs, para efeitos de enquadramento legal, podem constituir-se quer como associações, quer como fundações (at. 16 do Código Civil Brasileiro). Preferem, no entanto, a primeira forma, a qual não implica a existência de um patrimônio prévio, nem de um instituidor: 95% das ONGs são registradas como associações civis sem fins lucrativos, sendo apenas 5 as fundações, ou sejam 3,4%do universo.53 Destarte, analisada as formas mais comuns de instituição das ongs atuantes no brasil, estão postas as bases para o prosseguimento do estudo, eis que após a análise do contexto jurídico no qual estão inseridas ongs, melhor frisar-se-ão as peculiaridades necessárias para que adquiram a qualificação de oscips, analisando- as no próximo tópico. 3.2 A QUALIFICAÇÃO DE ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP) O Estado não tem condições de suprir sozinho às necessidades da sociedade. Como conseqüência, objetivando o bem social, ele permite que organizações da própria sociedade civil auxiliem, prestem serviços, seja de interesse de uma coletividade específica, seja de interesse público geral. Embora não exista legislação regulamentando as ONGs, existe Lei específica regendo a da qualificação de pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos como OSCIP. Em breve síntese, a OSCIP é uma ONG, por ser formada por pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, no entanto preenche alguns requisitos que não são todas as ONGs que preenchem. As vantagens básicas que impulsionam as ONGs à aquisição da qualificação de OSCIP são a previsão legal que essa possui de firmar parcerias com os entes governamentais, bem como de remunerar seus diretores. 53 TACHIZAWA, Takeshy. Organizações não governamentais e terceiro setor: Criação de ONGs Estratégias de Atuação. 3 ed. São Paulo. Atlas, 2007. p. 36 32 Em 24/03/1999, foi publicada a Lei 9.79054 , que dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. Dentre suas finalidades, destaca-se a defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável (artigo 3º, VI). Desde a publicação da mencionada Lei até maio do ano de 2011, 565 (quinhentos e sessenta e cinco)55 entidades ambientalista adquiriram qualificação de OSCIP no Brasil. Dessas OSCIPs, apenas 30 estão situadas no Rio Grande do Sul, um número muito baixo se comparado com o Estado de São Paulo, onde 143 entidades adquiriram essa qualificação. Alguns tipos de organizações são impossibilitadas de adquirirem a qualificação de OSCIP, tais como sociedades comerciais, cooperativas, sindicatos, organizações partidárias, etc. Essas peculiaridades denotam uma significativa diferença das OSCIPs face as ONGs em geral (embora sejam ambas integrantes do Terceiro Setor). Enquanto essa engloba a maioria das organizações civis, aquela é específica para as organizações que visam o benefício da sociedade em geral (interesse público). O Ministério da Justiça é o responsável pelo registro dessas organizações (outra característica marcante). Sobre o tema, abordou Ferrarezi56 em sua tese o que segue: Assim, a partir da qualificação de OSCCP, as OSC têm a possibilidade de ter um título que reconhece seu caráter público. Uma vez que desde a década de 1930 o Estado já declarava como de utilidade pública as 54 BRASIL. Presidência da República. Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999. Dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, institui e disciplina o Termo de Parceria, e dá outras providências. Brasília, 23 de março de 1999. Disponível em: Acesso em 13 maio 2011 55 BRASIL. Ministério da Justiça. Cidadania. OSCIP. Consultar entidades. Disponível em: Acesso em: 13 maio 2011. 56 FERRAREZI, Elisabete Roseli, A reforma do marco legal do Terceiro Setor no Brasil: a criação da lei das OSCIP (LEI 9.790/99), Tese apresentada ao Departamento de Sociologia da Universidade de Brasília/UnB como parte dos requisitos para a obtenção do título de Doutora, Brasília/DF, 2007 33 associações civis que prestam serviços “desinteressadamente à coletividade”, a novidade do reconhecimento da lei das OSCCP é justamente a finalidade, voltada à sociedade como um todo, e não somente a um coletivo restrito e específico. Embora todas as organizações do terceiro setor, de acordo com o Código Civil 174, sejam pessoas jurídicas de direito privado que têm em comum o fato de não visarem lucro, nem todas são de interesse público. Portanto, com essa Lei, o Estado passaria a reconhecer que existe um espaço de atuação da sociedade que é pública não estatal. A parceria entre entes públicos e as OSCIPs, prevista na aludida Lei, torna-se ícone do objetivo de integração do público com o Terceiro Setor na busca de objetivos comuns, dentre eles, a defesa do meio ambiente. O interesse estatal na proliferação das OSCIPs decorre do fato de serem consideráveis as vantagens proporcionadas com a expansão do Terceiro Setor no Brasil. Ademais, a comunhão de esforços entre o poder legislativo e executivo para viabilizar a criação dessas organizações é latente. Um exemplo que demonstra claramente essa comunhão é o tempo transcorrido entre a Lei das OSCIPs57 e seu Decreto regulamentar (Decreto nº 3.100/9958), que foi inferior a três meses, uma exceção no meio jurídico. 3.2.1 Incentivos Há incentivo governamental para a criação das OSCIP (e entidades sem fins lucrativos em geral), como imunidade tributária e, no caso da OSCIP, a previsão de remuneração de seus dirigentes (novidade às pessoas jurídicas sem fins lucrativos, que não tinham essa previsão expressa). Quanto à imunidade tributária, decorre de proteção oferecida pela Constituição Federal59, cuja previsão encontra-se nos 57 BRASIL. Decreto nº 3.100, de 30 de junho de 1999. Regulamenta a Lei no 9.790, de 23 de março de 1999, que dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, institui e disciplina o Termo de Parceria, e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília, 30 de junho de 1999. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3100.htm> . Acesso em: 19 maio 2011. 58 Ibid 59 BRASIL. Presidência da República. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, 05 de outubro de 1988. Disponível em: . Acesso em 13 de maio de 2011. 34 artigos 150, VI, e art. 195, § 7º, regulamentados pelos artigos 9º e 14 do Código Tributário Nacional60, bem como o artigo 12 da Lei nº 9.532/9761 e o artigo 55 da Lei 8.212/9162 . Outro estímulo interessante aos integrantes do Terceiro Setor, concedido pela Lei 9.249/9663 (art. 395, VI, e § 2º, II e III), regulamentada pelo Decreto nº 3.000/9964, é a possibilidade de receber doações de pessoas jurídicas, podendo estas descontarem as doações do imposto de renda (até dois por cento do lucro operacional da pessoa jurídica, antes de computada sua dedução). Como visto, nota-se, pela análise da legislação supracitada, a intenção do legislador, não só de incentivar a criação das OSCIP, mas também facilitar sua captação de recursos, possibilitando a atuação das pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos interessadas junto aos entes públicos, para o exercício de funções sociais cujo objetivo é o benefício público. Deste modo, a sociedade não precisa mais esperar que o corpo político alcance aos cidadãos as garantias que lhes são asseguradas legalmente, podendo se organizar e buscar os benefícios sociais que não são alcançados (ou a execução é de forma deficitária) pelo Estado. 60 BRASIL. Presidência da República. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Brasília, 25 de outubro de 1966. Disponível em: Acesso em 13 de maio de 2011. 61 BRASIL. Presidência da República. Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997. Altera a legislação tributária federal e dá outras providências. Brasília, 10 de dezembro de 1997. Disponível em: . Acesso em: 13 de maio de 2011. 62 BRASIL. Presidência da República. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências. Disponível em: Acesso em 13 de maio de 2011 63 BRASIL. Presidência da República. Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995. Altera a legislação do imposto de renda das pessoas jurídicas, bem como da contribuição social sobre o lucro líquido, e dá outras providências. Disponível em: Acesso em 13 de maio de 2011 64 BRASIL. Presidência da República. Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999. Regulamenta a tributação, fiscalização, arrecadação e administração do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza. Disponível em: Acesso em 13 de maio de 2011 35 Em contrapartida, as entidades públicas ganham uma importante aliada para a conquista de suas finalidades, visto que a atuação dessas entidades privadas é muito mais livre (por não ser dependente da burocracia estatal para atuar) bem como se especializam em uma determinada matéria (diversamente do setor público que é sobrecarregado de diferentes obrigações, geralmente maiores do que a capacidade de atuação). 3.2.2.Controle social das OSCIPs Em que pese, como visto, facilitada a criação das OSCIPs, o cidadão recebeu ferramentas jurídicas para o controle dessas organizações, a fim de evitar o desvio de suas finalidades. Por certo, quaisquer interessados poderão ter acesso à prestação de contas dessas organizações. Essa garantia serve para viabilizar o direito dos interessados em requerer a perda da qualificação, caso percebam, ao analisar a prestação de contas, a ocorrência de fraude. Interessante transcrever o que expõe a Lei 9.790/9965, em seu artigo 4º, sobre o controle das OSCIPs, transcrevendo-se a seguir: Art. 4º Atendido o disposto no art. 3º, exige-se ainda, para qualificarem-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, que as pessoas jurídicas interessadas sejam regidas por estatutos cujas normas expressamente disponham sobre: I - a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência; II - a adoção de práticas de gestão administrativa, necessárias e suficientes a coibir a obtenção, de forma individual ou coletiva, de benefícios ou vantagens pessoais, em decorrência da participação no respectivo processo decisório; III - a constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente, dotado de competência para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil, e sobre as operações patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade; [...] 65 BRASIL. Presidência da República. Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999. Dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, institui e disciplina o Termo de Parceria, e dá outras providências. Brasília, 23 de março de 1999. Disponível em: Acesso em 13 de maio de 2011 36 VII - as normas de prestação de contas a serem observadas pela entidade, que determinarão, no mínimo: a) a observância dos princípios fundamentais de contabilidade e das Normas Brasileiras de Contabilidade; b) que se dê publicidade por qualquer meio eficaz, no encerramento do exercício fiscal, ao relatório de atividades e das demonstrações financeiras da entidade, incluindo-se as certidões negativas de débitos junto ao INSS e ao FGTS, colocando-os à disposição para exame de qualquer cidadão; c) a realização de auditoria, inclusive por auditores externos independentes se for o caso, da aplicação dos eventuais recursos objeto do termo de parceria conforme previsto em regulamento; d) a prestação de contas de todos os recursos e bens de origem pública recebidos pelas Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público será feita conforme determina o parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal. [...] A vista do exposto, ressalta-se a preocupação do legislador em impedir a utilização da OSCIP com fins de obtenção ilícita de rendimentos, principalmente pela disposição da alínea b do inciso VII do referido artigo, que possibilita a qualquer cidadão o exercício da atividade de fiscalização. Com fito de complementar as disposições citadas, o Decreto 3.100/9966, em seu artigo 4º, igualmente oferece uma ferramenta de controle, eis que possibilita a qualquer do povo a legitimidade para requerer, judicial ou administrativamente, a perda da qualificação de OSCIP, conforme segue transcrito: Art. 4o Qualquer cidadão, vedado o anonimato e respeitadas as prerrogativas do Ministério Público, desde que amparado por evidências de erro ou fraude, é parte legítima para requerer, judicial ou administrativamente, a perda da qualificação como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público. Parágrafo único. A perda da qualificação dar-se-á mediante decisão proferida em processo administrativo, instaurado no Ministério da Justiça, de ofício ou a pedido do interessado, ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministério Público, nos quais serão assegurados a ampla defesa e o contraditório. 66 BRASIL. Decreto nº 3.100, de 30 de junho de 1999. Regulamenta a Lei no 9.790, de 23 de março de 1999, que dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, institui e disciplina o Termo de Parceria, e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília, 30 de junho de 1999. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3100.htm> . Acesso em: 19 maio 2011. 37 Portanto, estão postas as normas jurídicas que fundamentam a fiscalização social das OSCIPs, em razão de ser uma organização cuja finalidade é de benefício público (inclusive, devendo adotar os mesmos princípios que regem a administração pública, como o da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência). 3.3 LEGISLAÇÃO DO TERCEIRO SETOR Tratando-se do Terceiro Setor, não há legislação específica regulamentando- o. O que existe são diferentes organizações (pessoas jurídicas de direito privado) atuando em benefício da sociedade, sem fins lucrativos. Por essas características, estão abrigadas pelo(s) conceito(s) de Terceiro Setor. 3.3.1 O projeto “Democratização de Informações no Processo de Elaboração Normativa” O Ministério da Justiça, por meio da Secretaria de Assuntos Legislativos (SAL), e o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), firmaram, no ano de 2007, projeto denominado Democratização de Informações no Processo de Elaboração Normativa67 , com objetivo de garantir mais eficiência na elaboração das leis através de financiamento à pesquisa de assuntos jurídicos que necessitam de legislação. A execução desse projeto consistia em selecionar grupos temáticos de pesquisa para atuar nas áreas onde há necessidade de legislação. O resultado do trabalho constitui uma minuta de anteprojeto de lei, que, sendo elaborado por um grupo técnico não partidário, é um avanço para as elaborações de leis que se fazem necessárias. 67 Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento. Conheça o PNUD: Projetos: Governança. Democratização de Informações no Processo de Elaboração Normativa, [2007]. Disponível em: < http://www.pnud.org.br/projetos/governanca/visualiza.php?id07=257> . Acesso em: 18 maio 2011 38 Para ilustrar, transcreve-se trecho da forma de execução do projeto, que segue: O projeto prevê a seleção de agências implementadoras que serão responsáveis pela constituição de grupos temáticos de pesquisa nas áreas de maior relevância para a atuação da Secretaria de Assuntos Legislativos. As agências implementadoras serão selecionadas por meio de concurso público. O edital para seleção das agências será elaborado pela SAL, em parceria com o PNUD. As agências implementadoras serão escolhidas entre instituições de ensino superior, centros de pesquisa, organizações não- governamentais e outras instituições de atuação relevante na temática escolhida, a partir de critérios técnicos previamente definidos no edital.68 Assim, nesse contexto, foi publicado o primeiro edital69 em 23 de maio de 2007 para selecionar agências implementadoras (instituições de ensino superior, centros de pesquisa, ONGs, etc.) para atuar nas pesquisas para elaboração de minuta de projeto de lei. Na terceira convocação (convocação 02/200870), à área temática “Estado democrático de direito e terceiro setor” foi aprovado o projeto “Estatuto Jurídico do Terceiro Setor – pertinência, conteúdo e possibilidades de configuração normativa” do Instituto Pro Bono, que concluiu a pesquisa apresentando uma minuta de anteprojeto de Lei, expressando não só a pertinência, mas também a necessidade e viabilidade da edição de uma Lei Geral do Terceiro Setor. 68 Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento. Conheça o PNUD: Projetos: Governança. Democratização de Informações no Processo de Elaboração Normativa: Documento de Projeto (Descrição detalhada da justificativa, objetivos, resultados esperados etc), [2007]. Disponível em: < http://www.pnud.org.br/projetos/governanca/visualiza.php?id07=257> . Acesso em: 18 maio 2011 69 BRASIL. Ministério da Justiça. Elaboração Legislativa: Pensando o Direito: Convocação 2007. [2007]. Disponível em: . Acesso em: 18 maio 2011 70 70 BRASIL. Ministério da Justiça. Elaboração Legislativa: Pensando o Direito: Convocação 002/2008. [2007]. Disponível em: . Acesso em: 18 maio 2011 39 3.3.2 A minuta de anteprojeto de lei do Terceiro Setor Assim, colaciona-se a sugestão resultante da pesquisa citada sobre o conceito de Terceiro Setor, transcrevendo-o no que importa: Art. 2º Para os fins previstos nesta Lei, considera-se Terceiro Setor o conjunto de pessoas jurídicas de direito privado, de caráter voluntário e sem fins lucrativos, que: I - desenvolvam atividades de promoção e defesa de direitos, principalmente os coletivos e difusos; II - realizem atividades de interesse público, assistência social ou utilidade pública, nos termos definidos em lei; ou III - prestem serviços sociais diretamente à população, em caráter complementar ou suplementar aos serviços prestados pelo Estado. Nota: O conceito de Terceiro Setor não é unívoco na doutrina brasileira (cf. MÂNICA, Fernando Borges. Panorama histórico-legislativo do Terceiro Setor no Brasil: do conceito de terceiro setor à Lei das OSCIP. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Terceiro Setor, empresas e Estado: novas fronteiras entre o público e o privado. BH: Fórum, 2007. p. 163-194). A despeito disso, para a boa aplicação do ETS, importa estabelecer um conceito normativo de Terceiro Setor. O conceito ora proposto encontra-se alinhado com os elementos conceituais e classificação do Terceiro Setor, propostos pela Divisão de Estatísticas da Organização das Nações Unidas-ONU e pela Universidade John Hopkins, expressados no Manual sobre Instituições sem fins lucrativos no Sistema de Contas Nacionais (2002) e na Classificação dos Objetivos das Instituições sem Fins Lucrativos ao Serviço das Famílias- COPNI. É uma tentativa de tornar o conceito de Terceiro Setor mais homogêneo, naqueles países que o adotam. Ademais disso, o IBGE vem adotando essa metodologia na divulgação de estatísticas sobre o Terceiro Setor no Brasil (BRASIL. As fundações privadas e associações sem fins lucrativos no Brasil 2005 /IBGE, Rio de Janeiro: IBGE, 2008). Obviamente, o conceito normativo proposto encontra-se harmonizado com a Constituição de 1988 e com a tradição histórico-legislativa do Terceiro Setor no Brasil.71 Nota-se que o conceito supracitado sugerido estabelece algumas características básicas, tais como: a) pessoa jurídica de direito privado; b) atuação de caráter voluntária e sem fins lucrativos; c) defesa de, principalmente, direitos difusos e coletivos; d) exerça atividade de interesse/utilidade público(a); prestem serviço diretamente à população. 71 BRASIL. Ministério da Justiça. Elaboração Legislativa: Pensando o Direito: Publicações: Estado Democrático de Direito e Terceiro Setor. Brasília, [2009]. Disponível em: < http://portal.mj.gov.br/main.asp?Team=%7B7393FACA%2DF9C1%2D42B0%2DBE43%2... C8%7D>. Acesso em: 18 maio 2011. 40 Em que pese tenha-se grande consideração pela pesquisa que gerou a minuta de anteprojeto do estatuto do Terceiro Setor, tem-se que tomar algumas precauções a respeito do resultado. Dentre as características apontadas pelo estudo, consta no citado inciso III72 o seguinte: Art. 2º Para os fins previstos nesta Lei, considera-se Terceiro Setor o conjunto de pessoas jurídicas de direito privado, de caráter voluntário e sem fins lucrativos, que: [...] III - prestem serviços sociais diretamente à população, em caráter complementar ou suplementar aos serviços prestados pelo Estado. Aponta-se aqui uma breve observação. Caso o serviço tenha que ser prestado diretamente à população, limitar-se-á a atuação do Terceiro Setor, pois ficará impossibilitado de prestar serviços que beneficiassem indiretamente a população, como pesquisas elaboradas às instituições públicas. Feita a breve observação, segue-se na análise das organizações que compõem o Terceiro Setor. Na lição de Milaré e Loures (2005)73, compõem o Terceiro Setor as organizações não-governamentais e outras entidades, conforme segue: […] a expressão Terceiro Setor foi cunhada para identificar esse nicho que emergiu em velocidade impressionante nas sociedades modernas, sendo composto, por exemplo, por organizações não-governamentais (sob a forma de institutos, fundações e associações com fins sociais), entidades de classe, associações profissionais, sindicatos, movimentos sociais (estes últimos não dotados de personalidade jurídica própria), enfim, Organizações da Sociedade Civil – OSCs em sentido amplo. 