Resumo: A atual lei de falências e concordatas, em vigor há mais de 50 anos, já está ultrapassada em muitos dos seus aspectos, sobretudo considerando a nova realidade da economia e dos negócios. A Lei nº 11.101/2005, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, por isso conhecida como “Nova Lei de Falência”. A nova legislação falimentar brasileira, inovadora na criação do procedimento de recuperação judicial e extrajudicial de empresas, sem dúvida, marcará uma nova fase do Direito concursal brasileiro. Com esta realidade surge uma lacuna na bibliografia sobre os crimes na “nova lei de falência”. Assim, a carência de bibliografias voltadas ao assunto que incluam o estudo destes crimes e o processo para apurá-los, motiva à pesquisa visando sanar essas deficiências. Pretende-se, sinteticamente, informar as principais modificações no novo sistema legislativo e o tratamento pormenorizado de cada uma das inúmeras inovações trazidas pela nova lei quanto aos crimes falimentares. Antes disso, contudo, são indispensáveis algumas ponderações extraídas da sua análise global, permitindo a melhor reflexão e apontamento de conclusões sobre as relevantes matérias tratadas na referida lei. As informações referentes ao tema foram obtidas mediante pesquisa bibliográfica. A atual lei de falências e concordatas já não atende mais a dinâmica da vida empresarial nem a realidade sócio-econômica no nosso País, quebrando várias empresas viáveis. Pretende-se com a nova lei manter as empresas viáveis e liquidar as inviáveis. A nova lei é mais rigorosa no aspecto penal tipificando novos crimes e aumentando as penas, dando ensejo a prisão preventiva do devedor e ou de seus representantes. A prisão administrativa, reconhecida como ilegal atualmente, volta a estar prevista na atual legislação. Está expresso na futura lei que o juiz poderá tornar indisponível os bens particulares dos réus quando houver responsabilidade solidária dos controladores e administradores da sociedade por ações e a dos sócios-gerentes da sociedade por quotas de responsabilidade limitada, estabelecidas nas respectivas leis, bem como a dos sócios comanditários e do sócio oculto. Um procedimento simplificado baseado essencialmente no procedimento de recuperação e liquidação judicial do devedor será aplicado as microempresas e empresas de pequeno porte. Ocorre um aumento na tipificação dos crimes, das penalidades e do prazo prescricional para punir o devedor que pratica crime falimentar.
Palavras Chaves: Lei de Falência, Crimes Falimentares, Recuperação Judicial e Extrajudicial.
Abstract: The current law of bankruptcies and forced agreements, in vigor has 50 years more than, already it is exceeded in many of its aspects, over all considering the new reality of the economy and the businesses. The Law nº 11,101/2005, that it regulates the recovery, extrajudicial and the bankruptcy of the entrepreneur and the society judicial entrepreneur, therefore known as “New Law of Bankruptcy”. The new legislation to bankrupt Brazilian, innovative in the creation of the procedure of judicial and extrajudicial recovery of companies, without a doubt, will mark a new phase of the Brazilian bankruptcy Right. With this reality a gap in the bibliography appears on the crimes in the “new law of bankruptcy”. Thus, the lack of bibliographies directed to the subject that include the study of these crimes and the process to select them, motivates to the research aiming at to cure these deficiencies. It is intended, sinteticamente, to inform the main modifications in the new legislative system and the detailed treatment of each one of the innumerable innovations brought for the new law how much to the crimes to bankrupt. Before this, however, some extracted balances of its global analysis are indispensable, allowing to the best reflection and note of conclusions on the excellent substances treated in the related law. The referring information to the subject had been gotten by means of bibliographical research. The current law of bankruptcies and forced agreements already does not take care of more the dynamics of the enterprise life nor the partner-economic reality in our Country, breaking some viable companies. It is intended with the new law to keep the viable companies and to eliminate the impracticable ones. The new law is more rigorous in the criminal aspect tipificando new crimes and increasing the penalties, giving I try the preventive custody of the debtor and or its representatives. The capture, recognized as illegal currently, comes back to be foreseen in the current legislation. He is express in the future law that the judge will be able to become unavailable the private properties of the guilty ones when he will have solidary responsibility of the controllers and administrators of the society for action and of the partner-controlling of the society for quotas of limited responsibility, established in the respective laws, as well as the one of the partners silent partners and the occult partner. A procedure simplified essentially based in the procedure of recovery and judicial liquidation of the debtor will be applied the microcompanies and small business companies. An increase in the tipificação of the crimes, the penalties and the limitation occurs to punish the debtor who practises crime to bankrupt.
Keywords: Law of Bankruptcy, Crimes To bankrupt, Judicial and Extrajudicial Recovery.