72 BRASIL. Ministério da Justiça. Elaboração Legislativa: Pensando o Direito: Publicações: Estado Democrático de Direito e Terceiro Setor. Brasília, [2009]. Disponível em: < http://portal.mj.gov.br/main.asp?Team=%7B7393FACA%2DF9C1%2D42B0%2DBE43%2... C8%7D>. Acesso em: 18 maio 2011. 73 MILARÉ, Edis; LOURES, Flavia Tavares Rocha. Aspectos jurídicos do Terceiro Setor. 1 ed. São Paulo/SP: IOB Thomson, 2005. p. 30. 41 Nesse sentido, a minuta de anteprojeto74 já referida, em seu Capítulo II trata das entidades que fazem parte do Terceiro Setor, trazendo um catálogo exemplificativo, transcrevendo-o: Capítulo II DAS ENTIDADES DO TERCEIRO SETOR Art. 3º Respeitadas as formas de organização das pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, nos termos disciplinados no Código Civil e na legislação especial, podem ser enquadradas como entidades do Terceiro Setor: I - As associações de moradores; II - Os centros e associações comunitárias; III - As Santas Casas de Misericórdia e os hospitais; IV - Associações e fundações filantrópicas e de caridade; V - As instituições de ensino ou de educação profissional; VI - As associações e fundações que atuem nas áreas elencadas no art. 203 da Constituição Federal, qualificadas ou não como entidade beneficente de assistência social nos termos da Lei Federal n. 8.742/93 e do Decreto n. 2.536/98; VII - As associações e fundações qualificadas como entidade de utilidade pública, nos termos da Lei n. 91/35 e do Decreto n. 50.517/61; VIII - As associações e fundações que atuem nas áreas definidas no art. 3º da Lei Federal n. 9.790/99, qualificadas ou não como OSCIP; IX - As organizações religiosas; X - Organizações de economia social e solidária; XI - As associações, institutos e fundações de origem empresarial; XII - As cooperativas sociais, nos termos da Lei Federal n. 9.867/99; XIII - Os institutos e fundações de pesquisa; XIV - As associações e fundações de fins culturais, artísticos, esportivos, recreativos e de lazer; XV - As organizações estrangeiras destinadas a fins de interesse coletivo, cujo funcionamento no Brasil tenha sido autorizado pelo Ministério da Justiça, nos termos do Decreto-lei n. 4.657/42; e XVI - Outras pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, cuja atuação encaixe-se em ao menos um dos incisos do art. 2º desta Lei. Nota: A enumeração das entidades do Terceiro Setor neste artigo é meramente exemplificativa, porém procurando abranger as principais espécies de pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, tradicionalmente presentes no universo social brasileiro. O eventual enquadramento de outras entidades não é impossibilitado, haja vista o teor do inc. XVI do artigo 3º do ETS. Como a nota explicativa expõe, a sugestão foi de elencar um rol exemplificativo (nota-se que a OSCIP, uma das figuras mais importantes do Terceiro Setor, não foi elencada, no entanto indubitavelmente integra o Terceiro Setor). 74 BRASIL. Ministério da Justiça. Elaboração Legislativa: Pensando o Direito: Publicações: Estado Democrático de Direito e Terceiro Setor. Brasília, [2009]. Disponível em: < http://portal.mj.gov.br/main.asp?Team=%7B7393FACA%2DF9C1%2D42B0%2DBE43%2... C8%7D>. Acesso em: 18 maio 2011 42 3.4 A VIABILIDADE DA PARTICIPAÇÃO DAS ENTIDADES QUALIFICADAS COMO OSCIP NA FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL Busca-se analisar a viabilidade da participação da OSCIP na fiscalização ambiental. O conceito “fiscalização”, por vezes, pode ser confundido com o conceito de “Poder de Polícia”. Cabe aqui fazer uma importante distinção entre ambos. O Poder de Polícia tem seu conceito expresso no artigo 78 do Código Tributário Nacional75, transcrevendo-o: Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 28.12.1966) Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. (Sem grifos no original). Como visto, o poder de polícia é privativo da administração pública, sendo descabida a prática desse poder por qualquer pessoa (ou entidade) que não a integre. Assim, as ONGs, mesmo as qualificadas como OSCIPs, por não fazerem parte da administração pública, não estão legitimadas a exercer o poder de polícia. Isso impede que pessoas jurídicas de direito privado possam multar ou interferir de qualquer forma na liberdade de outras pessoas (jurídicas ou físicas). No entanto, a fiscalização ambiental, em que pese seja exercida pelos entes que detêm o poder de polícia, com esse não se confunde. Em verdade, diversas 75 BRASIL. Presidência da República. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Brasília, 25 de outubro de 1966. Disponível em: Acesso em 13 de maio de 2011 43 razões, sejam de ordem legal, sejam de ordem prática, orientam à possibilidade de qualquer pessoa interessada promover a fiscalização ambiental. 3.4.1 Princípio da participação popular O princípio da participação popular vem ganhando força com o transcorrer dos anos. Decorre da evolução da sociedade e, por conseqüência, da própria democracia. O cidadão (ou povo), à medida que adquire mais instrução e conhecimento, eleva sua consciência social e, por essa razão, tende a participar com maior efetividade das políticas públicas. Morato Leite traça claramente em sua doutrina o dever de participação popular, ressaltando a postura ativa que o cidadão deve assumir: Estado criar instrumentos normativos e política ambiental preventiva[…]. Outrossim, cabe a todos os cidadãos o dever de participar, de forma próativa, influir nas políticas ambientais, evitar comportamentos nocivos ao ambiente e aditar outras medidas preventivas, visando a não prejudicar o direito ao meio ambiente saudável.76 Nos capítulos anteriores, observamos a importância e a proteção da participação da sociedade organizada em setores que outrora eram exclusivos do corpo político. Agora, como já visto, a participação popular está presente até mesmo em órgãos colegiados dotados de poderes normativos. Quanto às normatizações esparsas não incluídas nos capítulos anteriores, destacam-se o Decreto de 15 de dezembro de 200377 e Decreto de 8 de dezembro de 201078 , uma vez que neles 76 LEITE, José Rubens Morato. Sociedade de Risco e Estado. In: GOMES CANOTILHO, José Joaquim; LEITE, José Rubens Morato (Orgs.). Direito constitucional ambiental brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 173. 77 BRASIL. Decreto de 15 de dezembro de 2003. Institui o Fórum Governamental de Participação Social - FGPS e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília, 15 de dezembro de 2003. Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/DNN/2003/Dnn10081.htm> . Acesso em: 23 maio 2011. 78 BRASIL. Decreto de 8 de dezembro de 2010. Convoca a 1a Conferência Nacional sobre Transparência e Participação Social - Consocial, e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília, 15 8 de dezembro de 2010. Disponível em: . Acesso em: 23 maio 2011. 44 nitidamente transparece a intenção e tendência da participação social tanto na elaboração quanto execução de políticas públicas. Importante se faz trazer à baila os ensinamentos de Marcelo Abelha Rodrigues79: O princípio da participação constitui um dos postulados fundamentais do direito ambiental. Embora ainda pouco difundido em nosso País, a verdade é que tal postulado se apresenta na atualidade como sendo uma das principais armas, senão a mais eficiente e promissora, na luta por um ambiente ecologicamente equilibrado. Entretanto, é um princípio cujas diretrizes atuam esperando um resultado a longo prazo, porém com a vantagem inescondível de atacarem as bases dos problemas ambientais: a consciência ambiental. Isso faz desse postulado algo extremamente sólido e com perspectivas altamente promissoras em relação ao meio ambiente. [...] Isso representa dizer que cada um de nós deve fazer a sua parte em relação aos bens e valores ambientais, e mais do que isso, exigir que todos façam a sua parte. Esse último matiz é que dá o colorido do princípio da participação ambiental, na exata medida em que, vivendo-se em um Estado Democrático de Direito, sob os princípios e objetivos referidos anteriormente, o que se espera da sociedade é justamente uma tomada de posição, altiva, altruísta, ética e participativa, mormente quando estamos diante de valores sagrados e essenciais à preservação da vida Nesse sentido, também leciona Edis Milaré80: O princípio da participação popular, enquanto cerne do direito ambiental e inerente ao sistema democrático adotado pela Constituição de 1988, deve ser sempre considerado nas atividades de elaboração, de hermenêutica e de aplicação das normas que compõem esse campo do sistema jurídico pátrio. Afinal, o Direito deve refletir as relações e os conflitos estabelecidos no seio da sociedade e as necessidades daqueles que são, ao mesmo tempo, criadores e destinatários do ordenamento jurídico. Como propugna a Carta de 1988, “todo o Poder emana do povo”. Assim sendo, a resolução dos problemas do ambiente pressupõe a cooperação entre o estado, o setor empresarial e a sociedade, por meio da participação dos diferentes grupos sociais na formulação e na execução da política ambiental. 79 Instituições de direito ambiental – parte geral. São Paulo: Max Limonad. V.1, 2002, p. 255-256. 80 MILARÉ, Edis; LOURES, Flavia Tavares Rocha. Aspectos jurídicos do Terceiro Setor. 1 ed. São Paulo/SP: IOB Thomson, 2005. p. 32. 45 Pelo princípio da participação popular podemos concluir que a participação, muito mais do que apenas escolher os representantes do povo, legitima o cidadão a efetivamente atuar juntamente com o Estado, no caso, deliberando e executando atividades que promovam a proteção ambiental, incluindo a fiscalização. 3.4.2 Legislação geral Vejamos algumas disposições legais sobre o assunto. Conforme o artigo 5º, II, § 3º, do Código de Processo Penal81, qualquer pessoa do povo poderá informar às autoridades policiais sobre a existência de delito cuja existência tenha conhecimento, transcrevendo-o no que importa: Art. 5o Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado: [...] II - mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. [...] § 3o Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito. Como visto, caso uma pessoa tenha conhecimento de infração em que caiba ação penal pública (tratando-se de meio ambiente, os crimes ambientais estão previstos na Lei nº 9.605/9882), poderá informar às autoridades. De fato, a informação de ocorrência de crime é de grande ajuda às autoridades, visto que facilita a investigação. 81 BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diário Oficial da União. Brasília, 25 de outubro de 1966. Disponível em: Acesso em 13 de maio de 2011 82 BRASIL. Presidência da República. Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências. Brasília, 25 12 de fevereiro de 1998. Disponível em: Acesso em 13 de maio de 2011 46 Todavia, embora os cidadãos possam informar às autoridades competentes sobre a ocorrência de delito, sabe-se que delitos (principalmente ambientais) são, de regra, cometidos de forma a dificultar seu conhecimento. Assim, dificilmente uma pessoa se deparará por acaso com esses delitos, razão pela qual se torna interessante a participação do Terceiro Setor nessa atividade (vigiar, fiscalizar). Ademais, deve-se sempre observar as finalidades visadas, seja pela Lei, seja pelas políticas públicas. A disposição legal sobre a possibilidade de qualquer pessoa informar as autoridades sobre existência de crime tem por finalidade a repressão dos crimes, que não podem ficar impunes. Ainda, mais do que possibilidade de informar, considera-se um dever do cidadão, posto que sua omissão em delatar crime de que tenha ciência é prejudicial à sociedade, ante a proliferação dos crimes em face da impunidade. O Código de Processo Penal83 prevê que qualquer pessoa, além da possibilidade de informar às autoridades policiais, provocar a iniciativa do Ministério Público, caso saiba da ocorrência de crime, podendo até mesmo prender o infrator, conforme os artigos 27 e 301, que seguem: Art. 27. Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção. [...] Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. A figura do cidadão fiscalizador está presente no ordenamento jurídico pátrio, não só como um útil observador ao Estado, mas também legitimado a fiscalizar a própria administração pública. Nesse caso, mesmo que seja alguma instituição governamental a responsável pela lesão ao meio ambiente, o constituinte 83 BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diário Oficial da União. Brasília, 25 de outubro de 1966. Disponível em: Acesso em 13 de maio de 2011 47 disponibilizou ferramenta jurídica para que qualquer pessoa possa inibir o ato lesivo, presente no artigo 5º, LXXIII, da Constituição Federal84, abaixo transcrito: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; Observa-se que a proteção ambiental possui forte amparo legal, possibilitando a atuação das pessoas (físicas ou jurídicas) na fiscalização do cumprimento da legislação (e normatização em geral) de proteção do meio ambiente. Salienta-se que quaisquer interessados podem (e devem) auxiliar na preservação do sistema ecológico, sendo de suma importância a atuação na fiscalização, eis que inibe a prática de infrações administrativas, bem como delitos criminais. Nesse sentido, o governo estadual do amazonas firmou acordo com grupo de pescadores para, entre outras finalidades, fosse aumentada a fiscalização ambiental (no caso, esses pescadores passaram a fiscalizar a pesca ilegal). Esse fato recente foi noticiado85 no sítio do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento, conforme infra transcrito: 84 BRASIL. Presidência da República. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, 05 de outubro de 1988. Disponível em: . Acesso em 13 de maio de 2011 85 BRANT, Danielle. Pescador vira fiscal em reserva amazonense. No município de Tefé, associação que reúne mais de 2 mil pescadores combina preservação do meio ambiente com atividades lucrativas. Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento. Primeira Página. Meio Ambiente. Reportagens. Tafé, AM. 24 maio 2010. Disponível em: Acesso em: 21 maio 2011. 48 Na década de 1960, os pescadores de Tefé, cidade da região central do Amazonas que conta atualmente com 65 mil habitantes, enfrentavam o seguinte dilema: com o crescimento das reservas sob proteção ambiental do lago Tefé, eles viram a área em que a atividade era permitida ser drasticamente reduzida. A situação piorou ainda mais quando passaram a disputar o pescado desses locais com moradores de cidades vizinhas. Como resultado, as espécies começaram a desaparecer do lago, já que eram capturadas nos primeiros estágios de vida, e não atingiam o desenvolvimento necessário para se reproduzir. Com isso, a quantidade de peixes passou a ser insuficiente para abastecer a cidade, e os habitantes locais tiveram de buscar outras áreas para exercer a atividade e atender à demanda. Para organizar essa tarefa, eles se uniram e formaram a Colônia de Pescadores de Tefé – Z4, um dos 20 ganhadores dos prêmios ODM Brasil. O objetivo inicial do grupo era promover acordos - com os governos municipal, estadual e federal - que permitissem a criação de áreas de pesca dentro das reservas sob proteção ambiental. Esse esforço se intensificou nos últimos oito anos e, em 2005, rendeu seu primeiro fruto: o chamado pacto do Pantaleão, que permite que os moradores possam atuar no sistema pesqueiro do Pantaleão, região que faz parte da Reserva de Desenvolvimento Sustentável de Mamirauá, próxima a Tefé. Pelo tratado assinado com o governo estadual, os pescadores podem exercer a atividade no local somente fora do período de defeso, durante o qual algumas espécies não podem ser capturadas por estarem em desova ou migração. "Antes do acordo, era preciso trabalhar em Maraã e Coari, municípios vizinhos e que tinham mais disponibilidade de peixe", explica Walter Luiz Ferreira de Araújo, tesoureiro da Colônia Z4. No entanto, a cessão de parte do Pantaleão para a atividade exigiu uma contrapartida dos pescadores, que tiveram de organizar escalas de vigílias de dez em dez dias para garantir a proteção do sistema contra invasores e a pesca clandestina. Para estimular a participação dos membros da colônia nessa fiscalização, foi criado um programa de cotas que, entre agosto e novembro do ano passado, deu um bônus de R$ 271 ao pescador cada vez que ele fazia a vigilância. Mas há outros subsídios para os 302 integrantes do acordo do Pantaleão, entre eles cotas pela participação no volume de pescados retirado, na contagem dos peixes da reserva e pela presença nas assembleias durante as quais são discutidas questões da colônia. "Eles recebem de acordo com o trabalho que realizam. Quanto mais participam, maior a cota", explica Araújo, que cita como exemplo o caso de um associado que, entre agosto e novembro do ano passado, recebeu R$ 13 mil só de "extras". Ganhar o prêmio ODM Brasil foi só mais uma conquista desse grupo de pescadores. “Ficamos muito orgulhosos, pois isso comprova a organização que tivemos ao longo dos anos", complementa. [...] (Grifamos) O IBAMA, como já se analisou em capítulo próprio, é um bom ícone a se utilizar no que tange ao incentivo do terceiro setor para atuar na fiscalização ambiental. Demonstra, assim, seu objetivo de aproximar a sociedade civil para, entre outras atividades, atuar na fiscalização ambiental. Observa-se que além de ser 49 viável legalmente a participação da sociedade civil como fiscal do meio ambiente, tal prática mostra-se produtiva e digna de elogios. Sobre o tema, é válida a transcrição de reportagem de Marília Juste86, subscrevendo-se: IBAMA transforma voluntários em fiscais Instituto recruta colaboradores em todos os Estados do país para dividir com eles a responsabilidade pela proteção do meio ambiente Em um país tão extenso e com tanta biodiversidade como o Brasil, cuidar do meio ambiente é tarefa trabalhosa. Por isso, o IBAMA (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis) criou um programa que capacita pessoas em todos os Estados parar compartilhar a tarefa de fiscalização e proteção dos recursos naturais brasileiros. “Nosso objetivo é levar a sociedade civil para perto da gestão ambiental”, afirma Juliana Simões, coordenadora do projeto, chamado Agentes Ambientais Voluntários, implantado em maio deste ano. “Queremos dividir essa responsabilidade, mostrar que cuidar do meio ambiente não é só tarefa do IBAMA, mas de todos os cidadãos”, explica. A idéia, afirma ela, é que os agentes ambientais voluntários se tornem uma verdadeira divisão do IBAMA. “Estamos estruturando essa iniciativa, com levantamentos do que cada Estado precisa, para que ela seja realmente duradoura”, completa. Os voluntários são apresentados ao IBAMA por entidades como organizações não-governamentais e grupos de moradores. Junto com a lista de colaboradores, é preciso apresentar um plano de trabalho, listando quais são os problemas da região e quais atividades pode ser realizadas. Os projetos selecionados recebem um curso de capacitação de 40 horas. Os voluntários aprendem legislação, educação ambiental e outras informações relacionadas ao trabalho que vão realizar (comunidades pesqueiras, por exemplo, aprendem sobre gestão e acordos de pesca). A partir daí, essas pessoas passam a trabalhar ao lado do IBAMA. O serviço inclui ajudar na formulação de acordos ambientais, fiscalizar se esses acordos estão sendo cumpridos e dar cursos de educação ambiental para jovens. Na Paraíba, por exemplo, os agentes ambientais voluntários auxiliam na proteção dos manguezais e monitoram como estão as tartarugas marinhas e os peixes-boi, espécies ameaçadas de extinção. Três meses depois do curso, o IBAMA volta ao local para avaliar o que foi feito no período e quais voluntários continuaram o trabalho. “É um período de experiência para vermos quais trabalhos estão sendo bem feitos e quais pessoas realmente têm vocação para o trabalho voluntário”, afirma Juliana. Quem permaneceu é credenciado como colaborador do IBAMA, com direito a um documento de identificação pessoal. Após outros seis meses, o instituto faz uma nova avaliação do projeto. A partir daí, as visitas passam a ser anuais. O objetivo do IBAMA é instalar agentes voluntários em todos os Estados brasileiros. Muitos, como Paraná e Piauí, já têm projetos em andamento avançado. No Nordeste, praticamente todos os Estados já tiveram ao menos 86 JUSTE, Marília. IBAMA transforma voluntários em fiscais. Instituto recruta colaboradores em todos os Estados do país para dividir com eles a responsabilidade pela proteção do meio ambiente. Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento. Primeira Página. Meio Ambiente. Reportagens. Brasília, DF. 27 nov. 2005. Disponível em: < C:\Users\Daniel\Desktop\TCC2\PNUD Brasil MEIO_AMBIENTE REPORTAGENS 2005 INDEX.mht> Acesso em: 21 maio 2011. 50 um curso de capacitação, com a exceção de Rio Grande do Norte e Alagoas, que devem ter os seus em breve, segundo Juliana. A maioria dos agentes (mais de 70%) está no Amazonas. Lá, quem cuida da seleção e capacitação dos voluntários é um projeto do IBAMA em parceria com o PNUD, o PROVÁRZEA (Programa de Apoio ao Manejo dos Recursos Naturais da Várzea). A maioria dos colaboradores vem de comunidades pesqueiras; seu trabalho consiste, principalmente, em vigiar lagos e fiscalizar o cumprimento de acordos de pesca. “O agente ambiental voluntário é o braço do IBAMA dentro da comunidade”, afirma o técnico do PROVÁRZEA Flávio Bocarde. As OSCIPs devem atuar, também, na área da fiscalização ambiental. Embora a atuação nas áreas da educação, conscientização, proteção de espécies em extinção e regeneração ambientais sejam de elevada importância, não pode se resumir apenas a esses focos. Se de um lado deve-se restaurar o que foi poluído e desmatado, de outro, evitar essas ocorrências é igualmente importante. Necessita- se incentivar a criação de ONGs e OSCIPs que atuem na fiscalização das fontes poluidoras (pessoas jurídicas, etc.). Outra necessidade é a fiscalização de áreas de proteção ambiental, posto que se trata de imensa extensão de terras onde atuam pouquíssimos fiscais. A situação da fiscalização ambiental praticada pelo Estado no Brasil, não se mostra otimista. Importante se faz aqui citar o Mestre Carlos Sérgio Gurgel da Silva87: Infelizmente no Brasil verifica-se uma enorme lacuna entre a previsão legal e a realidade social, devido principalmente a fatores sociológicos. A lei brasileira, em muitos casos, está bem à frente da realidade brasileira. Ela se adianta ao contexto social atual tornando-se algo distante de ser concretizado. Soma-se a isso o fato de que, em termos de infra-estrutura (física e de pessoal), o Estado não está munido dos meios necessários a uma eficiente fiscalização, e ainda pelo fato de que, historicamente, este país tem uma tradição em frear a apuração de fatos ilícitos movidos por interesses escusos (corrupção). Esta prática, infelizmente, é ainda mais comum nos órgãos responsáveis pela fiscalização ambiental, que, se 87 SILVA, Carlos Sérgio Gurgel da. Licenciamento Ambiental em Postos de Revenda de Combustíveis à Luz dos Princípios Constitucionais de Defesa do Meio Ambiente: o Caso do Município de Natal – RN. 2010. 167 f. Dissertação (Mestrado em Direito). Programa de Pós-Graduação em Direito. Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Natal, RN, 2010. Disponível em: < http://bdtd.bczm.ufrn.br/tedesimplificado//tde_busca/arquivo.php?codArqu... Acesso em: 23 maio 2011 51 quisessem, poderiam impor medidas extremamente drásticas ao exercício de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras. Doutrinariamente, Machado88 é vanguarda no que tange à fiscalização ambiental por parte das ONGs. Em sua lição, sustenta intensamente a quebra de preconceitos nessa área, bem como o dever de participação dessas organizações na inspeção e monitoramento de fontes poluidoras, colacionando-se a seguir importante trecho de sua obra sobre o tema: “As ONGS devem poder participar da tarefa pública de inspeção e monitoramento das fontes poluidoras. Não basta o Poder Público executar essa função – que deve continuar a ser sua obrigação – de forma solitária. Chegou o momento de haver participação numa parte do exercício do poder de polícia, derrubando-se preconceitos não razoáveis. É saudável aceitar-se a colaboração cívica das pessoas e das ONGS na parte que não implicar atuação no campo da segurança nacional ou quebra do sigilo legalmente protegido.” [...] “As ONGS devem poder agir como assistentes do Ministério Público no processo penal. A defesa dos interesses difusos precisa ser alargada no campo penal, e a atuação das ONGS, desde o inquérito policial, poderia diminuir a impunidade penal nos crimes ambientais.” Mostra-se necessária e viável, portanto, a ação de OSCIPs na fiscalização ambiental. Embora o desempenho dessa atividade independa da ajuda dos entes estatais, indubitavelmente o auxílio desses, através de parceria com as OSCIPs para atuarem em conjunto, revela-se importante estrategicamente, já que o Estado goza de importantes privilégios e conta com riquíssimas fontes de informações. Em contrapartida, as OSCIPs especializam-se em suas atuações, não necessitam manter um aparelhamento burocrático que o Estado mantém, podem captar recursos financeiros da sociedade civil, contar com trabalho voluntário e atuar com maior liberdade, visando a proteção ambiental. 88 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 18. ed., rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 104. 52 3.5 MECANISMOS QUE PODEM SER UTILIZADOS PELA OSCIP PARA PROTEÇÃO AMBIENTAL Superada a análise sobre a viabilidade da atuação das OSCIPs na fiscalização ambiental, passa-se a versar sobre as formas juridicamente possíveis para a realização dessa atividade. Vê-se agora o caminho que pode ser transcorrido por entidades ambientalistas que tenham interesse em fiscalizar os potenciais poluidores, áreas de preservação ou até mesmo o cumprimento das sanções sofridas pelos infratores. Desconhece-se OSCIP que atue na fiscalização ambiental. Segue-se o presente trabalho levantando algumas hipóteses de atuação. 3.5.1 Atuação independente Constituída a ONG (ou OSCIP), está apta a iniciar as tarefas a que se propôs. Pergunta-se: sem o auxílio do Estado, como a sociedade civil fiscalizaria? Como já visto, não há impedimento ou ilegalidade nessa atuação independente. Depois de constituída, deve traçar uma estratégia de atuação. Não se tem a pretensão de se esgotar todas as possíveis maneiras de fiscalizar (poder-se-ia elaborar uma monografia extensa apenas sobre as possíveis maneiras de atuação), mas apenas trazer à baila alguns exemplos, como: a) fiscalização dos potenciais poluidores Sabe-se que algumas empresas necessitam de licenciamento ambiental. A Resolução do CONAMA nº 23789 elenca boa parte dos empreendimentos e atividades efetivas ou potencialmente poluidoras. Uma boa maneira de uma OSCIP 89 BRASIL. Conselho Nacional do Meio Ambiente. Resolução nº 237 de 19 de dezembro de 1997. Dispõe sobre a revisão e complementação dos procedimentos e critérios utilizados para o licenciamento ambiental. Diário Oficial da União. Poder Executivo, de 22 de dezembro de 1997. Disponível em: < http:// http://www.mma.gov.br/port/conama/legiabre.cfm?codlegi=237> Acesso em: 26 maio 2011. 53 exercer fiscalização efetiva (e sem utilizar poder de polícia) é formar fiscais qualificados para visitar essas empresas, questionando se essa está licenciada. É uma maneira efetiva de fiscalizar. Ora, não há necessidade de poder de polícia para visitar empresas e fazer um questionário. Frisa-se aqui que essa atitude não obrigaria a apresentação da licença ao fiscal. No entanto, nesse caso, o fiscal da OSCIP pode consultar o órgão ambiental responsável para licenciar a atividade em questão para saber se a empresa visitada está licenciada ou não. Caso negativo, o fiscal terá levado ao conhecimento público a irregularidade b) fiscalização das áreas de preservação Aqui, a fiscalização parece ainda mais simples. Os fiscais da OSCIP necessitam circular pelos locais de preservação e observar se há alguma atividade exploratória. Caso positivo, deve informar às autoridades competentes. c) análises técnicas Mais uma forma de fiscalizar e proteger a natureza. Nesse caso os fiscais ambientais recolhem amostras em locais que maior risco ambiental, como água dos rios próximos às indústrias, ar, solo, etc., para analisá-las e constatar a presença indevida de algum elemento poluente Assim, são lançados alguns exemplos das formas de fiscalização ambiental a serem executadas por OSCIPs (ou ONGs). São legítimas, atingem a finalidade exposta no ordenamento estudado, auxiliam na proteção ambiental e não necessitam do poder de polícia. 3.5.2 Parcerias com Poder Público Nesse aspecto, a qualificação de OSCIP adquire maior relevância. Ocorre que a essa qualificação existe previsão das parcerias com o Poder Público. A união 54 entre sociedade civil e Estado mostra-se como a melhor maneira de efetivar a proteção ambiental. Vejamos as vantagens dessa parceria (alguns exemplos, apenas, em face de inúmeras possibilidades): a) Fiscalização do cumprimento dos Termos de Ajustamento de Conduta Ao praticar um ilícito administrativo ou penal, dependendo da gravidade da infração ambiental, é possível firmar Termo de Compromisso para reparar o dano. A carência de técnicos do Poder Público atuando na fiscalização desses termos é uma realidade em determinadas regiões. A parceria com a OSCIP reforça essa fiscalização e aumenta as possibilidades de descoberta de irregularidades. Nesse caso, a OSCIP auxilia a administração pública, desafogando-a de tantas demandas e, principalmente, oferece ajuda (sempre bem-vinda) para proteção do meio ambiente. b) A capacitação da OSCIP pela Administração Pública A Administração Pública tem excelente corpo técnico à disposição. Conta com a integração das diferentes instituições e, com a troca de informações, pode elaborar planos estratégicos de atuação. Consegue definir com maior precisão quais são os locais mais vulneráveis à degradação e quais são os de maior risco ambiental. Apesar desse aparato, é sobrecarregada de demandas, o que limita a abrangência do seu trabalho. Uma parceria com fim de capacitar a OSCIP para fiscalizar resultaria em grandes benefícios. A OSCIP poderia colocar seu corpo técnico com fiscais, estudantes, cientistas, etc., nas rotas de maior urgência de atuação. c) Elaboração de pesquisas Estudos de ambientes, situação ecológica de uma determinada região ou de potenciais poluidores é um poderoso auxílio para a elaboração de estratégias de 55 fiscalização. Nesse caso não se trata de atuação de fiscalização propriamente dita, mas é relevante que estudos direcionados às estratégias de combate aos danos ambientais sejam elaborados. Aqui se atua elaborando pesquisa à Instituição Fiscalizadora, ou seja, indiretamente auxilia na fiscalização. A OSCIP é útil à proteção ambiental. Sua liberdade de atuação deve ser explorada e expandida. O Terceiro Setor, em especial a OSCIP, é uma ferramenta que nasce da sociedade, é atuante, não por lucro, mas por ideal. Ela deve visar novos horizontes, novas formas de colaborar com a proteção ambiental. 56
4 CONCLUSÃO
A discussão sobre a degradação ambiental está cada vez mais presente na vida das pessoas. A mídia continuamente informa sobre as alterações ambientais, que são mais drásticas a cada ano. Os cientistas concluem que as atividades do homem estão ameaçando o planeta. A média da temperatura da Terra está fora dos padrões históricos. As estações do ano parecem se misturar. O Estado deve tomar atitudes para proteger o meio ambiente. A sociedade civil deve se mobilizar. Nesse contexto, a união do Estado brasileiro com suas organizações civis mostra-se necessária, para atuar com novos horizontes, quebrando-se a velha idéia de que cabe apenas ao Estado exercer a fiscalização. É hora das organizações civis fiscalizarem as fontes poluidoras, ante a urgência de se evitar danos irreversíveis ao ecossistema. Nosso país é rico em natureza. Para protegê-la, além de leis, regulamentos e normas em geral, é de fundamental importância a execução dessas. A impunidade não pode ser tolerada. Nos casos de crimes ambientais, onde estão presentes fortes interesses econômicos, a fiscalização enfrenta sérios obstáculos. Face a importância do assunto, a fiscalização deve ser firme e efetiva. O estudo da Constituição da República Federativa do Brasil demonstrou que as normas lá postas têm por finalidade, entre outras, a proteção do meio ambiente. Para tanto, dispôs sobre as diferentes formas de atuação do Estado e do cidadão à conquista desse objetivo. Todos os níveis de governo, Federal, Estadual e Municipal, devem tomar medidas para efetivar a concretização da defesa do nosso ecossistema contra a exploração, poluição e deterioração desmedidas. Quanto às pessoas, podem participar da proteção ambiental isoladamente ou integrando alguma sociedade civil. Essa, por sua vez, pode atuar independentemente da administração pública ou em conjunto, formando as chamadas parcerias. A abordagem da Política Nacional do Meio Ambiente demonstra como é organizado o sistema de proteção ambiental, visualizando a forma de atuação da administração pública, quem são os principais atores e quais suas competências, 57 bem como denota a importância da participação da sociedade civil em órgãos deliberativos. Nesse aspecto, o resultado da participação de entidades ambientalistas nesses conselhos é benéfica, pois agrega conhecimento às deliberações e, ao mesmo tempo, fiscaliza das atividades nelas produzidas. O CONAMA e o IBAMA (esse, órgão executivo, aquele, deliberativo), manifestam-se favoravelmente pela atuação das sociedades civis na fiscalização ambiental, até mesmo regulamentando e executando referida atividade. Embora não existam muitos registros dessa parceria (IBAMA - Sociedade Civil), os existentes são um incentivo para continuação desse trabalho. Seja por desconhecimento, seja por falta de interesse ou preparação, é muito tímida a atuação das OSCIPs no foco da fiscalização ambiental. O Terceiro Setor, ONGs e OSCIPs, são vistos como importantes atores no cenário ambiental, posto que são úteis (e necessários) para o bom desenvolvimento da proteção do meio ambiente. Serve como colaborador ao alcance dos direitos à sociedade. São diversas as formas de registro dessas sociedades civis. Sendo a OSCIP uma qualificação, pode ser adquirida por mais de um tipo de pessoa jurídica sem fins lucrativos. A sociedade organizada adquire força para lutar pelos ideais, sem depender do interesse de partidos políticos. O fato de não se vincularem politicamente evita que parcerias sejam construídas com interesses partidários obscuros. Por fim, a qualificação de OSCIP merece destaque no contexto do Terceiro Setor. Chama atenção por sua finalidade necessariamente ser de interesse público e por prever a parceria com os entes governamentais. Sendo possível a atuação da sociedade civil na fiscalização ambiental, o melhor é que esta ação seja executada em conjunto com a administração pública (IBAMA, SEMA, Polícia Civil, Brigada Militar, etc.), visto que o trabalho em conjunto aproveita o melhor de ambas as partes e o resultado do trabalho, ambiente mais protegido, beneficia indistintamente, Estado, sociedade civil e, até mesmo, outras nações (ambiente equilibrado beneficia a humanidade). 58
REFERÊNCIAS
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Brasília, 15 de dezembro de 2003. Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/DNN/2003/Dnn10081.htm> . Acesso em: 23 maio 2011. BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diário Oficial da União. Brasília, 25 de outubro de 1966. Disponível em: Acesso em 13 de maio de 2011 BRASIL. Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999. Regulamenta a tributação, fiscalização, arrecadação e administração do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza. Disponível em: Acesso em 13 de maio de 2011 BRASIL. Decreto nº 3.100, de 30 de junho de 1999. Regulamenta a Lei no 9.790, de 23 de março de 1999, que dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito 59 privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, institui e disciplina o Termo de Parceria, e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília, 30 de junho de 1999. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3100.htm> . Acesso em: 19 maio 2011. BRASIL. Decreto nº 3.524, de 26 de junho de 2000. Regulamenta a Lei no 7.797, de 10 de julho de 1989, que cria o Fundo Nacional do Meio Ambiente e dá outras providências.. Brasília, 26 de junho de 2000. Disponível em: . Acesso em: 20 maio 2011. BRASIL. Decreto nº 6.792, de 10 de março de 2009. Altera e acresce dispositivos ao Decreto no 99.274, de 6 de junho de 1990, para dispor sobre a composição e funcionamento do Conselho Nacional do Meio Ambiente - CONAMA. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Decreto/D6792.htm> . Acesso em: 19 maio 2011. BRASIL. Decreto nº 99.274, de 6 de junho de 1990. Regulamenta a Lei nº 6.902, de 27 de abril de 1981, e a Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispõem, respectivamente sobre a criação de Estações Ecológicas e Áreas de Proteção Ambiental e sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, e dá outras providências. 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Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995. Altera a legislação do imposto de renda das pessoas jurídicas, bem como da contribuição social sobre o lucro líquido, e dá outras providências. Disponível em: Acesso em 13 de maio de 2011 BRASIL. Presidência da República. Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997. Altera a legislação tributária federal e dá outras providências. Brasília, 10 de dezembro de 1997. Disponível em: . Acesso em: 13 de maio de 2011. BRASIL. Presidência da República. Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências. Brasília, 25 12 de fevereiro de 1998. Disponível em: Acesso em 13 de maio de 2011 BRASIL. Presidência da República. Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999. Dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, institui e disciplina o Termo de Parceria, e dá outras providências. Brasília, 23 de março de 1999. Disponível em: Acesso em 13 de maio de 2011 BRASIL. Presidência da República. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: Acesso em 11 de maio de 2011. Federação Nacional do Comércio de Combustíveis e Lubrificantes. Meio Ambiente. IBAMA. Instrução normativa nº 19, de 05 de novembro de 2001. Dispõe sobre a fiscalização ambiental por entidades ambientalistas. Brasília, 05 de novembro de 62 2001. Disponível em: . Acesso em: 20 maio 2011 Ferrarezi, Elisabete Roseli. A reforma do marco legal do Terceiro Setor no Brasil: a criação da lei das oscip (Lei 9.790/99). Tese (Doutorado em Sociologia). Programa de Pós-Graduação em Sociologia. Universidade De Brasília. Instituto De Ciências Sociais. 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Disponível em: < http://www.pnud.org.br/projetos/governanca/visualiza.php?id07=257> . Acesso em: 18 maio 2011 RIO GRANDE DO SUL. Fundação Estadual de Proteção Ambiental Henrique Luis Roessler (FEPAM). Disponível em: acessado em 08 maio 2011. Sem fiscais e espaço para animais, IBAMA em colapso em Mato Grosso. In: Arenápolis News: Notícia: meio ambiente. 08 maio 2011. Disponível em: < http://www.arenapolisnews.com.br/noticia/317971/Sem-fiscais-e-espa%E7o-p... animais,-Ibama-em-colapso-em-Mato-Grosso >. Acesso em: 16 maio 2011. 64 SILVA, Américo Luís da. Direito do meio ambiente e dos recursos naturais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. v. 1. SILVA, Carlos Sérgio Gurgel da. Licenciamento Ambiental em Postos de Revenda de Combustíveis à Luz dos Princípios Constitucionais de Defesa do Meio Ambiente: o Caso do Município de Natal – RN. 2010. Dissertação (Mestrado em Direito). Programa de Pós-Graduação em Direito. Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Natal, RN, 2010. 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,
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Direito Administrativo”.