Sumário: 1 Introdução; 2 As repercussões criminais da nova lei de falências; 3 Dos Crimes da Escrituração Contábil; 4 Competência; 5 Ação Penal; 6 Do oferecimento da Denúncia; 7 Procedimento em Juízo; 7.1 Juizado Especial Criminal; 7.2 Prazo Prescricional; 8 Sentença Declaratória e Prisão Cautelar – Natureza Jurídica; 8.1 Sentença Penal e seus efeitos; 9 Regras de aplicação subsidiária; 10 Conclusão; 11 Referências Bibliográficas.
1 INTRODUÇÃO
A atual lei de falências e concordatas, em vigor há mais de 50 anos, já está ultrapassada em muitos dos seus aspectos, sobretudo considerando a nova realidade da economia e dos negócios, das sucessivas alterações na legislação que vem renovando os institutos jurídicos do nosso país, a exemplo da própria Constituição Federal - CF e do Código Civil - CC que veio recentemente estabelecer novas regras para as sociedades empresárias, notadamente na regulamentação das sociedades limitadas. Portanto, é chegada a hora de se estabelecer novos critérios para as questões que envolvem a recuperação judicial de empresas em dificuldades.
Foi publicada em edição extra do Diário Oficial da União no dia 9 de fevereiro de 2005, a Lei nº 11.101, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, por isso conhecida como “Nova Lei de Falência”. A nova legislação falimentar brasileira, inovadora na criação do procedimento de recuperação judicial e extrajudicial de empresas, sem dúvida, marcará uma nova fase do Direito concursal brasileiro.
A justificativa de uma nova legislação para as crises econômico-financeiras dos setores produtivos deriva dos cenários macroeconômico e microeconômico mundiais apresentados neste início do século XXI, cenários esses bastante distintos daqueles existentes na década de 1940, inspiradores do Decreto-lei n. 7.661, legislação essa substituída pela nova Lei de Recuperação de Empresas e Falência. As turbulências e incertezas trazidas por questões macroeconômicas, atualmente, não encontram padrão comparativo com aquelas apresentadas no decorrer do século passado.
Além disso, em sede de recuperação judicial, a lei autoriza a concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas, a redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva, a dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, a venda parcial dos bens, a equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, dentre outras medidas para a reestruturação da empresa. Sob a perspectiva da composição dos interesses, deve-se dar destaque especial à participação de credores no exame, discussão e elaboração do plano de reestruturação da empresa, o que deverá representar a redução do spread bancário, aumentando-se, assim, a oferta de crédito no mercado.
Note-se que, na esteira do princípio da preservação da empresa, o legislador foi feliz ao perceber que a manutenção das atividades da empresa é também de interesse dos credores. De fato, parece mais razoável reestruturar, sanear e recuperar a empresa econômica e financeiramente viável do que liquidá-la e extinguí-la.
A matéria penal e processual penal vem regulada no Capítulo VII. Deste, a Seção I, que compreende os artigos 168 a 178, cuida “Dos crimes em espécie” e “fraude a credores”; a Seção II, onde estão os artigos 179 a 182, traz as “Disposições Comuns”, e, por fim, a Seção III, nos artigos 183 a 188, cuida “Do procedimento penal”, sendo este o objeto das reflexões que buscar-se-á expor nas linhas seguintes, cumprindo anunciar, desde logo, a inexistência de qualquer pretensão no sentido de esgotar a matéria nos estreitos limites deste trabalho.
Com esta realidade surge uma lacuna na bibliografia sobre os crimes na “nova lei de falência”. Assim, a carência de bibliografias voltadas ao assunto que incluam o estudo destes crimes e o processo para apurá-los, motiva à pesquisa visando sanar essas deficiências.
Pretende-se informar as principais modificações no novo sistema legislativo e o tratamento pormenorizado de cada uma das inúmeras inovações trazidas pela nova lei quanto aos crimes falimentares. Antes disso, contudo, são indispensáveis algumas ponderações extraídas da sua análise global, permitindo a melhor reflexão e apontamento de conclusões sobre as relevantes matérias tratadas na referida lei.
As informações referentes ao tema foram obtidas mediante pesquisa bibliográfica.
2 AS REPERCUSSÕES CRIMINAIS DA NOVA LEI DE FALÊNCIAS
Não são poucas as repercussões da nova Lei de Falências no âmbito criminal. Os operadores jurídicos, com certeza, não decifrarão em pouco tempo todas as controvérsias da lei, que foi publicada no dia 09.02.05 e entrará em vigor 120 dias após sua publicação (art. 201). A lei citada entrará em vigor no dia 09 de junho de 2005, contando-se o prazo de vacância e de vigência nos termos do § 1º do art. 8º da Lei Complementar 95/98, que diz: "§ 1o A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente à sua consumação integral".
Desde logo, há uma série de questões relacionadas com o chamado direito penal intertemporal, isto é, quando uma lei nova criminal revoga a anterior tem-se sempre que descobrir qual delas deve incidir no caso concreto (a antiga ou a nova). Algumas regras básicas sobre o assunto são as seguintes: a) lei penal nova incriminadora (lei nova que cria novo delito): é irretroativa (só alcança os fatos ocorridos da vigência para frente); b) lei penal nova prejudicial (porque aumentou pena, agravou sua execução, aumentou o prazo prescricional etc.): é irretroativa (só vale para fatos ocorridos da sua vigência para frente); c) lei penal nova favorável (porque diminuiu pena, criou condição de procedibilidade nova, restringiu prazo prescricional etc.): é retroativa (alcança os fatos passados); d) no que diz respeito à prescrição, por exemplo, antes (nos crimes falimentares) ela era de dois anos sempre (art. 199 do Decreto-lei 7.661/45). Agora esse tema passou a ser regido pelo CP (art. 109 e ss.), que conta com prazos prescricionais mais longos (cf. art. 182 da Lei 11.101/05). Nesse ponto, portanto, a lei nova é desfavorável, logo, é irretroativa. Crimes ocorridos antes da sua vigência serão regidos (em matéria de prescrição) pela lei antiga. Crimes novos (ocorridos de 09 de junho em diante) serão regrados pelo novo diploma legal.
No sistema antigo, caso a denúncia ou queixa fosse recebida, seguia-se o procedimento ordinário dos crimes punidos com reclusão. Agora o procedimento passa a ser o sumário (CPP, art. 531 e ss. – cf. art. 185 da Lei 11.101/05), que é muito mais restrito. Assim, em relação aos crimes antigos deve ser seguido o procedimento ordinário, sob pena de cerceamento de defesa (que pode implicar a nulidade do processo, quando comprovado o prejuízo – pas de nulité sans grief).
O procedimento anterior, de outro lado, era bifásico: havia a fase do inquérito judicial e a outra era a fase processual. O próprio juiz da falência presidia as investigações, dentro de um inquérito chamado judicial. Isso acabou. Não mais existe o inquérito judicial. O juiz, sempre que vislumbrar indícios de crime, mandará cópia de tudo ao MP (art. 187, § 2º, da Lei 11.101/05).
O sistema acusatório vigente no país desde 1988, como se vê, foi reforçado com a nova lei de falências. De acordo com as regras desse sistema, as funções de acusar, defender e julgar devem ser exercidas por pessoas distintas. E é certo que ao juiz compete a tarefa de julgar, de dirimir conflitos e de preservar os direitos fundamentais. Não lhe cabe investigar crimes. Era uma anomalia muito estranha o juiz presidir a investigação preliminar nos crimes falimentares.
O STF – Supremo Tribunal Federal já havia deixado muito claro, na Adin 1.570, que o juiz brasileiro não pode investigar crimes. Conseqüentemente julgou inconstitucional o art. 3º da Lei 9.034/95 (lei do crime organizado). O juiz não foi programado constitucionalmente para investigar delitos. Não foi adotado no Brasil o sistema dos juizados de instrução. As duas últimas possibilidades (ainda hoje) que autorizam o juiz a investigar são: (a) investigação contra os próprios juízes e (b) investigação de crimes atribuídos a pessoas com prerrogativa de função (a investigação contra um deputado federal, por exemplo, é conduzida por um ministro do STF). Aliás, algo também precisa e deve ser feito para acabar com essas excrescências.
Uma vez abolido o inquérito judicial, que incumbia ao juiz da falência a investigação do crime falimentar, não há dúvida que, nessa fase preliminar, ganhou proeminência o Ministério Público. Logo que intimado da sentença de falência ou da que concede a recuperação judicial, cabe-lhe a promoção da ação penal respectiva (caso haja algum delito a ser punido) ou a requisição da abertura de inquérito policial (Lei 11.101/05, art. 187). Note-se que o inquérito policial não é necessário. Havendo fumus delicti (prova de crime e indícios de autoria), desde logo, já pode ser intentada a ação penal.
3 DOS CRIMES DA ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL
No que se refere às disposições penais, trata esta lei dos crimes em espécie como fraude contra credores, em cujas circunstâncias poderá ser alcançado o contador. A lei estabelece em seu artigo 168, pena de reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa, para quem praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem.