A RDDA
constitui periódico científico da
FDRP/USP, cuja função é
divulgar
gratuitamente
pesquisa
na área de direito administr
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tivo
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Editor responsável: Professor Associado Thiago Marrara.
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NIVERSIDADE DE
S
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AULO
–
USP
Seção
:
Artigos Científicos
Ações afirmativas para mulheres
no Brasil e nos Estados Unidos
Affirmative actions for women in Brazil and the United States
Ana Cecília de Morais e Silva Dantas
Resumo:
O estudo compara o desenvolvimento de políticas de ações afirmativas para mulheres no
Brasil e nos Estados Unidos.
Para delimitar seu escopo, trabalha com três exemplos de cada um dos p
a-
íses, buscando interrelacioná
-
los. Principia situando juridicamente as ações afirmativas como deco
r-
rência de uma noção de igualdade em transformação, abordando o contexto de seu surgime
nto. Em s
e-
guida
,
diferencia os sistemas de justiça dos Estados Unidos e do Brasil para então comparar as medidas
adotadas por um e outro país.
Palavras
-
chave
:
Ações afirmativas; direito comparado; Brasil;
Estados Unidos.
Abstract:
This study compares the d
evelopment of affirmative action policies for women in Brazil and
the United States. To delimit its scope, works with three examples in each country, seeking to interr
e-
late them. It begins situating affirmative action as a result of a sense of equality in
transformation, a
d-
dressing the context of its emergence. Then differentiates the justice systems of the United States and
Brazil to compare the measures taken by each country
Keywords:
Affirmative actions, Comparative law, Brazil, United States.
Disponível no URL:
www.revistas.usp.br/rdda
DOI:
http://dx.doi.
org/10.11606/issn.2319
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0558.v6
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Artigo submetido em:
outubro de 2018
/
Aprovado em
:
janeiro de 2019.
REVISTA DIGITAL DE
DIREITO AD
MINISTRATIVO, vol.
6
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2019
AÇÕES AFIRMATIVAS PA
RA MULHERES NO BRASI
L E NOS ESTADOS
UNIDOS
Ana Cecília de Morais e Silva
DANTAS
*
Sumário:
1
Introdução;
2
De que igualdade estamos falando;
3
Ações afirmativas;
4
Common Law e Civil Law: diferenciações
úteis;
5
Ações afirmativas para mulheres nos Estados Unidos;
6
Ações afirmativas para mulheres no Brasil;
7
Considerações f
i-
nais;
8
Referências bibliográficas
“The risk we run today is not of going too far too fast, as defendants
fear, but of going too slowly a
nd not far enough”.
Catharine MacKi
n-
non.
1.
Introdução
A ideia de igualdade, como hoje se conhece, nem sempre foi valorizada no correr
da história. Não obstante tenha origem na escola do direito natural, no mundo m
o-
derno o referido princípio surge interligad
o à Revolução Francesa, que o relaci
o-
nava à universalidade da lei.
Os revolucionários distinguiam, contudo, as desigualdades naturais (de gênero,
raça, força física) das sociais (referentes à concentração de renda, poder etc
.
), bu
s-
cando corrigir as sociais
pela mera edição de leis uniformes para todos, e esqu
e-
cendo as naturais, tidas como insuperáveis.
Essa primeira visão, liberal, hoje considerada restrita por já se ter como demon
s-
trado que não foi capaz de promover uma isonomia efetiva, nem por isso é des
tit
u-
ída de importância. Pelo contrário, a igualdade perante a lei foi uma das principais
garantias individuais de segurança jurídica e de combate a privilégios de nasc
i-
mento e condição social, mas confundia
-
se, em certa medida, com o princípio da
prevalênc
ia da lei (CANOTILHO, 200
, p. 381
). Tal visão estática, ao proibir qua
l-
quer forma de diferenciação, criou tantas injustiças quanto se visava combater com
a aplicação indistinta das normas.
A percepção de que a proibição das discriminações não é suficiente
para efetivar a
igualdade jurídica, pois só combate os atos intencionais e manifestos de preconce
i-
to, levou ao atual entendimento que se tem da igualdade, também chamado de s
o-
cial, com suas duas concepções principais que se somam: uma negativa, que se co
n-
*
Professora do curso de graduação em Direito do Centro Universitário Cesmac. Doutoranda em direito
pela PUC do Rio Grande do Sul. Graduada e mestra em Direito, aprovada com distinção, pela Universid
a-
de Federal de Alagoas.
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USP
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:
Artigos Científicos
Ações afirmativas para mulheres
no Brasil e nos Estados Unidos
Affirmative actions for women in Brazil and the United States
Ana Cecília de Morais e Silva Dantas
Resumo:
O estudo compara o desenvolvimento de políticas de ações afirmativas para mulheres no
Brasil e nos Estados Unidos.
Para delimitar seu escopo, trabalha com três exemplos de cada um dos p
a-
íses, buscando interrelacioná
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los. Principia situando juridicamente as ações afirmativas como deco
r-
rência de uma noção de igualdade em transformação, abordando o contexto de seu surgime
nto. Em s
e-
guida
,
diferencia os sistemas de justiça dos Estados Unidos e do Brasil para então comparar as medidas
adotadas por um e outro país.
Palavras
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chave
:
Ações afirmativas; direito comparado; Brasil;
Estados Unidos.
Abstract:
This study compares the d
evelopment of affirmative action policies for women in Brazil and
the United States. To delimit its scope, works with three examples in each country, seeking to interr
e-
late them. It begins situating affirmative action as a result of a sense of equality in
transformation, a
d-
dressing the context of its emergence. Then differentiates the justice systems of the United States and
Brazil to compare the measures taken by each country
Keywords:
Affirmative actions, Comparative law, Brazil, United States.
Disponível no URL:
www.revistas.usp.br/rdda
DOI:
http://dx.doi.
org/10.11606/issn.2319
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0558.v6
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p
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Artigo submetido em:
outubro de 2018
/
Aprovado em
:
janeiro de 2019.
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DIREITO AD
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6
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6
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n. 1
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2019
AÇÕES AFIRMATIVAS PA
RA MULHERES NO BRASI
L E NOS ESTADOS
UNIDOS
Ana Cecília de Morais e Silva
DANTAS
*
Sumário:
1
Introdução;
2
De que igualdade estamos falando;
3
Ações afirmativas;
4
Common Law e Civil Law: diferenciações
úteis;
5
Ações afirmativas para mulheres nos Estados Unidos;
6
Ações afirmativas para mulheres no Brasil;
7
Considerações f
i-
nais;
8
Referências bibliográficas
“The risk we run today is not of going too far too fast, as defendants
fear, but of going too slowly a
nd not far enough”.
Catharine MacKi
n-
non.
1.
Introdução
A ideia de igualdade, como hoje se conhece, nem sempre foi valorizada no correr
da história. Não obstante tenha origem na escola do direito natural, no mundo m
o-
derno o referido princípio surge interligad
o à Revolução Francesa, que o relaci
o-
nava à universalidade da lei.
Os revolucionários distinguiam, contudo, as desigualdades naturais (de gênero,
raça, força física) das sociais (referentes à concentração de renda, poder etc
.
), bu
s-
cando corrigir as sociais
pela mera edição de leis uniformes para todos, e esqu
e-
cendo as naturais, tidas como insuperáveis.
Essa primeira visão, liberal, hoje considerada restrita por já se ter como demon
s-
trado que não foi capaz de promover uma isonomia efetiva, nem por isso é des
tit
u-
ída de importância. Pelo contrário, a igualdade perante a lei foi uma das principais
garantias individuais de segurança jurídica e de combate a privilégios de nasc
i-
mento e condição social, mas confundia
-
se, em certa medida, com o princípio da
prevalênc
ia da lei (CANOTILHO, 200
, p. 381
). Tal visão estática, ao proibir qua
l-
quer forma de diferenciação, criou tantas injustiças quanto se visava combater com
a aplicação indistinta das normas.
A percepção de que a proibição das discriminações não é suficiente
para efetivar a
igualdade jurídica, pois só combate os atos intencionais e manifestos de preconce
i-
to, levou ao atual entendimento que se tem da igualdade, também chamado de s
o-
cial, com suas duas concepções principais que se somam: uma negativa, que se co
n-
*
Professora do curso de graduação em Direito do Centro Universitário Cesmac. Doutoranda em direito
pela PUC do Rio Grande do Sul. Graduada e mestra em Direito, aprovada com distinção, pela Universid
a-
de Federal de Alagoas.
DA
NTAS,
Ana Cecília
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.
e Silva.
Ações afirmativas para mulhere
s no Brasil e nos (...)
.
298
RDD
A
,
vol. 6, n. 1, 2019
O
Civil Rights
Act
de 1964 foi editado na e
xpectativa de cumprimento da 14ª
Emenda. Proibi
u discriminações de emprego por motivo de raça, cor, religião ou
origem nacional, nada falando sobre o sexo.
Em 1965, com a
Executive
Order
11246, o presidente Lyndon
Johnson ordenou às
agências executivas a requerer que os empreiteiros federais
promovessem ações
afirmativas para garantir que trabalhadores não fossem discriminados por que
s-
tões de raça, cor, religião e origem nacional, exigindo que fossem tomadas medidas
voltadas a garantir a igualdade nas contratações e a documentação desses esfor
ços.
Em 4 de junho do mesmo ano, em discurso proferido na
Howard University
, Joh
n-
son diria que
Você não apaga as cicatrizes de séculos, dizendo: "Agora, você está
livre para ir onde quiser, fazer o que você deseja, e escolher os líd
e-
res que lhe satisfazem"
. Você não toma um homem que durante
anos foi preso por correntes, liberta
-
o, traz ele para a linha de pa
r-
tida de uma corrida, dizendo: "você é livre para competir com todos
os o
utros", e ainda acredita de boa
-
fé ter sido completamente justo
(...) Esta é a
próxima e mais profunda etapa da batalha pelos dire
i-
tos civis. Procuramos não apenas por liberdade, mas oportunidade
–
não apenas equidade legal, mas habilidade humana
–
não apenas a
igualdade como um direito e uma teoria, mas a igualdade como um
fato e c
omo resultado.
5
A questão sexual só seria considerada com a
Executive
Order
11375, de 1967.
O congressista
Howard Smith da Virgínia foi o autor da emenda EO 11246 que
acrescentou o sexo à enumeração. Afirma
-
se que tal foi feito com o fim de dificultar
a pr
ovação do estatuto (NAPIKOSKI
, 2017
).
Kymlicka afirma que as políticas de combate à discriminação sexual têm a grande
falha de terem sido moldadas com base nas leis de combate à discriminação racial,
que sempre lutaram por uma sociedade “cega para a cor”,
ou seja, procurando r
e-
mover o gênero ou a raça como requisitos a serem considerados na distribuição de
benefícios. Adverte, contudo, que se podemos imaginar uma sociedade que de
s-
considere questões raciais na tomada de decisões políticas e econômicas, não p
o-
demos com a mesma facilidade achar possível a “cegueira para o sexo”, especia
l-
mente porque o tratamento sexual diferenciado em questões relativas à
5
Tradução livre. No original: "You do not wipe away the scars of centuries by saying: 'now, you are free
to go where you want, do as you desire, and choose the leaders you please.' You do not take a man who
for years has been hobbled by
chains, liberate him, bring him to the starting line of a race, saying, 'you
are free to compete with all the others,' and still justly believe you have been completely fair (...) This is
the next and more profound stage of the battle for civil rights. We
seek not just freedom but opportun
i-
ty
—
not just legal equity but human ability
—
not just equality as a right and a theory, but equality as a
fact and as a result”.
DA
NTAS,
Ana Cecília
de M
.
e Silva.
Ações afirmativas para mulhere
s no Brasil e nos (...)
.
299
RDD
A
,
vol. 6, n. 1, 2019
maternidade, por exemplo, longe de ser injusto, chega a ser necessário porque b
a-
seado em diferenças sexuais
genuínas (2006
, p. 340 e ss.
).
Para ilustrar o desenvolvimento das ações afirmativas para mulheres nos Estados
Unidos, trabalharemos com três exemplos.
Em 1974
,
a Suprema Corte dos Estados Unidos julgou o
caso
Cleveland Board of
Education v. La
Fleur
, no
qual
uma
professora grávida da rede pública questionou a
constitucionalidade de licenças maternidade obrigatórias de Cleveland, Ohio. A
regra de Cleveland obrigava licença maternidade sem vencimentos a partir do
quinto mês antes da data prevista para o par
to, só voltando a trabalhar após o s
e-
mestre letivo em que sua criança completasse três meses de idade. No caso não
havia garantia de reemprego, mas mera prioridade em caso de novas contratações.