Esta pena pode ser aumentada de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se o agente: I – elabora escrituração contábil ou balanço com dados inexatos; II – omite, na escrituração contábil ou no balanço, lançamento que deles deveria constar, ou altera escrituração ou balanço verdadeiros; III – destrói, apaga ou corrompe dados contábeis ou negociais armazenados em computador ou sistema informatizado; IV – simula a composição do capital social; V – destrói, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente, os documentos de escrituração contábil obrigatórios.
Outra questão importante e que merece destaque é a eventual existência de contabilidade paralela. Para este caso, determina a lei que a pena é aumentada de 1/3 (um terço) até metade se o devedor manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação.
O contador pode ser mais diretamente envolvido se participar de forma efetiva. Assim, determina o diploma legal que, nas mesmas penas incidem os contadores, técnicos contábeis, auditores e outros profissionais que, de qualquer modo, concorrerem para as condutas criminosas descritas no artigo 168, na medida de sua culpabilidade.
Por outro lado, sujeita-se a pena de reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, quem violar, explorar ou divulgar, sem justa causa, sigilo empresarial ou dados confidenciais sobre operações ou serviços, contribuindo para a condução do devedor a estado de inviabilidade econômica ou financeira (art.169).
A omissão de documentos contábeis obrigatórios também tem implicações de natureza penal. Neste sentido, deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial, os documentos de escrituração contábil obrigatórios, implicará, de acordo com o artigo 178, em pena de detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave.
4 COMPETÊNCIA
Conforme a norma geral do Código de Processo Penal, art. 70, a competência jurisdicional será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.
Em se tratando de crime falimentar, mesmo sob a regulamentação do Decreto-Lei n. 7.661/45, a antiga “Lei de Falência”, “o foro competente para a propositura da ação penal é o juízo onde foi declarada a falência”, segundo TOURINHO FILHO (2002). É o juízo da quebra.
Segundo CAPEZ (2003): “Recebida a denúncia ou queixa, os autos serão remetidos ao juízo criminal competente, para prosseguimento da ação, de acordo com o procedimento ordinário, seja o crime apenado com detenção, seja com reclusão.
É certo que o art. 504 do CPP determina que “a ação penal será intentada no juízo criminal, devendo nela funcionar o órgão do Ministério Público que exercer, no processo de falência, a curadoria da massa falida”, entretanto, conforme JESUS (1998) afirma que: “Embora a disposição determine que a ação penal por delito falimentar deva ser intentada no juízo criminal, os arts. 109, § 2º, e 194 da Lei de Falências afirmam que ela é iniciada no juízo da falência, excepcionalmente podendo ter início no juízo criminal”.
Nos termos precisos do art. 183 da “Nova Lei de Falência”: “Compete ao juiz criminal da jurisdição onde tenha sido decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial, conhecer da ação penal pelos crimes previstos nesta Lei”.
Referindo-se ao “juiz criminal” da jurisdição onde tenha sido decretada a falência, a lei afasta qualquer dúvida e retira do “juízo universal da falência”, que é de natureza extrapenal, a competência para o processo e julgamento dos delitos falimentares.
A “nova lei” não prevê a possibilidade de concordada preventiva ou suspensiva, uma vez decretada a quebra, concedida a recuperação judicial, ou, homologado plano de recuperação extrajudicial, competente para as questões penais eventualmente surgidas será o juiz criminal da jurisdição onde tais atos se derem, aplicando-se quanto ao mais, para a fixação da competência, no caso de pluralidade de juízes igualmente competentes, as regras gerais do Código de Processo Penal (art.s 70 e seguintes).
5 AÇÃO PENAL
Caso seja essencialmente público o bem jurídico tutelado na esfera penal, como se verifica na grande maioria dos casos, em regra, a ação penal será pública incondicionada e, somente nos casos especialmente destacados na lei, ela será de outra natureza: pública condicionada ou privada, em qualquer de suas modalidades, consoante GRINOVER (1977).
Conforme o art. 503 do Código de Processo Penal, “Nos crimes de falência fraudulenta ou culposa, a ação penal poderá ser intentada por denúncia do Ministério Público ou por queixa do liquidatário ou de qualquer credor habilitado por sentença passada em julgado”.
A previsão contempla, tratando-se de falência fraudulenta ou culposa, as possibilidades de ação penal pública incondicionada, por denúncia de iniciativa do MP, e ação penal privada, por queixa a ser ofertada pelo liquidatário ou qualquer credor habilitado por sentença passada em julgado. Essa regra, que continuará a ser aplicada até que entre em vigor a “nova lei”, sofreu modificação visceral.
Foi excluída a possibilidade de ação penal privada no caso de crime falimentar, pois, consoante dispõe o art. 184 do novo diploma “os crimes previstos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada”. Afastado qualquer interesse particular primário na persecução penal, subsiste, expressamente, apenas a ação penal de iniciativa do Ministério Público, por denúncia. Há que se considerar, entretanto, a possibilidade de ação penal privada subsidiária da pública, prevista no art. 5.º, LIX, da Constituição Federal (CF), e também nos arts. 29 do CPP e 100, § 3.º, do Código Penal (CP), consoante BASTOS (1989).
Evidentemente, observados os princípios da hierarquia e da verticalidade das normas, o disposto no caput do art. 184 da Nova Lei de Falências não tem força suficiente para retirar do ordenamento a regra de base constitucional. Aliás, nem foi esse o propósito do legislador, que no parágrafo único cuidou de estabelecer: “Decorrido o prazo a que se refere o art. 187, § 1.º, sem que o representante do MP ofereça denúncia, qualquer credor habilitado ou o administrador judicial poderá oferecer ação penal privada subsidiária da pública, observado o prazo decadencial de 6 (seis) meses”.
Quanto à decadência e ao prazo para o oferecimento da queixa subsidiária, a regra reproduz o que está disposto no art. 38 do Código de Processo Penal.
Assim, verificada a absoluta inércia do órgão Ministerial, qualquer credor habilitado ou o administrador judicial poderá intentar a ação penal nos moldes da regulamentação normativa, cumprindo observar as disposições gerais do Código de Processo Penal.
6 OFERECIMENTO DA DENÚNCIA
Dispõe o art. 508 do CPP que: “O prazo para denúncia começará a correr do dia em que o órgão do Ministério Público receber os papéis que devem instruí-la. Não se computará, entretanto, naquele prazo o tempo consumido posteriormente em exames ou diligências requeridos pelo Ministério Público ou na obtenção de cópias ou documentos necessários para oferecer a denúncia”.
O art. 187 da “nova lei” cuidou da matéria nos seguintes termos: “Intimado da sentença que decreta a falência ou concede a recuperação judicial, o Ministério Público, verificando a ocorrência de qualquer crime previsto nesta Lei, promoverá imediatamente a competente ação penal ou, se entender necessário, requisitará a abertura de inquérito policial”.
Em outras palavras, porém, com o mesmo objetivo, cuidou a lei de estabelecer, mantendo as linhas do regramento anterior, que a ação penal não poderá ser iniciada sem que exista prévia sentença de decretação da quebra, e também agora, concedendo a recuperação judicial. Fica mantida, portanto, a discussão a respeito da natureza jurídica da sentença declaratória da falência, onde também se insere, a partir da nova lei, a natureza da decisão que concede recuperação judicial.
Entende-se que a melhor lição é aquela apresentada por DAMÁSIO (1998), que assim se expressa: “Pensamos que nos delitos falimentares, conforme a figura penal, a declaração da falência constitui condição de procedibilidade ou elemento do tipo. A diversidade da natureza jurídica da declaração da quebra depende dos elementos contidos no tipo penal. Quando a figura incriminadora não contém a declaração da falência como elementar, ela configura condição de procedibilidade”. E finaliza o notável jurista: “Quando, entretanto, a definição do crime contém a declaração da quebra, esta constitui elemento do tipo. Sem ela o fato atípico”.
Nos termos do caput do art. 187, intimado da sentença que decreta a falência ou concede a recuperação judicial, o Ministério Público, verificando a ocorrência de qualquer crime previsto na lei, promoverá imediatamente a competente ação penal, prescindindo da instauração de inquérito policial, porquanto dispensável, apesar de sua inquestionável utilidade e necessidade na esmagadora maioria dos casos.
Se o material probatório disponível não for suficiente para a formação de uma convicção segura e responsável acerca dos fatos sob análise, o representante do Ministério Público deverá requisitar a abertura de inquérito policial. Com ou sem inquérito, seguindo as linhas do § 1º do art. 187 do novo regramento, “o prazo para oferecimento da denúncia regula-se pelo art. 46 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal)”.
A lei adota como regra geral a ser observada, a adoção dos prazos regulados no art. 46 do CPP. Vale dizer: 5 (cinco) dias estando o investigado preso, e 15 (quinze) dias se o investigado estiver solto. Há, entretanto, uma ressalva. Em determinados casos o representante do Ministério Público poderá “decidir”, a juízo exclusivamente seu, portanto, sem ingerência ou fiscalização judicial anômala, por aguardar a exposição circunstanciada de que trata o art. 186 da “nova lei”, devendo, em seguida, oferecer a denúncia em 15 (quinze) dias, conforme dispõe a parte final do art. 187. De tal hipótese somente se poderá cogitar em se tratando de investigado solto.