Atestado médico de aptidão física era exigido antes do retorn
o ao trabalho. A regra
foi declarada inconstitucional por arbitrária e irracional (US SUPREME COURT,
414 U.S 632).
O mérito da decisão pode ser aferido mesmo anos depois, com o
Family and Med
i-
cal L
eave
A
ct
de 1993, que inspirado no caso
Cleveland Board of
Education v. La
Fleur
passou a exigir dos empregadores por ela cobertos que fornecessem licenças
não remuneradas, mas com proteção do emprego, por razões médicas ou famili
a-
res, como gestações.
Em 27 de junho de 1977
,
a Suprema Corte julgou o caso
Dothard v
. Rawlinson
, no
qual
Rawlinson
teve seu pedido de emprego como guarda de prisão no Alabama
rejeitado em razão do estabelecimento de altura e peso mínimos para o desemp
e-
nho da função. Da análise de estatísticas nacionais de altura e peso de homens e
mulheres, percebeu
-
se que as normas d
o Alabama excluiriam mais de 4% da pop
u-
lação feminina, e menos de 1% da masculina. Com base em tais dados, o tribunal
entendeu tratar
-
se de discriminação sexual ilegal para um trabalho que não prec
i-
saria ser desempenhado por indivíduos do sexo masculino (U
S SUPREME COURT,
433 U.S. 321).
Já em 1987
,
destaca
-
se o caso
Johnson v. Transportation
Agency, Santa Clara County
.
A controvérsia deveu
-
se a
o
plano de ação afirmativa para incentivar a contratação
de mulheres e outras minorias adotado voluntariamente pela
Santa Clara County
T
ransportation
A
gency
. A medida considerava a significativa sub
-
representação
feminina em seus quadros, buscando uma melhoria anual estatisticamente mens
u-
rável da participação de mulheres e outras minorias. O plano não reservava núm
e-
ro
fixo de vagas para nenhuma categoria. Quando a Agência anunciou vaga para a
posição de despachante, todas as 238 posições eram ocupadas por homens. Os
candidatos classificados para o cargo foram entrevistados pela Agência que optou
pela contratação de uma
mulher, Diane Joyce, preterindo um candidato do sexo
masculino. Este c
onsiderou que a Agência violou o Título VII do
Civil Rights
Act
de
1964. Ao final, a Suprema Corte decidiu que a Agência levou devidamente em conta
DA
NTAS,
Ana Cecília
de M
.
e Silva.
Ações afirmativas para mulhere
s no Brasil e nos (...)
.
300
RDD
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,
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o sexo da candidata como fator determi
nante na escolha de quem deveria ser co
n-
tratado, em abordagem moderada e flexível adequadamente voltada à melhora na
representação de minorias (US SUPREME COURT, 480, U.S 616).
A despeito dos Estados Unidos serem considerados o berço das ações afirmativas,
percebe
-
se que as decisões em torno de tais políticas mais se assemelham a uma
tolerância a elas do que propriamente a uma promoção.
Em 1996, por exemplo, houve a aprovação da
Proposition 209
(também conhecida
como Iniciativa de Direitos Civis da Califórn
ia), q
ue modificou a Constituição do
E
stado da Califórnia para proibir que instituições públicas estaduais considera
s-
sem raça, sexo ou etnia para contratações e educação públicas. A iniciativa foi s
e-
guida por outros estados, apontando, talvez, para um recu
o no uso das ações afi
r-
mativas nos Estados Unidos.
Por outro lado, em 23 de junho de 2016, a Suprema Corte Americana decidiu no
caso
Fisher v. University
of Texas at Austin
que o programa de admissões racialme
n-
te consciente da Universidade é legal sob a cl
áusula de igual proteção (US SUPR
E-
ME COURT, 579 U.S, 2016).
6.
Ações afirmativas para mulheres no Brasil
Ao contrário da Constituição dos Estados Unidos, o texto original da Constituição
brasileira de 1988 é expresso, e até repetitivo, ao enunciar a igualdade
. É evidente
que a data recente de nascimento de nossa Constituição é o fator determinante
para isso, de modo que o documento está de acordo com o momento jurídico de
seu surgimento.
É no
caput
do artigo 5º que vem enunciada a igualdade de todos perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, e já no inciso I é expresso que homens e mulheres
são iguais em direitos e obrigações. O artigo 3º prevê ainda a construção de uma
sociedade livre, just
a e solidária como objetivo fundamental da República Feder
a-
tiva do Brasil, assim como a promoção do “bem de todos, sem preconceitos de or
i-
gem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.
Temos, portanto, uma Constituição que express
amente se preocupa com as disp
a-
ridades de gênero e prevê mais do que a possibilidade, o dever, de eliminação de
desigualdades perniciosas.
É que o princípio da isonomia inscrito na Constituição Federal de 1988 propõe um
tratamento de igualdade real, não ap
enas nominal.
Quando a Constituição proclama a igualdade de todos perante a lei, não objetiva
com isso uniformizar cegamente a sociedade, mas afirmar um igual valor na essê
n-
cia e na vida humana, a despeito de diferenças sociais ou culturais, bem como g
a-
ran
tir que uma lei seja igualmente aplicada a seus destinatários, ainda que essa lei
DA
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Ana Cecília
de M
.
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Ações afirmativas para mulhere
s no Brasil e nos (...)
.
301
RDD
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vol. 6, n. 1, 2019
só tenha como destinatários uma parcela reduzida da sociedade. Em outras pal
a-
vras, quer
-
se dizer que pessoas de uma mesma categoria devem ser tratadas da
mesma forma.
Apenas
para traçar paralelo com as decisões da Suprema Corte Americana anter
i-
ormente apontadas, podemos distinguir no ordenamento jurídico brasileiro disp
o-
sições que também diferenciam as mulheres seja no tocante à licença maternidade,
a distinções admitidas a de
pender do trabalho desenvolvido ou mesmo prevendo
expressamente mecanismos para o aumento de representatividade feminina.
Assim, ao contrário dos Estados Unidos, que tem a decisão do caso
Cleveland Board
of
Education v. La
Fleur
como exemplo de ação afirma
tiva voltada às mulheres, no
Brasil o direito à licença maternidade remunerada é garantido constitucionalme
n-
te (Art. 7º, CF) e tem a duração mínima de cento e vinte dias, havendo a possibil
i-
dade do setor público (por lei) e mesmo de empresas privadas ampli
arem o dire
i-
to. Exemplo disso pode ser encontrado na Lei 11.770 de 2008, que ao criar o
Programa Empresa Cidadã estabelece prorrogação de dois meses aos cento e vinte
dias de licença maternidade prevista na Constituição.
Quanto ao estabelecimento de restri
ções de peso e altura para determinados ca
r-
gos, também na Constituição está consagrada essa possibilidade no artigo 39, p
a-
rágrafo terceiro, que admite que lei estabeleça requisitos diferenciados para o pr
e-
enchimento de cargos públicos quando a natureza da
função o exigir. Assim o é que
caso haja coerência, lei pode estatuir que determinado cargo só pode ser ocupado
por um ou outro sexo.
O paralelo que se pode traçar entre a realidade brasileira e o caso
Dothard v.
Rawlinson
é que embora aqui a própria Constituição admita requisitos diferenci
a-
dos quando relevantes para o cargo,
isso
não pode ocorrer de forma indireta, como
no caso julgado pela Suprema Corte Americana. Assim que, como para toda disti
n-
ção, é necessário que haja
uma “justificativa excessivamente persuasiva” para a
d-
miti
-
la, como decidido pela Suprema Corte Americana no caso
United States v. Vi
r-
ginia
(US SUPREME COURT, 516 U.S 515).
De qualquer modo, difícil que se configure em ação afirmativa a previsão, por
exemp
lo, de concurso público voltado apenas para mulheres para o preenchimento
de vagas de agente penitenciário em estabelecimentos prisionais femininos. Isso
porque tal não seria voltado à reparação de desigualdades, mas simplesmente a
preservação dos direitos
das presas.
Por fim, temos em nosso ordenamento jurídico exemplo definitivo de ação afirm
a-
tiva para mulheres no âmbito eleitoral (ainda que aqui não se discuta a efetividade
da medida). A Lei
9.504 de 1997 prevê no parágrafo terceiro do artigo 10: “Do n
ú-
m
ero de vagas resultante das regras previstas neste artigo, cada partido ou colig
a-
DA
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de M
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e Silva.
Ações afirmativas para mulhere
s no Brasil e nos (...)
.
302
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ção preencherá o mínimo de 30% (trinta por cento) e o máximo de 70% (setenta
por cento) para candidaturas de cada sexo”.
Mesmo que a Lei não fale em reserva de vagas para mulh
eres, diante da realidade
de baixa ocupação de cargos eleitorais proporcionais por mulheres, são essas as
destinatárias dessa política.
Ainda que a previsão legal de cotas eleitorais não possa ser diretamente confro
n-
tada com o caso
Johnson v. Transportatio
n
Agency, Santa Clara County,
(que não
tratava de cotas, e, ademais, discutia relação de emprego), é provavelmente o
exemplo mais paradigmático que se tem de ação afirmativa voltada às mulheres
(mesmo que não expressamente) no Brasil.
7.
Considerações finais
A evolução jurídica do conceito de igualdade possibilitou tanto nos Estados Unidos
quanto no Brasil a superação da noção estática de igualdade formal em prol de sua
conciliação com a ideia de igualdade material.
O desenvolvimento de ações afirmativas como
políticas de reversão de exclusões
institucionalizadas, embora ainda desperte controvérsias, conta com aceitação te
ó-
rica nos dois países.
Há, todavia, uma diferença na abrangência dessas ações. E se os Estados Unidos
são tidos como o berço das
affirmative
actions
, percebe
-
se que seu desenvolvime
n-
to naquele país é mais tímido do que no nosso, a ponto de se reconhecerem como
exemplos paradigmáticos de ações afirmativas casos que revelam tão somente pr
o-
ibição de discriminação injustificada, como no caso
Dothar
d v. Rawlinson
.
Nota
-
se ainda o forte papel do
civil law
na tradição jurídica brasileira, que parece
depender de lei para o desenvolvimento de
ações afirmativas, enquanto
os Estados
Unidos, marcados pelo
common law
, constroem nos tribunais suas ações inclu
sivas.
Por fim, não se sabe ao certo em que sentido caminharão as ações afirmativas nos
Estados Unidos. Se por um lado sua aplicação parece mais tímida do que o senso
comum imagina, podendo
-
se citar como exemplos de um possível recrudescimento
as alteraçõe
s nas constituições do
s E
stados a fim de proibir tratamentos diferenc
i-
ados com base em sexo, raça e etnia em órgãos públicos; por outro, a Suprema Co
r-
te persiste reconhecendo a constitucionalidade dessas medidas, como no recente
caso
Fisher v. University
o
f Texas at Austin
.
No Brasil, por sua vez, a Lei 12.711 de 2012, que cuida do ingresso nas instituições
federais de ensino, em 2016
é
pela primeira vez aplicada integralmente, ou seja,
reservando 50% das vagas dessas instituições com base em critérios raci
ais, étn
i-
cos e socioeconômicos. Na mesma linha, a Lei 12.990 de 2014 reserva 20% das
vagas em concursos públicos federais para negros. Em 12 de maio de 2016 foi ai
n-
DA
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s no Brasil e nos (...)
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da publicada a Portaria nº 13 de 11 de maio de 2016 do Ministério da Educação
tratando sobre
a indução de ações afirmativas no âmbito da pós
-
graduação. Todos
esses exemplos apontam para o aprofundamento dessas medidas em nosso país,
onde as ações afirmativas vivem fase de expansão.
8.
Referências
b
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298
RDD
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vol. 6, n. 1, 2019
O
Civil Rights
Act
de 1964 foi editado na e
xpectativa de cumprimento da 14ª
Emenda. Proibi
u discriminações de emprego por motivo de raça, cor, religião ou
origem nacional, nada falando sobre o sexo.
Em 1965, com a
Executive
Order
11246, o presidente Lyndon
Johnson ordenou às
agências executivas a requerer que os empreiteiros federais
promovessem ações
afirmativas para garantir que trabalhadores não fossem discriminados por que
s-
tões de raça, cor, religião e origem nacional, exigindo que fossem tomadas medidas
voltadas a garantir a igualdade nas contratações e a documentação desses esfor
ços.
Em 4 de junho do mesmo ano, em discurso proferido na
Howard University
, Joh
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son diria que
Você não apaga as cicatrizes de séculos, dizendo: "Agora, você está
livre para ir onde quiser, fazer o que você deseja, e escolher os líd
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. Você não toma um homem que durante
anos foi preso por correntes, liberta
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o, traz ele para a linha de pa
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tida de uma corrida, dizendo: "você é livre para competir com todos
os o
utros", e ainda acredita de boa
-
fé ter sido completamente justo
(...) Esta é a
próxima e mais profunda etapa da batalha pelos dire
i-
tos civis. Procuramos não apenas por liberdade, mas oportunidade
–
não apenas equidade legal, mas habilidade humana
–
não apenas a
igualdade como um direito e uma teoria, mas a igualdade como um
fato e c
omo resultado.
5
A questão sexual só seria considerada com a
Executive
Order
11375, de 1967.
O congressista
Howard Smith da Virgínia foi o autor da emenda EO 11246 que
acrescentou o sexo à enumeração. Afirma
-
se que tal foi feito com o fim de dificultar
a pr
ovação do estatuto (NAPIKOSKI
, 2017
).
Kymlicka afirma que as políticas de combate à discriminação sexual têm a grande
falha de terem sido moldadas com base nas leis de combate à discriminação racial,
que sempre lutaram por uma sociedade “cega para a cor”,
ou seja, procurando r
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mover o gênero ou a raça como requisitos a serem considerados na distribuição de
benefícios. Adverte, contudo, que se podemos imaginar uma sociedade que de
s-
considere questões raciais na tomada de decisões políticas e econômicas, não p
o-
demos com a mesma facilidade achar possível a “cegueira para o sexo”, especia
l-
mente porque o tratamento sexual diferenciado em questões relativas à
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Tradução livre. No original: "You do not wipe away the scars of centuries by saying: 'now, you are free
to go where you want, do as you desire, and choose the leaders you please.' You do not take a man who
for years has been hobbled by
chains, liberate him, bring him to the starting line of a race, saying, 'you
are free to compete with all the others,' and still justly believe you have been completely fair (...) This is
the next and more profound stage of the battle for civil rights. We
seek not just freedom but opportun
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not just legal equity but human ability
—
not just equality as a right and a theory, but equality as a
fact and as a result”.
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maternidade, por exemplo, longe de ser injusto, chega a ser necessário porque b
a-
seado em diferenças sexuais
genuínas (2006
, p. 340 e ss.
).
Para ilustrar o desenvolvimento das ações afirmativas para mulheres nos Estados
Unidos, trabalharemos com três exemplos.
Em 1974
,
a Suprema Corte dos Estados Unidos julgou o
caso
Cleveland Board of
Education v. La
Fleur
, no
qual
uma
professora grávida da rede pública questionou a
constitucionalidade de licenças maternidade obrigatórias de Cleveland, Ohio. A
regra de Cleveland obrigava licença maternidade sem vencimentos a partir do
quinto mês antes da data prevista para o par
to, só voltando a trabalhar após o s
e-
mestre letivo em que sua criança completasse três meses de idade. No caso não
havia garantia de reemprego, mas mera prioridade em caso de novas contratações.
Atestado médico de aptidão física era exigido antes do retorn
o ao trabalho. A regra
foi declarada inconstitucional por arbitrária e irracional (US SUPREME COURT,
414 U.S 632).
O mérito da decisão pode ser aferido mesmo anos depois, com o
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de 1993, que inspirado no caso
Cleveland Board of
Education v. La
Fleur
passou a exigir dos empregadores por ela cobertos que fornecessem licenças
não remuneradas, mas com proteção do emprego, por razões médicas ou famili
a-
res, como gestações.
Em 27 de junho de 1977
,
a Suprema Corte julgou o caso
Dothard v
. Rawlinson
, no
qual
Rawlinson
teve seu pedido de emprego como guarda de prisão no Alabama
rejeitado em razão do estabelecimento de altura e peso mínimos para o desemp
e-
nho da função. Da análise de estatísticas nacionais de altura e peso de homens e
mulheres, percebeu
-
se que as normas d
o Alabama excluiriam mais de 4% da pop
u-
lação feminina, e menos de 1% da masculina. Com base em tais dados, o tribunal
entendeu tratar
-
se de discriminação sexual ilegal para um trabalho que não prec
i-
saria ser desempenhado por indivíduos do sexo masculino (U
S SUPREME COURT,
433 U.S. 321).
Já em 1987
,
destaca
-
se o caso
Johnson v. Transportation
Agency, Santa Clara County
.
A controvérsia deveu
-
se a
o
plano de ação afirmativa para incentivar a contratação
de mulheres e outras minorias adotado voluntariamente pela
Santa Clara County
T
ransportation
A
gency
. A medida considerava a significativa sub
-
representação
feminina em seus quadros, buscando uma melhoria anual estatisticamente mens
u-
rável da participação de mulheres e outras minorias. O plano não reservava núm
e-
ro
fixo de vagas para nenhuma categoria. Quando a Agência anunciou vaga para a
posição de despachante, todas as 238 posições eram ocupadas por homens. Os
candidatos classificados para o cargo foram entrevistados pela Agência que optou
pela contratação de uma
mulher, Diane Joyce, preterindo um candidato do sexo
masculino. Este c
onsiderou que a Agência violou o Título VII do
Civil Rights
Act
de
1964. Ao final, a Suprema Corte decidiu que a Agência levou devidamente em conta
DA
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o sexo da candidata como fator determi
nante na escolha de quem deveria ser co
n-
tratado, em abordagem moderada e flexível adequadamente voltada à melhora na
representação de minorias (US SUPREME COURT, 480, U.S 616).