7 PROCEDIMENTO EM JUÍZO
O rito sumário dos crimes apenados com detenção foi adotado pela “nova lei de falência” para processo e julgamento dos tipos previstos nos arts. 168 a 178. De início é preciso anotar que apenas o crime do art. 178 da “nova Lei de Falência” é punido com detenção, de 1 a 2 anos, e multa. Todos os demais são punidos com reclusão, de 2 a 4 anos, e multa, exceção feita em relação aos crimes dos arts. 168 e 176, para os quais o legislador estabeleceu pena de reclusão, de 3 a 6 anos, e multa, em relação ao primeiro, e de reclusão, de 1 a 4 anos, e multa, quanto ao último.
Como se vê, é bastante reduzida a hipótese de aplicação do instituto da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95) em se tratando de “crimes falimentares”, e a fixação da pena de reclusão para a maioria dos ilícitos, somada ao patamar mínimo alcançado por ocasião da individualização formal da pena, bem demonstra a intenção de se punir com maior rigor as condutas tipificadas, tanto assim que não há qualquer infração de menor potencial ofensivo na nova regulamentação.
Se por um lado o novo diploma é claro quanto à intenção acima destacada, e se até merece algum aplauso por ter pretendido maior celeridade aos processos criminais em se tratando de “delitos falimentares”, como deixa entrever, por outro é digno do mais forte repúdio ao estabelecer no art. 185 que, “recebida a denúncia ou a queixa, observar-se-á o rito previsto nos arts. 531 a 540 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, Código de Processo Penal”. Para que se esclareça mais uma vez, é preciso lembrar que a única queixa que pode ser recebida em tais hipóteses é a queixa subsidiária, portanto, instauradora de ação penal privada subsidiária da pública.
Superada a questão com o simples esclarecimento em termos de complementação, o que resta é espanto e desalento, além da certeza de que o legislador realmente está despreparado para o enfrentamento das questões penais e processuais penais, o que, aliás, já escritas outras tantas vezes, segundo MARCÃO (2001). Com efeito, o procedimento regulado nos art. 531 a 540 do CPP é o procedimento sumário, e vários dos dispositivos que cuidavam da matéria já foram revogados, conforme JESUS (1998).
Pela nova lei, indistintamente, o procedimento a ser aplicado é aquele previsto para os crimes punidos com detenção. Não se desconhece que em outras hipóteses o Código de Processo Penal prevê a aplicação de um só procedimento para crimes punidos com detenção e reclusão, dando tratamento isonômico. É o que ocorre, por exemplo, nos casos de crimes contra a honra, nos termos regulados no art. 519 do CPP. De ver-se, entretanto, que por aqui estamos diante de procedimento especial, inclusive e notadamente em razão do disposto no art. 520 do CPP, realidade que não se confunde com a indicada pela nova lei de falência.
É certo que o novo tratamento procedimental dispensado, de certa maneira também pode ser nomeado de especial, entretanto, tal reconhecimento decorreria exclusivamente do fato de se ter determinado a aplicação de um procedimento próprio para delitos punidos com detenção a delitos que basicamente são punidos com reclusão, sem qualquer regra especial, diferenciadora do procedimento (ao contrário do que ocorre, por exemplo, na hipótese do art. 520 do CPP). A especialidade, aqui, é bastante simples, e resume-se ao fato de se ter escolhido normativamente, para crimes punidos com reclusão, um procedimento próprio para delitos mais brandos.
A incompatibilidade que disso decorre é preocupante e chega aos limites de um questionamento fundado em base constitucional, na medida em que se esbarra no princípio da ampla defesa, pois é cediço que uma das formas básicas de se permitir o exercício deste princípio é estabelecer uma maior amplitude procedimental para os crimes combatidos com maior rigor punitivo no plano formal. Deve haver uma co-relação; uma congruência; e, sempre, uma coerência entre a pena formalmente fixada e o procedimento a ser aplicado na persecução em juízo. Para os delitos mais brandos, com conseqüências menos sensíveis, os procedimentos mais céleres e menos formais. Para os delitos mais graves, punidos com reclusão, os procedimentos mais amplos, com maior amplitude de defesa e formalismo, segundo FRAGOSO e HUNGRIA (1977).
Não é, entretanto, o que se vê na normatização da “nova lei de falência”, onde apenas um delito é punido com detenção e o procedimento previsto para o processo em relação a todos os crimes é o mais brando previsto no Código de Processo Penal. O descompasso é flagrante, tanto quanto o equívoco da opção adotada pelo órgão legiferante.