A despeito dos Estados Unidos serem considerados o berço das ações afirmativas,
percebe
-
se que as decisões em torno de tais políticas mais se assemelham a uma
tolerância a elas do que propriamente a uma promoção.
Em 1996, por exemplo, houve a aprovação da
Proposition 209
(também conhecida
como Iniciativa de Direitos Civis da Califórn
ia), q
ue modificou a Constituição do
E
stado da Califórnia para proibir que instituições públicas estaduais considera
s-
sem raça, sexo ou etnia para contratações e educação públicas. A iniciativa foi s
e-
guida por outros estados, apontando, talvez, para um recu
o no uso das ações afi
r-
mativas nos Estados Unidos.
Por outro lado, em 23 de junho de 2016, a Suprema Corte Americana decidiu no
caso
Fisher v. University
of Texas at Austin
que o programa de admissões racialme
n-
te consciente da Universidade é legal sob a cl
áusula de igual proteção (US SUPR
E-
ME COURT, 579 U.S, 2016).
6.
Ações afirmativas para mulheres no Brasil
Ao contrário da Constituição dos Estados Unidos, o texto original da Constituição
brasileira de 1988 é expresso, e até repetitivo, ao enunciar a igualdade
. É evidente
que a data recente de nascimento de nossa Constituição é o fator determinante
para isso, de modo que o documento está de acordo com o momento jurídico de
seu surgimento.
É no
caput
do artigo 5º que vem enunciada a igualdade de todos perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, e já no inciso I é expresso que homens e mulheres
são iguais em direitos e obrigações. O artigo 3º prevê ainda a construção de uma
sociedade livre, just
a e solidária como objetivo fundamental da República Feder
a-
tiva do Brasil, assim como a promoção do “bem de todos, sem preconceitos de or
i-
gem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.
Temos, portanto, uma Constituição que express
amente se preocupa com as disp
a-
ridades de gênero e prevê mais do que a possibilidade, o dever, de eliminação de
desigualdades perniciosas.
É que o princípio da isonomia inscrito na Constituição Federal de 1988 propõe um
tratamento de igualdade real, não ap
enas nominal.
Quando a Constituição proclama a igualdade de todos perante a lei, não objetiva
com isso uniformizar cegamente a sociedade, mas afirmar um igual valor na essê
n-
cia e na vida humana, a despeito de diferenças sociais ou culturais, bem como g
a-
ran
tir que uma lei seja igualmente aplicada a seus destinatários, ainda que essa lei
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Ana Cecília
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e Silva.
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só tenha como destinatários uma parcela reduzida da sociedade. Em outras pal
a-
vras, quer
-
se dizer que pessoas de uma mesma categoria devem ser tratadas da
mesma forma.
Apenas
para traçar paralelo com as decisões da Suprema Corte Americana anter
i-
ormente apontadas, podemos distinguir no ordenamento jurídico brasileiro disp
o-
sições que também diferenciam as mulheres seja no tocante à licença maternidade,
a distinções admitidas a de
pender do trabalho desenvolvido ou mesmo prevendo
expressamente mecanismos para o aumento de representatividade feminina.
Assim, ao contrário dos Estados Unidos, que tem a decisão do caso
Cleveland Board
of
Education v. La
Fleur
como exemplo de ação afirma
tiva voltada às mulheres, no
Brasil o direito à licença maternidade remunerada é garantido constitucionalme
n-
te (Art. 7º, CF) e tem a duração mínima de cento e vinte dias, havendo a possibil
i-
dade do setor público (por lei) e mesmo de empresas privadas ampli
arem o dire
i-
to. Exemplo disso pode ser encontrado na Lei 11.770 de 2008, que ao criar o
Programa Empresa Cidadã estabelece prorrogação de dois meses aos cento e vinte
dias de licença maternidade prevista na Constituição.
Quanto ao estabelecimento de restri
ções de peso e altura para determinados ca
r-
gos, também na Constituição está consagrada essa possibilidade no artigo 39, p
a-
rágrafo terceiro, que admite que lei estabeleça requisitos diferenciados para o pr
e-
enchimento de cargos públicos quando a natureza da
função o exigir. Assim o é que
caso haja coerência, lei pode estatuir que determinado cargo só pode ser ocupado
por um ou outro sexo.
O paralelo que se pode traçar entre a realidade brasileira e o caso
Dothard v.
Rawlinson
é que embora aqui a própria Constituição admita requisitos diferenci
a-
dos quando relevantes para o cargo,
isso
não pode ocorrer de forma indireta, como
no caso julgado pela Suprema Corte Americana. Assim que, como para toda disti
n-
ção, é necessário que haja
uma “justificativa excessivamente persuasiva” para a
d-
miti
-
la, como decidido pela Suprema Corte Americana no caso
United States v. Vi
r-
ginia
(US SUPREME COURT, 516 U.S 515).
De qualquer modo, difícil que se configure em ação afirmativa a previsão, por
exemp
lo, de concurso público voltado apenas para mulheres para o preenchimento
de vagas de agente penitenciário em estabelecimentos prisionais femininos. Isso
porque tal não seria voltado à reparação de desigualdades, mas simplesmente a
preservação dos direitos
das presas.
Por fim, temos em nosso ordenamento jurídico exemplo definitivo de ação afirm
a-
tiva para mulheres no âmbito eleitoral (ainda que aqui não se discuta a efetividade
da medida). A Lei
9.504 de 1997 prevê no parágrafo terceiro do artigo 10: “Do n
ú-
m
ero de vagas resultante das regras previstas neste artigo, cada partido ou colig
a-
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ção preencherá o mínimo de 30% (trinta por cento) e o máximo de 70% (setenta
por cento) para candidaturas de cada sexo”.
Mesmo que a Lei não fale em reserva de vagas para mulh
eres, diante da realidade
de baixa ocupação de cargos eleitorais proporcionais por mulheres, são essas as
destinatárias dessa política.
Ainda que a previsão legal de cotas eleitorais não possa ser diretamente confro
n-
tada com o caso
Johnson v. Transportatio
n
Agency, Santa Clara County,
(que não
tratava de cotas, e, ademais, discutia relação de emprego), é provavelmente o
exemplo mais paradigmático que se tem de ação afirmativa voltada às mulheres
(mesmo que não expressamente) no Brasil.
7.
Considerações finais
A evolução jurídica do conceito de igualdade possibilitou tanto nos Estados Unidos
quanto no Brasil a superação da noção estática de igualdade formal em prol de sua
conciliação com a ideia de igualdade material.
O desenvolvimento de ações afirmativas como
políticas de reversão de exclusões
institucionalizadas, embora ainda desperte controvérsias, conta com aceitação te
ó-
rica nos dois países.
Há, todavia, uma diferença na abrangência dessas ações. E se os Estados Unidos
são tidos como o berço das
affirmative
actions
, percebe
-
se que seu desenvolvime
n-
to naquele país é mais tímido do que no nosso, a ponto de se reconhecerem como
exemplos paradigmáticos de ações afirmativas casos que revelam tão somente pr
o-
ibição de discriminação injustificada, como no caso
Dothar
d v. Rawlinson
.
Nota
-
se ainda o forte papel do
civil law
na tradição jurídica brasileira, que parece
depender de lei para o desenvolvimento de
ações afirmativas, enquanto
os Estados
Unidos, marcados pelo
common law
, constroem nos tribunais suas ações inclu
sivas.
Por fim, não se sabe ao certo em que sentido caminharão as ações afirmativas nos
Estados Unidos. Se por um lado sua aplicação parece mais tímida do que o senso
comum imagina, podendo
-
se citar como exemplos de um possível recrudescimento
as alteraçõe
s nas constituições do
s E
stados a fim de proibir tratamentos diferenc
i-
ados com base em sexo, raça e etnia em órgãos públicos; por outro, a Suprema Co
r-
te persiste reconhecendo a constitucionalidade dessas medidas, como no recente
caso
Fisher v. University
o
f Texas at Austin
.
No Brasil, por sua vez, a Lei 12.711 de 2012, que cuida do ingresso nas instituições
federais de ensino, em 2016
é
pela primeira vez aplicada integralmente, ou seja,
reservando 50% das vagas dessas instituições com base em critérios raci
ais, étn
i-
cos e socioeconômicos. Na mesma linha, a Lei 12.990 de 2014 reserva 20% das
vagas em concursos públicos federais para negros. Em 12 de maio de 2016 foi ai
n-
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da publicada a Portaria nº 13 de 11 de maio de 2016 do Ministério da Educação
tratando sobre
a indução de ações afirmativas no âmbito da pós
-
graduação. Todos
esses exemplos apontam para o aprofundamento dessas medidas em nosso país,
onde as ações afirmativas vivem fase de expansão.
8.
Referências
b
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O
Civil Rights
Act
de 1964 foi editado na e
xpectativa de cumprimento da 14ª
Emenda. Proibi
u discriminações de emprego por motivo de raça, cor, religião ou
origem nacional, nada falando sobre o sexo.
Em 1965, com a
Executive
Order
11246, o presidente Lyndon
Johnson ordenou às
agências executivas a requerer que os empreiteiros federais
promovessem ações
afirmativas para garantir que trabalhadores não fossem discriminados por que
s-
tões de raça, cor, religião e origem nacional, exigindo que fossem tomadas medidas
voltadas a garantir a igualdade nas contratações e a documentação desses esfor
ços.
Em 4 de junho do mesmo ano, em discurso proferido na
Howard University
, Joh
n-
son diria que
Você não apaga as cicatrizes de séculos, dizendo: "Agora, você está
livre para ir onde quiser, fazer o que você deseja, e escolher os líd
e-
res que lhe satisfazem"
. Você não toma um homem que durante
anos foi preso por correntes, liberta
-
o, traz ele para a linha de pa
r-
tida de uma corrida, dizendo: "você é livre para competir com todos
os o
utros", e ainda acredita de boa
-
fé ter sido completamente justo
(...) Esta é a
próxima e mais profunda etapa da batalha pelos dire
i-
tos civis. Procuramos não apenas por liberdade, mas oportunidade
–
não apenas equidade legal, mas habilidade humana
–
não apenas a
igualdade como um direito e uma teoria, mas a igualdade como um
fato e c
omo resultado.
5
A questão sexual só seria considerada com a
Executive
Order
11375, de 1967.
O congressista
Howard Smith da Virgínia foi o autor da emenda EO 11246 que
acrescentou o sexo à enumeração. Afirma
-
se que tal foi feito com o fim de dificultar
a pr
ovação do estatuto (NAPIKOSKI
, 2017
).
Kymlicka afirma que as políticas de combate à discriminação sexual têm a grande
falha de terem sido moldadas com base nas leis de combate à discriminação racial,
que sempre lutaram por uma sociedade “cega para a cor”,
ou seja, procurando r
e-
mover o gênero ou a raça como requisitos a serem considerados na distribuição de
benefícios. Adverte, contudo, que se podemos imaginar uma sociedade que de
s-
considere questões raciais na tomada de decisões políticas e econômicas, não p
o-
demos com a mesma facilidade achar possível a “cegueira para o sexo”, especia
l-
mente porque o tratamento sexual diferenciado em questões relativas à
5
Tradução livre. No original: "You do not wipe away the scars of centuries by saying: 'now, you are free
to go where you want, do as you desire, and choose the leaders you please.' You do not take a man who
for years has been hobbled by
chains, liberate him, bring him to the starting line of a race, saying, 'you
are free to compete with all the others,' and still justly believe you have been completely fair (...) This is
the next and more profound stage of the battle for civil rights. We
seek not just freedom but opportun
i-
ty
—
not just legal equity but human ability
—
not just equality as a right and a theory, but equality as a
fact and as a result”.
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maternidade, por exemplo, longe de ser injusto, chega a ser necessário porque b
a-
seado em diferenças sexuais
genuínas (2006
, p. 340 e ss.
).
Para ilustrar o desenvolvimento das ações afirmativas para mulheres nos Estados
Unidos, trabalharemos com três exemplos.
Em 1974
,
a Suprema Corte dos Estados Unidos julgou o
caso
Cleveland Board of
Education v. La
Fleur
, no
qual
uma
professora grávida da rede pública questionou a
constitucionalidade de licenças maternidade obrigatórias de Cleveland, Ohio. A
regra de Cleveland obrigava licença maternidade sem vencimentos a partir do
quinto mês antes da data prevista para o par
to, só voltando a trabalhar após o s
e-
mestre letivo em que sua criança completasse três meses de idade. No caso não
havia garantia de reemprego, mas mera prioridade em caso de novas contratações.
Atestado médico de aptidão física era exigido antes do retorn
o ao trabalho. A regra
foi declarada inconstitucional por arbitrária e irracional (US SUPREME COURT,
414 U.S 632).
O mérito da decisão pode ser aferido mesmo anos depois, com o
Family and Med
i-
cal L
eave
A
ct
de 1993, que inspirado no caso
Cleveland Board of
Education v. La
Fleur
passou a exigir dos empregadores por ela cobertos que fornecessem licenças
não remuneradas, mas com proteção do emprego, por razões médicas ou famili
a-
res, como gestações.
Em 27 de junho de 1977
,
a Suprema Corte julgou o caso
Dothard v
. Rawlinson
, no
qual
Rawlinson
teve seu pedido de emprego como guarda de prisão no Alabama
rejeitado em razão do estabelecimento de altura e peso mínimos para o desemp
e-
nho da função. Da análise de estatísticas nacionais de altura e peso de homens e
mulheres, percebeu
-
se que as normas d
o Alabama excluiriam mais de 4% da pop
u-
lação feminina, e menos de 1% da masculina. Com base em tais dados, o tribunal
entendeu tratar
-
se de discriminação sexual ilegal para um trabalho que não prec
i-
saria ser desempenhado por indivíduos do sexo masculino (U
S SUPREME COURT,
433 U.S. 321).
Já em 1987
,
destaca
-
se o caso
Johnson v. Transportation
Agency, Santa Clara County
.
A controvérsia deveu
-
se a
o
plano de ação afirmativa para incentivar a contratação
de mulheres e outras minorias adotado voluntariamente pela
Santa Clara County
T
ransportation
A
gency
. A medida considerava a significativa sub
-
representação
feminina em seus quadros, buscando uma melhoria anual estatisticamente mens
u-
rável da participação de mulheres e outras minorias. O plano não reservava núm
e-
ro
fixo de vagas para nenhuma categoria. Quando a Agência anunciou vaga para a
posição de despachante, todas as 238 posições eram ocupadas por homens. Os
candidatos classificados para o cargo foram entrevistados pela Agência que optou
pela contratação de uma
mulher, Diane Joyce, preterindo um candidato do sexo
masculino. Este c
onsiderou que a Agência violou o Título VII do
Civil Rights
Act
de
1964. Ao final, a Suprema Corte decidiu que a Agência levou devidamente em conta
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o sexo da candidata como fator determi
nante na escolha de quem deveria ser co
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tratado, em abordagem moderada e flexível adequadamente voltada à melhora na
representação de minorias (US SUPREME COURT, 480, U.S 616).
A despeito dos Estados Unidos serem considerados o berço das ações afirmativas,
percebe
-
se que as decisões em torno de tais políticas mais se assemelham a uma
tolerância a elas do que propriamente a uma promoção.
Em 1996, por exemplo, houve a aprovação da
Proposition 209
(também conhecida
como Iniciativa de Direitos Civis da Califórn
ia), q
ue modificou a Constituição do
E
stado da Califórnia para proibir que instituições públicas estaduais considera
s-
sem raça, sexo ou etnia para contratações e educação públicas. A iniciativa foi s
e-
guida por outros estados, apontando, talvez, para um recu
o no uso das ações afi
r-
mativas nos Estados Unidos.
Por outro lado, em 23 de junho de 2016, a Suprema Corte Americana decidiu no
caso
Fisher v. University
of Texas at Austin
que o programa de admissões racialme
n-
te consciente da Universidade é legal sob a cl
áusula de igual proteção (US SUPR
E-
ME COURT, 579 U.S, 2016).
6.
Ações afirmativas para mulheres no Brasil
Ao contrário da Constituição dos Estados Unidos, o texto original da Constituição
brasileira de 1988 é expresso, e até repetitivo, ao enunciar a igualdade
. É evidente
que a data recente de nascimento de nossa Constituição é o fator determinante
para isso, de modo que o documento está de acordo com o momento jurídico de
seu surgimento.
É no
caput
do artigo 5º que vem enunciada a igualdade de todos perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, e já no inciso I é expresso que homens e mulheres
são iguais em direitos e obrigações. O artigo 3º prevê ainda a construção de uma
sociedade livre, just
a e solidária como objetivo fundamental da República Feder
a-
tiva do Brasil, assim como a promoção do “bem de todos, sem preconceitos de or
i-
gem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.
Temos, portanto, uma Constituição que express
amente se preocupa com as disp
a-
ridades de gênero e prevê mais do que a possibilidade, o dever, de eliminação de
desigualdades perniciosas.
É que o princípio da isonomia inscrito na Constituição Federal de 1988 propõe um
tratamento de igualdade real, não ap
enas nominal.
Quando a Constituição proclama a igualdade de todos perante a lei, não objetiva
com isso uniformizar cegamente a sociedade, mas afirmar um igual valor na essê
n-
cia e na vida humana, a despeito de diferenças sociais ou culturais, bem como g
a-
ran
tir que uma lei seja igualmente aplicada a seus destinatários, ainda que essa lei
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só tenha como destinatários uma parcela reduzida da sociedade. Em outras pal
a-
vras, quer
-
se dizer que pessoas de uma mesma categoria devem ser tratadas da
mesma forma.
Apenas
para traçar paralelo com as decisões da Suprema Corte Americana anter
i-
ormente apontadas, podemos distinguir no ordenamento jurídico brasileiro disp
o-
sições que também diferenciam as mulheres seja no tocante à licença maternidade,
a distinções admitidas a de
pender do trabalho desenvolvido ou mesmo prevendo
expressamente mecanismos para o aumento de representatividade feminina.
Assim, ao contrário dos Estados Unidos, que tem a decisão do caso
Cleveland Board
of
Education v. La
Fleur
como exemplo de ação afirma
tiva voltada às mulheres, no
Brasil o direito à licença maternidade remunerada é garantido constitucionalme
n-
te (Art. 7º, CF) e tem a duração mínima de cento e vinte dias, havendo a possibil
i-
dade do setor público (por lei) e mesmo de empresas privadas ampli
arem o dire
i-
to. Exemplo disso pode ser encontrado na Lei 11.770 de 2008, que ao criar o
Programa Empresa Cidadã estabelece prorrogação de dois meses aos cento e vinte
dias de licença maternidade prevista na Constituição.
Quanto ao estabelecimento de restri
ções de peso e altura para determinados ca
r-
gos, também na Constituição está consagrada essa possibilidade no artigo 39, p
a-
rágrafo terceiro, que admite que lei estabeleça requisitos diferenciados para o pr
e-
enchimento de cargos públicos quando a natureza da
função o exigir. Assim o é que
caso haja coerência, lei pode estatuir que determinado cargo só pode ser ocupado
por um ou outro sexo.
O paralelo que se pode traçar entre a realidade brasileira e o caso
Dothard v.
Rawlinson
é que embora aqui a própria Constituição admita requisitos diferenci
a-
dos quando relevantes para o cargo,
isso
não pode ocorrer de forma indireta, como
no caso julgado pela Suprema Corte Americana. Assim que, como para toda disti
n-
ção, é necessário que haja
uma “justificativa excessivamente persuasiva” para a
d-
miti
-
la, como decidido pela Suprema Corte Americana no caso
United States v. Vi
r-
ginia
(US SUPREME COURT, 516 U.S 515).
De qualquer modo, difícil que se configure em ação afirmativa a previsão, por
exemp
lo, de concurso público voltado apenas para mulheres para o preenchimento
de vagas de agente penitenciário em estabelecimentos prisionais femininos. Isso
porque tal não seria voltado à reparação de desigualdades, mas simplesmente a
preservação dos direitos
das presas.
Por fim, temos em nosso ordenamento jurídico exemplo definitivo de ação afirm
a-
tiva para mulheres no âmbito eleitoral (ainda que aqui não se discuta a efetividade
da medida). A Lei
9.504 de 1997 prevê no parágrafo terceiro do artigo 10: “Do n
ú-
m
ero de vagas resultante das regras previstas neste artigo, cada partido ou colig
a-
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ção preencherá o mínimo de 30% (trinta por cento) e o máximo de 70% (setenta
por cento) para candidaturas de cada sexo”.
Mesmo que a Lei não fale em reserva de vagas para mulh
eres, diante da realidade
de baixa ocupação de cargos eleitorais proporcionais por mulheres, são essas as
destinatárias dessa política.
Ainda que a previsão legal de cotas eleitorais não possa ser diretamente confro
n-
tada com o caso
Johnson v. Transportatio
n
Agency, Santa Clara County,
(que não
tratava de cotas, e, ademais, discutia relação de emprego), é provavelmente o
exemplo mais paradigmático que se tem de ação afirmativa voltada às mulheres
(mesmo que não expressamente) no Brasil.
7.
Considerações finais
A evolução jurídica do conceito de igualdade possibilitou tanto nos Estados Unidos
quanto no Brasil a superação da noção estática de igualdade formal em prol de sua
conciliação com a ideia de igualdade material.
O desenvolvimento de ações afirmativas como
políticas de reversão de exclusões
institucionalizadas, embora ainda desperte controvérsias, conta com aceitação te
ó-
rica nos dois países.
Há, todavia, uma diferença na abrangência dessas ações. E se os Estados Unidos
são tidos como o berço das
affirmative
actions
, percebe
-
se que seu desenvolvime
n-
to naquele país é mais tímido do que no nosso, a ponto de se reconhecerem como
exemplos paradigmáticos de ações afirmativas casos que revelam tão somente pr
o-
ibição de discriminação injustificada, como no caso
Dothar
d v. Rawlinson
.
Nota
-
se ainda o forte papel do
civil law
na tradição jurídica brasileira, que parece
depender de lei para o desenvolvimento de
ações afirmativas, enquanto
os Estados
Unidos, marcados pelo
common law
, constroem nos tribunais suas ações inclu
sivas.
Por fim, não se sabe ao certo em que sentido caminharão as ações afirmativas nos
Estados Unidos. Se por um lado sua aplicação parece mais tímida do que o senso
comum imagina, podendo
-
se citar como exemplos de um possível recrudescimento
as alteraçõe
s nas constituições do
s E
stados a fim de proibir tratamentos diferenc
i-
ados com base em sexo, raça e etnia em órgãos públicos; por outro, a Suprema Co
r-
te persiste reconhecendo a constitucionalidade dessas medidas, como no recente
caso
Fisher v. University
o
f Texas at Austin
.
No Brasil, por sua vez, a Lei 12.711 de 2012, que cuida do ingresso nas instituições
federais de ensino, em 2016
é
pela primeira vez aplicada integralmente, ou seja,
reservando 50% das vagas dessas instituições com base em critérios raci
ais, étn
i-
cos e socioeconômicos. Na mesma linha, a Lei 12.990 de 2014 reserva 20% das
vagas em concursos públicos federais para negros. Em 12 de maio de 2016 foi ai
n-
DA
NTAS,
Ana Cecília
de M
.
e Silva.
Ações afirmativas para mulhere
s no Brasil e nos (...)
.
303
RDD
A
,
vol. 6, n. 1, 2019
da publicada a Portaria nº 13 de 11 de maio de 2016 do Ministério da Educação
tratando sobre
a indução de ações afirmativas no âmbito da pós
-
graduação. Todos
esses exemplos apontam para o aprofundamento dessas medidas em nosso país,
onde as ações afirmativas vivem fase de expansão.
8.
Referências
b
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Ações afirmativas para mulhere
s no Brasil e nos (...)
.
298
RDD
A
,
vol. 6, n. 1, 2019
O
Civil Rights
Act
de 1964 foi editado na e
xpectativa de cumprimento da 14ª
Emenda. Proibi
u discriminações de emprego por motivo de raça, cor, religião ou
origem nacional, nada falando sobre o sexo.
Em 1965, com a
Executive
Order
11246, o presidente Lyndon
Johnson ordenou às
agências executivas a requerer que os empreiteiros federais
promovessem ações
afirmativas para garantir que trabalhadores não fossem discriminados por que
s-
tões de raça, cor, religião e origem nacional, exigindo que fossem tomadas medidas
voltadas a garantir a igualdade nas contratações e a documentação desses esfor
ços.
Em 4 de junho do mesmo ano, em discurso proferido na
Howard University
, Joh
n-
son diria que
Você não apaga as cicatrizes de séculos, dizendo: "Agora, você está
livre para ir onde quiser, fazer o que você deseja, e escolher os líd
e-
res que lhe satisfazem"
. Você não toma um homem que durante
anos foi preso por correntes, liberta
-
o, traz ele para a linha de pa
r-
tida de uma corrida, dizendo: "você é livre para competir com todos
os o
utros", e ainda acredita de boa
-
fé ter sido completamente justo
(...) Esta é a
próxima e mais profunda etapa da batalha pelos dire
i-
tos civis. Procuramos não apenas por liberdade, mas oportunidade
–
não apenas equidade legal, mas habilidade humana
–
não apenas a
igualdade como um direito e uma teoria, mas a igualdade como um
fato e c
omo resultado.
5
A questão sexual só seria considerada com a
Executive
Order
11375, de 1967.
O congressista
Howard Smith da Virgínia foi o autor da emenda EO 11246 que
acrescentou o sexo à enumeração. Afirma
-
se que tal foi feito com o fim de dificultar
a pr
ovação do estatuto (NAPIKOSKI
, 2017
).
Kymlicka afirma que as políticas de combate à discriminação sexual têm a grande
falha de terem sido moldadas com base nas leis de combate à discriminação racial,
que sempre lutaram por uma sociedade “cega para a cor”,
ou seja, procurando r
e-
mover o gênero ou a raça como requisitos a serem considerados na distribuição de
benefícios. Adverte, contudo, que se podemos imaginar uma sociedade que de
s-
considere questões raciais na tomada de decisões políticas e econômicas, não p
o-
demos com a mesma facilidade achar possível a “cegueira para o sexo”, especia
l-
mente porque o tratamento sexual diferenciado em questões relativas à
5
Tradução livre. No original: "You do not wipe away the scars of centuries by saying: 'now, you are free
to go where you want, do as you desire, and choose the leaders you please.' You do not take a man who
for years has been hobbled by
chains, liberate him, bring him to the starting line of a race, saying, 'you
are free to compete with all the others,' and still justly believe you have been completely fair (...) This is
the next and more profound stage of the battle for civil rights. We
seek not just freedom but opportun
i-
ty
—
not just legal equity but human ability
—
not just equality as a right and a theory, but equality as a
fact and as a result”.
DA
NTAS,
Ana Cecília
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s no Brasil e nos (...)
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maternidade, por exemplo, longe de ser injusto, chega a ser necessário porque b
a-
seado em diferenças sexuais
genuínas (2006
, p. 340 e ss.
).
Para ilustrar o desenvolvimento das ações afirmativas para mulheres nos Estados
Unidos, trabalharemos com três exemplos.
Em 1974
,
a Suprema Corte dos Estados Unidos julgou o
caso
Cleveland Board of
Education v. La
Fleur
, no
qual
uma
professora grávida da rede pública questionou a
constitucionalidade de licenças maternidade obrigatórias de Cleveland, Ohio. A
regra de Cleveland obrigava licença maternidade sem vencimentos a partir do
quinto mês antes da data prevista para o par
to, só voltando a trabalhar após o s
e-
mestre letivo em que sua criança completasse três meses de idade. No caso não
havia garantia de reemprego, mas mera prioridade em caso de novas contratações.
Atestado médico de aptidão física era exigido antes do retorn
o ao trabalho. A regra
foi declarada inconstitucional por arbitrária e irracional (US SUPREME COURT,
414 U.S 632).
O mérito da decisão pode ser aferido mesmo anos depois, com o
Family and Med
i-
cal L
eave
A
ct
de 1993, que inspirado no caso
Cleveland Board of
Education v. La
Fleur
passou a exigir dos empregadores por ela cobertos que fornecessem licenças
não remuneradas, mas com proteção do emprego, por razões médicas ou famili
a-
res, como gestações.
Em 27 de junho de 1977
,
a Suprema Corte julgou o caso
Dothard v
. Rawlinson
, no
qual
Rawlinson
teve seu pedido de emprego como guarda de prisão no Alabama
rejeitado em razão do estabelecimento de altura e peso mínimos para o desemp
e-
nho da função. Da análise de estatísticas nacionais de altura e peso de homens e
mulheres, percebeu
-
se que as normas d
o Alabama excluiriam mais de 4% da pop
u-
lação feminina, e menos de 1% da masculina. Com base em tais dados, o tribunal
entendeu tratar
-
se de discriminação sexual ilegal para um trabalho que não prec
i-
saria ser desempenhado por indivíduos do sexo masculino (U
S SUPREME COURT,
433 U.S. 321).
Já em 1987
,
destaca
-
se o caso
Johnson v. Transportation
Agency, Santa Clara County
.
A controvérsia deveu
-
se a
o
plano de ação afirmativa para incentivar a contratação
de mulheres e outras minorias adotado voluntariamente pela
Santa Clara County
T
ransportation
A
gency
. A medida considerava a significativa sub
-
representação
feminina em seus quadros, buscando uma melhoria anual estatisticamente mens
u-
rável da participação de mulheres e outras minorias. O plano não reservava núm
e-
ro
fixo de vagas para nenhuma categoria. Quando a Agência anunciou vaga para a
posição de despachante, todas as 238 posições eram ocupadas por homens. Os
candidatos classificados para o cargo foram entrevistados pela Agência que optou
pela contratação de uma
mulher, Diane Joyce, preterindo um candidato do sexo
masculino. Este c
onsiderou que a Agência violou o Título VII do
Civil Rights
Act
de
1964. Ao final, a Suprema Corte decidiu que a Agência levou devidamente em conta
DA
NTAS,
Ana Cecília
de M
.
e Silva.
Ações afirmativas para mulhere
s no Brasil e nos (...)
.
300
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,
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o sexo da candidata como fator determi
nante na escolha de quem deveria ser co
n-
tratado, em abordagem moderada e flexível adequadamente voltada à melhora na
representação de minorias (US SUPREME COURT, 480, U.S 616).
A despeito dos Estados Unidos serem considerados o berço das ações afirmativas,
percebe
-
se que as decisões em torno de tais políticas mais se assemelham a uma
tolerância a elas do que propriamente a uma promoção.
Em 1996, por exemplo, houve a aprovação da
Proposition 209
(também conhecida
como Iniciativa de Direitos Civis da Califórn
ia), q
ue modificou a Constituição do
E
stado da Califórnia para proibir que instituições públicas estaduais considera
s-
sem raça, sexo ou etnia para contratações e educação públicas. A iniciativa foi s
e-
guida por outros estados, apontando, talvez, para um recu
o no uso das ações afi
r-
mativas nos Estados Unidos.
Por outro lado, em 23 de junho de 2016, a Suprema Corte Americana decidiu no
caso
Fisher v. University
of Texas at Austin
que o programa de admissões racialme
n-
te consciente da Universidade é legal sob a cl
áusula de igual proteção (US SUPR
E-
ME COURT, 579 U.S, 2016).
6.
Ações afirmativas para mulheres no Brasil
Ao contrário da Constituição dos Estados Unidos, o texto original da Constituição
brasileira de 1988 é expresso, e até repetitivo, ao enunciar a igualdade
. É evidente
que a data recente de nascimento de nossa Constituição é o fator determinante
para isso, de modo que o documento está de acordo com o momento jurídico de
seu surgimento.
É no
caput
do artigo 5º que vem enunciada a igualdade de todos perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, e já no inciso I é expresso que homens e mulheres
são iguais em direitos e obrigações. O artigo 3º prevê ainda a construção de uma
sociedade livre, just
a e solidária como objetivo fundamental da República Feder
a-
tiva do Brasil, assim como a promoção do “bem de todos, sem preconceitos de or
i-
gem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.
Temos, portanto, uma Constituição que express
amente se preocupa com as disp
a-
ridades de gênero e prevê mais do que a possibilidade, o dever, de eliminação de
desigualdades perniciosas.
É que o princípio da isonomia inscrito na Constituição Federal de 1988 propõe um
tratamento de igualdade real, não ap
enas nominal.
Quando a Constituição proclama a igualdade de todos perante a lei, não objetiva
com isso uniformizar cegamente a sociedade, mas afirmar um igual valor na essê
n-
cia e na vida humana, a despeito de diferenças sociais ou culturais, bem como g
a-
ran
tir que uma lei seja igualmente aplicada a seus destinatários, ainda que essa lei
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e Silva.
Ações afirmativas para mulhere
s no Brasil e nos (...)
.
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só tenha como destinatários uma parcela reduzida da sociedade. Em outras pal
a-
vras, quer
-
se dizer que pessoas de uma mesma categoria devem ser tratadas da
mesma forma.
Apenas
para traçar paralelo com as decisões da Suprema Corte Americana anter
i-
ormente apontadas, podemos distinguir no ordenamento jurídico brasileiro disp
o-
sições que também diferenciam as mulheres seja no tocante à licença maternidade,
a distinções admitidas a de
pender do trabalho desenvolvido ou mesmo prevendo
expressamente mecanismos para o aumento de representatividade feminina.
Assim, ao contrário dos Estados Unidos, que tem a decisão do caso
Cleveland Board
of
Education v. La
Fleur
como exemplo de ação afirma
tiva voltada às mulheres, no
Brasil o direito à licença maternidade remunerada é garantido constitucionalme
n-
te (Art. 7º, CF) e tem a duração mínima de cento e vinte dias, havendo a possibil
i-
dade do setor público (por lei) e mesmo de empresas privadas ampli
arem o dire
i-
to. Exemplo disso pode ser encontrado na Lei 11.770 de 2008, que ao criar o
Programa Empresa Cidadã estabelece prorrogação de dois meses aos cento e vinte
dias de licença maternidade prevista na Constituição.
Quanto ao estabelecimento de restri
ções de peso e altura para determinados ca
r-
gos, também na Constituição está consagrada essa possibilidade no artigo 39, p
a-
rágrafo terceiro, que admite que lei estabeleça requisitos diferenciados para o pr
e-
enchimento de cargos públicos quando a natureza da
função o exigir. Assim o é que
caso haja coerência, lei pode estatuir que determinado cargo só pode ser ocupado
por um ou outro sexo.
O paralelo que se pode traçar entre a realidade brasileira e o caso
Dothard v.
Rawlinson
é que embora aqui a própria Constituição admita requisitos diferenci
a-
dos quando relevantes para o cargo,
isso
não pode ocorrer de forma indireta, como
no caso julgado pela Suprema Corte Americana. Assim que, como para toda disti
n-
ção, é necessário que haja
uma “justificativa excessivamente persuasiva” para a
d-
miti
-
la, como decidido pela Suprema Corte Americana no caso
United States v. Vi
r-
ginia
(US SUPREME COURT, 516 U.S 515).