Ao ser intimado da sentença declaratória de falência ou concessiva de recuperação judicial, o MP, verificando a ocorrência de crime falimentar promoverá, com os documentos do feito, devidamente copiados, a ação penal competente no juízo criminal. A denúncia deve ser ajuizada no prazo de cinco dias, se preso o devedor ou falido, ou quinze dias, se solto. Não vislumbrando, por ora, a justa causa, pode requisitar a instauração de inquérito policial, a fim de melhorar o acervo probante, se não for o caso de arquivamento. Erradicada do cenário falitário a figura do inquérito civil, somente a Polícia Civil poderá amealhar provas para formar a opinio delicti ministerial, caso aquelas remetidas ao representante do parquet sejam insuficientes para o oferecimento da denúncia.
Mais, caso esteja o devedor ou falido solto ou afiançado, pode o MP aguardar a apresentação da exposição circunstanciada referida no art. 186 da “nova lei de falência”, para, se for o caso, em quinze dias, oferecer a denúncia, requerendo que o feito seja processado segundo o rito sumário do CPP.
7.1 Juizado Especial Criminal
O crime de omissão de documentos contábeis consiste em: “Art. 178. Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial, os documentos de escrituração contábil obrigatórios: Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave. ”Sem discutir seu aspecto subsidiário, é o único apenado com detenção e cuja pena o coloca no patamar das infrações de menor potencial ofensivo, consoante os ditames da Lei 9099/95, já que todos os demais possuem pena máxima superior a um biênio e reclusiva. Entende-se que a infração em tela dificilmente permanecerá no Juizado Especial Criminal, eis que o processo que origina a quebra ou a recuperação judicial ou extrajudicial é de razoável complexidade, o que contraria os critérios da celeridade e da simplicidade preconizados nos Juizados (Lei 9099/95, arts. 3º e 62). Assim, afigura-se adequada a modificação da competência se o Juiz competente decidir, a pedido do MP, pela remessa dos autos à Justiça Comum (Lei 9099/95, art. 77, § 2º).
7.2 Prazo prescricional.
De relevo acrescentar que o legislador falimentar deixou de criar regras de direito material sobre os crimes falimentares, remetendo o aplicador do direito ao Código Penal, o que deve ser elogiado, porquanto as diversas interpretações geradas por Súmulas do STF tornavam o tema sempre polêmico, consoante FELTRIN (1979). Para espancar dúvidas, quanto ao termo a quo da fluência do lapso temporal da prescrição, foi categórico em aduzir no art. 182 da “nova lei de falência” que: “A prescrição dos crimes previstos nesta Lei reger-se-á pelas disposições do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, começando a correr do dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial. A decretação da falência do devedor interrompe a prescrição cuja contagem tenha iniciado com a concessão da recuperação judicial ou com a homologação do plano de recuperação extrajudicial”.
Significa que o lapso prescricional é regulado pelos prazos e regras constantes do art. 109 e ss. do Código Penal. Se assim é, a contagem se inicia na data do fato e, em não sendo apurada, começará a fluir do dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial. Caso tenha o devedor, a princípio, se beneficiado com a concessão da recuperação judicial ou de homologação do plano de recuperação extrajudicial e, posteriormente, é decretada sua quebra, temos dois marcos prescricionais, aquele e este como causas interruptivas.
Não se olvide que as demais causas interruptivas previstas no art. 117 do Código Penal incidem nos crimes falimentares, conforme Súmula 592 do STF, em especial o recebimento da denúncia e a data de publicação da sentença condenatória por crime falimentar.
8 SENTENÇA DECLARATÓRIA E PRISÃO CAUTELAR - NATUREZA JURÍDICA
Na esfera cível, da decisão que decreta a falência cabe agravo na forma de instrumento, e da sentença que julga a improcedência do pedido cabe apelação, conforme GRINOVER et alli (2001). Na sentença declaratória de quebra, dentre outras determinações, pode sobrevir decreto prisional contra o falido. Estatui o art. 99, VII da Lei que o juiz “determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei”. Obviamente, o magistrado cível deverá ter evidenciado a presença dos pressupostos cautelares da custódia preventiva (CPP, art. 312) – materialidade e indícios suficientes de autoria –, sob pena de ofensa ao princípio da presunção de inocência. Acreditamos ser uma decisão difícil de ser tomada em face da pouca afeição com a esfera criminal que tem o juiz cível.
As sentenças de quebra, concessiva de recuperação judicial ou extrajudicial homologada (Nova Lei de Falência, art. 163) são pressupostos da ação penal por crime falimentar. A discussão sobre sua natureza jurídica: condição específica de procedibilidade, condição objetiva de punibilidade ou elemento constitutivo do tipo falimentar fez com que o legislador tentasse pôr fim à controvérsia, optando por defini-la como condição objetiva de punibilidade. Contudo, se é condição de punibilidade quanto aos crimes antefalimentares ou anterecuperação judicial, qual será sua natureza em face dos crimes pós-falimentares ou pós-recuperação judicial? Sem dúvida, constituirá elemento constitutivo do tipo. Importante consignar que a ação penal jamais poderá iniciar-se antes de ser prolatada uma das sentenças em questão (Nova Lei de Falência, art. 180).