De qualquer modo, difícil que se configure em ação afirmativa a previsão, por
exemp
lo, de concurso público voltado apenas para mulheres para o preenchimento
de vagas de agente penitenciário em estabelecimentos prisionais femininos. Isso
porque tal não seria voltado à reparação de desigualdades, mas simplesmente a
preservação dos direitos
das presas.
Por fim, temos em nosso ordenamento jurídico exemplo definitivo de ação afirm
a-
tiva para mulheres no âmbito eleitoral (ainda que aqui não se discuta a efetividade
da medida). A Lei
9.504 de 1997 prevê no parágrafo terceiro do artigo 10: “Do n
ú-
m
ero de vagas resultante das regras previstas neste artigo, cada partido ou colig
a-
DA
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e Silva.
Ações afirmativas para mulhere
s no Brasil e nos (...)
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ção preencherá o mínimo de 30% (trinta por cento) e o máximo de 70% (setenta
por cento) para candidaturas de cada sexo”.
Mesmo que a Lei não fale em reserva de vagas para mulh
eres, diante da realidade
de baixa ocupação de cargos eleitorais proporcionais por mulheres, são essas as
destinatárias dessa política.
Ainda que a previsão legal de cotas eleitorais não possa ser diretamente confro
n-
tada com o caso
Johnson v. Transportatio
n
Agency, Santa Clara County,
(que não
tratava de cotas, e, ademais, discutia relação de emprego), é provavelmente o
exemplo mais paradigmático que se tem de ação afirmativa voltada às mulheres
(mesmo que não expressamente) no Brasil.
7.
Considerações finais
A evolução jurídica do conceito de igualdade possibilitou tanto nos Estados Unidos
quanto no Brasil a superação da noção estática de igualdade formal em prol de sua
conciliação com a ideia de igualdade material.
O desenvolvimento de ações afirmativas como
políticas de reversão de exclusões
institucionalizadas, embora ainda desperte controvérsias, conta com aceitação te
ó-
rica nos dois países.
Há, todavia, uma diferença na abrangência dessas ações. E se os Estados Unidos
são tidos como o berço das
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se que seu desenvolvime
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to naquele país é mais tímido do que no nosso, a ponto de se reconhecerem como
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ibição de discriminação injustificada, como no caso
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Nota
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ações afirmativas, enquanto
os Estados
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Por fim, não se sabe ao certo em que sentido caminharão as ações afirmativas nos
Estados Unidos. Se por um lado sua aplicação parece mais tímida do que o senso
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se citar como exemplos de um possível recrudescimento
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vol. 6, n. 1, 2019
da publicada a Portaria nº 13 de 11 de maio de 2016 do Ministério da Educação
tratando sobre
a indução de ações afirmativas no âmbito da pós
-
graduação. Todos
esses exemplos apontam para o aprofundamento dessas medidas em nosso país,
onde as ações afirmativas vivem fase de expansão.
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s no Brasil e nos (...)
.
298
RDD
A
,
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O
Civil Rights
Act
de 1964 foi editado na e
xpectativa de cumprimento da 14ª
Emenda. Proibi
u discriminações de emprego por motivo de raça, cor, religião ou
origem nacional, nada falando sobre o sexo.
Em 1965, com a
Executive
Order
11246, o presidente Lyndon
Johnson ordenou às
agências executivas a requerer que os empreiteiros federais
promovessem ações
afirmativas para garantir que trabalhadores não fossem discriminados por que
s-
tões de raça, cor, religião e origem nacional, exigindo que fossem tomadas medidas
voltadas a garantir a igualdade nas contratações e a documentação desses esfor
ços.
Em 4 de junho do mesmo ano, em discurso proferido na
Howard University
, Joh
n-
son diria que
Você não apaga as cicatrizes de séculos, dizendo: "Agora, você está
livre para ir onde quiser, fazer o que você deseja, e escolher os líd
e-
res que lhe satisfazem"
. Você não toma um homem que durante
anos foi preso por correntes, liberta
-
o, traz ele para a linha de pa
r-
tida de uma corrida, dizendo: "você é livre para competir com todos
os o
utros", e ainda acredita de boa
-
fé ter sido completamente justo
(...) Esta é a
próxima e mais profunda etapa da batalha pelos dire
i-
tos civis. Procuramos não apenas por liberdade, mas oportunidade
–
não apenas equidade legal, mas habilidade humana
–
não apenas a
igualdade como um direito e uma teoria, mas a igualdade como um
fato e c
omo resultado.
5
A questão sexual só seria considerada com a
Executive
Order
11375, de 1967.
O congressista
Howard Smith da Virgínia foi o autor da emenda EO 11246 que
acrescentou o sexo à enumeração. Afirma
-
se que tal foi feito com o fim de dificultar
a pr
ovação do estatuto (NAPIKOSKI
, 2017
).
Kymlicka afirma que as políticas de combate à discriminação sexual têm a grande
falha de terem sido moldadas com base nas leis de combate à discriminação racial,
que sempre lutaram por uma sociedade “cega para a cor”,
ou seja, procurando r
e-
mover o gênero ou a raça como requisitos a serem considerados na distribuição de
benefícios. Adverte, contudo, que se podemos imaginar uma sociedade que de
s-
considere questões raciais na tomada de decisões políticas e econômicas, não p
o-
demos com a mesma facilidade achar possível a “cegueira para o sexo”, especia
l-
mente porque o tratamento sexual diferenciado em questões relativas à
5
Tradução livre. No original: "You do not wipe away the scars of centuries by saying: 'now, you are free
to go where you want, do as you desire, and choose the leaders you please.' You do not take a man who
for years has been hobbled by
chains, liberate him, bring him to the starting line of a race, saying, 'you
are free to compete with all the others,' and still justly believe you have been completely fair (...) This is
the next and more profound stage of the battle for civil rights. We
seek not just freedom but opportun
i-
ty
—
not just legal equity but human ability
—
not just equality as a right and a theory, but equality as a
fact and as a result”.
DA
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Ana Cecília
de M
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maternidade, por exemplo, longe de ser injusto, chega a ser necessário porque b
a-
seado em diferenças sexuais
genuínas (2006
, p. 340 e ss.
).
Para ilustrar o desenvolvimento das ações afirmativas para mulheres nos Estados
Unidos, trabalharemos com três exemplos.
Em 1974
,
a Suprema Corte dos Estados Unidos julgou o
caso
Cleveland Board of
Education v. La
Fleur
, no
qual
uma
professora grávida da rede pública questionou a
constitucionalidade de licenças maternidade obrigatórias de Cleveland, Ohio. A
regra de Cleveland obrigava licença maternidade sem vencimentos a partir do
quinto mês antes da data prevista para o par
to, só voltando a trabalhar após o s
e-
mestre letivo em que sua criança completasse três meses de idade. No caso não
havia garantia de reemprego, mas mera prioridade em caso de novas contratações.
Atestado médico de aptidão física era exigido antes do retorn
o ao trabalho. A regra
foi declarada inconstitucional por arbitrária e irracional (US SUPREME COURT,
414 U.S 632).
O mérito da decisão pode ser aferido mesmo anos depois, com o
Family and Med
i-
cal L
eave
A
ct
de 1993, que inspirado no caso
Cleveland Board of
Education v. La
Fleur
passou a exigir dos empregadores por ela cobertos que fornecessem licenças
não remuneradas, mas com proteção do emprego, por razões médicas ou famili
a-
res, como gestações.
Em 27 de junho de 1977
,
a Suprema Corte julgou o caso
Dothard v
. Rawlinson
, no
qual
Rawlinson
teve seu pedido de emprego como guarda de prisão no Alabama
rejeitado em razão do estabelecimento de altura e peso mínimos para o desemp
e-
nho da função. Da análise de estatísticas nacionais de altura e peso de homens e
mulheres, percebeu
-
se que as normas d
o Alabama excluiriam mais de 4% da pop
u-
lação feminina, e menos de 1% da masculina. Com base em tais dados, o tribunal
entendeu tratar
-
se de discriminação sexual ilegal para um trabalho que não prec
i-
saria ser desempenhado por indivíduos do sexo masculino (U
S SUPREME COURT,
433 U.S. 321).
Já em 1987
,
destaca
-
se o caso
Johnson v. Transportation
Agency, Santa Clara County
.
A controvérsia deveu
-
se a
o
plano de ação afirmativa para incentivar a contratação
de mulheres e outras minorias adotado voluntariamente pela
Santa Clara County
T
ransportation
A
gency
. A medida considerava a significativa sub
-
representação
feminina em seus quadros, buscando uma melhoria anual estatisticamente mens
u-
rável da participação de mulheres e outras minorias. O plano não reservava núm
e-
ro
fixo de vagas para nenhuma categoria. Quando a Agência anunciou vaga para a
posição de despachante, todas as 238 posições eram ocupadas por homens. Os
candidatos classificados para o cargo foram entrevistados pela Agência que optou
pela contratação de uma
mulher, Diane Joyce, preterindo um candidato do sexo
masculino. Este c
onsiderou que a Agência violou o Título VII do
Civil Rights
Act
de
1964. Ao final, a Suprema Corte decidiu que a Agência levou devidamente em conta
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o sexo da candidata como fator determi
nante na escolha de quem deveria ser co
n-
tratado, em abordagem moderada e flexível adequadamente voltada à melhora na
representação de minorias (US SUPREME COURT, 480, U.S 616).
A despeito dos Estados Unidos serem considerados o berço das ações afirmativas,
percebe
-
se que as decisões em torno de tais políticas mais se assemelham a uma
tolerância a elas do que propriamente a uma promoção.
Em 1996, por exemplo, houve a aprovação da
Proposition 209
(também conhecida
como Iniciativa de Direitos Civis da Califórn
ia), q
ue modificou a Constituição do
E
stado da Califórnia para proibir que instituições públicas estaduais considera
s-
sem raça, sexo ou etnia para contratações e educação públicas. A iniciativa foi s
e-
guida por outros estados, apontando, talvez, para um recu
o no uso das ações afi
r-
mativas nos Estados Unidos.
Por outro lado, em 23 de junho de 2016, a Suprema Corte Americana decidiu no
caso
Fisher v. University
of Texas at Austin
que o programa de admissões racialme
n-
te consciente da Universidade é legal sob a cl
áusula de igual proteção (US SUPR
E-
ME COURT, 579 U.S, 2016).
6.
Ações afirmativas para mulheres no Brasil
Ao contrário da Constituição dos Estados Unidos, o texto original da Constituição
brasileira de 1988 é expresso, e até repetitivo, ao enunciar a igualdade
. É evidente
que a data recente de nascimento de nossa Constituição é o fator determinante
para isso, de modo que o documento está de acordo com o momento jurídico de
seu surgimento.
É no
caput
do artigo 5º que vem enunciada a igualdade de todos perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, e já no inciso I é expresso que homens e mulheres
são iguais em direitos e obrigações. O artigo 3º prevê ainda a construção de uma
sociedade livre, just
a e solidária como objetivo fundamental da República Feder
a-
tiva do Brasil, assim como a promoção do “bem de todos, sem preconceitos de or
i-
gem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.
Temos, portanto, uma Constituição que express
amente se preocupa com as disp
a-
ridades de gênero e prevê mais do que a possibilidade, o dever, de eliminação de
desigualdades perniciosas.
É que o princípio da isonomia inscrito na Constituição Federal de 1988 propõe um
tratamento de igualdade real, não ap
enas nominal.
Quando a Constituição proclama a igualdade de todos perante a lei, não objetiva
com isso uniformizar cegamente a sociedade, mas afirmar um igual valor na essê
n-
cia e na vida humana, a despeito de diferenças sociais ou culturais, bem como g
a-
ran
tir que uma lei seja igualmente aplicada a seus destinatários, ainda que essa lei
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só tenha como destinatários uma parcela reduzida da sociedade. Em outras pal
a-
vras, quer
-
se dizer que pessoas de uma mesma categoria devem ser tratadas da
mesma forma.
Apenas
para traçar paralelo com as decisões da Suprema Corte Americana anter
i-
ormente apontadas, podemos distinguir no ordenamento jurídico brasileiro disp
o-
sições que também diferenciam as mulheres seja no tocante à licença maternidade,
a distinções admitidas a de
pender do trabalho desenvolvido ou mesmo prevendo
expressamente mecanismos para o aumento de representatividade feminina.
Assim, ao contrário dos Estados Unidos, que tem a decisão do caso
Cleveland Board
of
Education v. La
Fleur
como exemplo de ação afirma
tiva voltada às mulheres, no
Brasil o direito à licença maternidade remunerada é garantido constitucionalme
n-
te (Art. 7º, CF) e tem a duração mínima de cento e vinte dias, havendo a possibil
i-
dade do setor público (por lei) e mesmo de empresas privadas ampli
arem o dire
i-
to. Exemplo disso pode ser encontrado na Lei 11.770 de 2008, que ao criar o
Programa Empresa Cidadã estabelece prorrogação de dois meses aos cento e vinte
dias de licença maternidade prevista na Constituição.
Quanto ao estabelecimento de restri
ções de peso e altura para determinados ca
r-
gos, também na Constituição está consagrada essa possibilidade no artigo 39, p
a-
rágrafo terceiro, que admite que lei estabeleça requisitos diferenciados para o pr
e-
enchimento de cargos públicos quando a natureza da
função o exigir. Assim o é que
caso haja coerência, lei pode estatuir que determinado cargo só pode ser ocupado
por um ou outro sexo.
O paralelo que se pode traçar entre a realidade brasileira e o caso
Dothard v.
Rawlinson
é que embora aqui a própria Constituição admita requisitos diferenci
a-
dos quando relevantes para o cargo,
isso
não pode ocorrer de forma indireta, como
no caso julgado pela Suprema Corte Americana. Assim que, como para toda disti
n-
ção, é necessário que haja
uma “justificativa excessivamente persuasiva” para a
d-
miti
-
la, como decidido pela Suprema Corte Americana no caso
United States v. Vi
r-
ginia
(US SUPREME COURT, 516 U.S 515).
De qualquer modo, difícil que se configure em ação afirmativa a previsão, por
exemp
lo, de concurso público voltado apenas para mulheres para o preenchimento
de vagas de agente penitenciário em estabelecimentos prisionais femininos. Isso
porque tal não seria voltado à reparação de desigualdades, mas simplesmente a
preservação dos direitos
das presas.
Por fim, temos em nosso ordenamento jurídico exemplo definitivo de ação afirm
a-
tiva para mulheres no âmbito eleitoral (ainda que aqui não se discuta a efetividade
da medida). A Lei
9.504 de 1997 prevê no parágrafo terceiro do artigo 10: “Do n
ú-
m
ero de vagas resultante das regras previstas neste artigo, cada partido ou colig
a-
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ção preencherá o mínimo de 30% (trinta por cento) e o máximo de 70% (setenta
por cento) para candidaturas de cada sexo”.
Mesmo que a Lei não fale em reserva de vagas para mulh
eres, diante da realidade
de baixa ocupação de cargos eleitorais proporcionais por mulheres, são essas as
destinatárias dessa política.
Ainda que a previsão legal de cotas eleitorais não possa ser diretamente confro
n-
tada com o caso
Johnson v. Transportatio
n
Agency, Santa Clara County,
(que não
tratava de cotas, e, ademais, discutia relação de emprego), é provavelmente o
exemplo mais paradigmático que se tem de ação afirmativa voltada às mulheres
(mesmo que não expressamente) no Brasil.
7.
Considerações finais
A evolução jurídica do conceito de igualdade possibilitou tanto nos Estados Unidos
quanto no Brasil a superação da noção estática de igualdade formal em prol de sua
conciliação com a ideia de igualdade material.
O desenvolvimento de ações afirmativas como
políticas de reversão de exclusões
institucionalizadas, embora ainda desperte controvérsias, conta com aceitação te
ó-
rica nos dois países.
Há, todavia, uma diferença na abrangência dessas ações. E se os Estados Unidos
são tidos como o berço das
affirmative
actions
, percebe
-
se que seu desenvolvime
n-
to naquele país é mais tímido do que no nosso, a ponto de se reconhecerem como
exemplos paradigmáticos de ações afirmativas casos que revelam tão somente pr
o-
ibição de discriminação injustificada, como no caso
Dothar
d v. Rawlinson
.
Nota
-
se ainda o forte papel do
civil law
na tradição jurídica brasileira, que parece
depender de lei para o desenvolvimento de
ações afirmativas, enquanto
os Estados
Unidos, marcados pelo
common law
, constroem nos tribunais suas ações inclu
sivas.
Por fim, não se sabe ao certo em que sentido caminharão as ações afirmativas nos
Estados Unidos. Se por um lado sua aplicação parece mais tímida do que o senso
comum imagina, podendo
-
se citar como exemplos de um possível recrudescimento
as alteraçõe
s nas constituições do
s E
stados a fim de proibir tratamentos diferenc
i-
ados com base em sexo, raça e etnia em órgãos públicos; por outro, a Suprema Co
r-
te persiste reconhecendo a constitucionalidade dessas medidas, como no recente
caso
Fisher v. University
o
f Texas at Austin
.
No Brasil, por sua vez, a Lei 12.711 de 2012, que cuida do ingresso nas instituições
federais de ensino, em 2016
é
pela primeira vez aplicada integralmente, ou seja,
reservando 50% das vagas dessas instituições com base em critérios raci
ais, étn
i-
cos e socioeconômicos. Na mesma linha, a Lei 12.990 de 2014 reserva 20% das
vagas em concursos públicos federais para negros. Em 12 de maio de 2016 foi ai
n-
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da publicada a Portaria nº 13 de 11 de maio de 2016 do Ministério da Educação
tratando sobre
a indução de ações afirmativas no âmbito da pós
-
graduação. Todos
esses exemplos apontam para o aprofundamento dessas medidas em nosso país,
onde as ações afirmativas vivem fase de expansão.
8.
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