8.1 Sentença penal e seus efeitos
Reza o art. 181 da “nova lei de falência” que os efeitos da condenação são os seguintes: I – inabilitação para o exercício de atividade empresarial; II – o impedimento para o exercício de cargo ou função em conselho de administração, diretoria ou gerência das sociedades sujeitas à Lei de Falências; III – impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócio. Tais efeitos não são automáticos, devendo ser declarados motivadamente na sentença, pois perdurarão por cinco anos após a extinção da punibilidade, salvo se anteriormente foi o condenado beneficiado por reabilitação criminal. Lembre-se que transitada em julgado a sentença penal condenatória, deve o juiz determinar notificação ao Registro Público de Empresas para que tome as providências cabíveis de molde a impedir novo registro em nome dos inabilitados.
9 REGRAS DE APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA
Cuidou a “nova lei” de estabelecer em seu art. 188, quando nem precisava, que aplicam-se subsidiariamente as disposições do Código de Processo Penal, no que não forem incompatíveis com esta Lei.
10 CONCLUSÃO
A atual lei de falências e concordatas já não atende mais a dinâmica da vida empresarial nem a realidade sócio-econômica do País, quebrando várias empresas viáveis. Pode-se concluir que a nova lei pretende manter as empresas viáveis e liquidar as inviáveis. Entretanto, é absolutamente inadmissível que, após mais de uma década de tramitação, venha para o universo jurídico uma lei com tamanha incompatibilidade.
Há vários pontos críticos no projeto que regula o parcelamento de débitos na recuperação judicial pela nova Lei de Falências. Um deles determina a falência das empresas que não apresentarem certidões negativas de débito. Outro obriga a inclusão de dívidas discutidas na justiça no parcelamento. Um terceiro estabelece prazo máximo de sete anos para dividir o pagamento. Acredita-se que se as regras não forem modificadas, a nova lei fracassará.
No processo de recuperação judicial a intenção da “nova lei de falência” foi a de diminuir custos que podem decorrer do processo. Dessa forma, procurou-se suprimir a necessidade da contribuição de técnicos especializados para elaborar balanços que demonstrem a viabilidade da atividade econômica do empresário, deixando que esse contrate as pessoas que entender, qualificadas para elaborá-lo. Na prática o devedor deverá consultar seus credores sobre a elaboração do plano, sob pena dos credores o rejeitarem, já que se o seu plano não for aprovado pelos credores sua falência será declarada.
Uma grande e fundamental modificação foi a de que os créditos tributários e trabalhistas não serão transmitidos mais a uma pessoa que vier adquirir uma empresa cujo devedor faliu. Isso fará com que a atividade econômica seja conservada.
As microempresas e empresas de pequeno porte ficam submetidas a um processo de recuperação similar ao que é estabelecido na atual concordata, sendo que somente os credores quirografários devem habilitar seus créditos. É um procedimento simplificado baseado essencialmente no procedimento de recuperação e liquidação judicial do devedor.
Há o impedimento de que uma empresa que tenha passado por um processo de recuperação judicial não possa fazer um novo pedido antes de oito anos. Isso é um grande erro que pode ser corrigido porque as empresas poderão ser vendidas com a nova legislação e extintos os débitos do empresário. Realizar esse bloqueio impedirá com que sócios de empresas falidas comecem uma nova atividade utilizando seu know-how adquirido com os anos de experiência.
Pela “nova lei de falência”, conforme disposto em seu art. 200, ficam revogadas as disposições dos arts. 503 a 512 do Decreto-lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941, e do Código de Processo Penal (CPP), que tratam “do processo e do julgamento dos crimes de falência”.
A nova lei é mais rigorosa no aspecto penal tipificando novos crimes e aumentando as penas, dando ensejo a prisão preventiva do devedor e ou de seus representantes. A prisão administrativa, reconhecida como ilegal atualmente, volta a estar prevista na atual legislação. Está expresso na futura lei que o juiz poderá tornar indisponível os bens particulares dos réus quando houver responsabilidade solidária dos controladores e administradores da sociedade por ações e a dos sócios-gerentes da sociedade por quotas de responsabilidade limitada, estabelecidas nas respectivas leis, bem como a dos sócios comanditários e do sócio oculto. Verificou-se um aumento na tipificação dos crimes, das penalidades e do prazo prescricional para punir o devedor que pratica crime falimentar.