A prisão e a liberdade sob a ótica da Lei 12.403 de 04 de maio de 2011

RESUMO: Esta lei traz à baila, mudança quanto à denominada prisão cautelar, mais precisamente a prisão preventiva, alteração de grande monta neste campo processual, qual seja, a prisão extinguindo alguns requisitos introduzindo outros, e modificando outros tantos, a principal modificação ficou a cargo das denominadas medidas cautelares. Outro aspecto que foi profundamente alterado pela novel legislação diz respeito à liberdade, de modo bastante significativo a liberdade provisória com fiança, que sem sombras de dúvida foi revitalizada, não existindo mais um teto de pena, que a limitava, e a flexibilização do valor, que pode dificultar ou beneficiar a concessão. Outras inovações dizem respeito ao fim da prisão especial para jurado, bem como a deserção em apelação.

Palavras chave: Prisão preventiva. Liberdade provisória. Fiança. Lei 12.403 de 2011.

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SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 DA PRISÃO. 1.1 PRISÃO EM FLAGRANTE. 1.2 PRISÃO PREVENTIVA. 1.2.1Garantia da Ordem Pública. 1.2.2 Conveniência da Instrução Criminal. 1.2.3 Assegurar a aplicação da lei penal. 1.2.4 Garantia da Ordem Econômica. 1.2.5 Descumprimento das medidas cautelares. 1.2.6 Outras disposições quanto à prisão preventiva. 1.2.7 Apresentação espontânea e a prisão preventiva. 1.3 PRISÃO DOMICILIAR. 2 DA LIBERDADE PROVISÓRIA. 2.1 COM FIANÇA. 2.1.1 Crimes inafiançáveis. 2.1.2 Competência para o arbitramento da fiança. 2.1.3 Do valor da fiança. 2.2 SEM FIANÇA. 3 DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. 4 DAS DEMAIS ALTERAÇÕES DA LEI. 5 PONTOS AINDA PENDENTES DE ESCLARECIMENTOS – OBSCURIDADE DA LEGISLAÇÃO. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

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INTRODUÇÃO

O processo penal brasileiro está passando por um processo de reformulação nos últimos anos. Diversas leis que alteraram pontos importantes no processo penal;dentre elas podem-se destacar a lei 11.689 de 2008,que alterou a parte procedimental, mais precisamente o procedimento do Júri; a11.690 de 2008, que trouxe mudanças quanto à temática de provas; 11.179 de 2009 que modificou a emendatio libelli e mutatio libelli.

A última mudança substancial no processo penal se deu em virtude da lei 12.403 de 04 de maio de 2011, que provocou profundaseimportantes mudanças quanto a dois pilares processuais: prisão e liberdade.

Foramintroduzidaspela presente lei medidas cautelares diversas deprisão, que podem ser aplicadas na fase investigativa ou processual propriamente dita. Essas medidasseriam aplicadas quando houvesse necessidade e adequação, relegando a segundo plano a decretação da medida cautelar privativa da liberdade – prisão preventiva.

Isso trouxe outra dinâmica àprisão preventiva, impondo a sua decretação somente àqueles crimes cuja pena máxima seja superior a 4 anos, bem como foi adicionado ao rol das hipóteses passíveis de decretação da preventiva o descumprimento das denominadas medidas cautelares.

Em se tratando do tema liberdade provisória,a alteração mais substancial, adveio do campo da denominada liberdade provisória com fiança que foi revitalizadapela nova lei, ocorrendo mudanças quanto aos crimes considerados afiançáveis, quanto à competência para o arbitramento, e principalmente quanto ao limite monetário (valor) do instituto processual a ser arbitrado.

A lei inovou quanto a temas relacionados à prisão em flagrante, àprisão especial a jurados, a efeitos da sentença penal condenatória, e à deserção na apelação no caso de fuga.

Mas,como é comum a todas as legislações novas,trouxe muito debate acerca de vários temas que não foram explicitamente definidos pela nova legislação, e que,com certeza, esses temas terão que ser dirimidos pelo poder judiciário, palco adequado para tal debate.

1 DA PRISÃO

A prisão consiste no cerceamento da liberdade do indivíduo de ir e vir, mediante o cárcere, a clausura. Assim, quando houver a decretação de uma prisão, o direito a liberdade do cidadão será cerceado.

Denota-se dos mandamentos constitucionais explícitos ou implícitos, que a prisão é a exceção e não a regra, pois o indivíduo é livre. Dependendo da circunstância, deverá a prisão subsistir, temporária e esporádica, ante também a vedação da pena perpétua, que é pena decorrente de sentença penal condenatória, e não prisão cautelar.

A Carta Política de 1988 dispõe no caput do seu artigo 5º leia-se:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (destaques não constam do original).[1] [2]

Nesse mesmo sentido, reafirmando o dogma da liberdade, decorrente da presunção de inocência como princípio do Estado Democrático de Direito, o artigo 5º inciso:LVII “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.[2] [3]

Leciona Aury Celso Lima Lopes Júnior,quanto à questão da excepcionalidade da prisão, veja-se:

Que o princípio que primeiro impera no processo penal é o da proteção dos inocentes, ou seja, o processo penal como direito protetor dos inocentes. Este status (inocência) adquire caráter constitucional e deve ser mantido até que exista uma sentença penal condenatória transitada em julgado.^[3] [4]

Nesta mesma esteira protetiva constitucional, pode-se destacar o que preceitua o artigo 5º, LXI da CF:

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

Em suma, há uma proteção constitucional e infraconstitucional à liberdade, em coerência aos preceitos constitucionais já mencionados à novel legislação, digo a lei 12.403 de 2011, que da nova redação do artigo 283 do CPP:

Art. 283.  Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. 

 

Assim, das disposições constitucionais e infraconstitucionais elencadas, firma-se o convencimento que a prisão só pode decorrer de ordem judicial (temporária ou preventiva), ou em flagrante delito. Ou como já mencionado, o cumprimento de pena decorrente de sentença penal condenatória.

1.1 PRISÃO EM FLAGRANTE

Flagrante deriva do latim flagrare, que significa arder, ou seja, o crime ainda está ardendo, no sentido de estar acontecendo ou de ter acabado de acontecer.

Dentro do brilhantismo que lhe é peculiar, o grande processualista pátrio José Frederico Marquês leciona:

É o crime cuja prática é surpreendida por alguém no próprio instante em que o delinqüente executa a ação penalmente ilícita. Há, assim, a certeza ‘certeza visual’ do crime, pelo que a pessoa, que assiste à cena delituosa, pode prender o seu autor, conduzindo-o, em seguida, à autoridade competente.^[4] [5]

Conceituando flagrante, e entendendo sua amplitude faz-se necessário agora entender suas modalidades, que conforme expressa determinação do CPP, no seu artigo 302, ressalta-se que não sofreu alterações com a e lei em estudo, elenca como flagrante:

Art. 302 - Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;

II - acaba de cometê-la;

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.^[5] [6]

Em face  à previsão legal é de fácil extração, que o flagrante pode ser próprio: quando a infração está sendo cometida; impróprio: quando o crime acabou de acontecer; em sentido impróprio: quando há uma perseguição; ficto: quando o autor da infração é preso logo após, com instrumentos ou armas que o façam presumir ser autor da infração.

Vedando-se por determinação sumular do Supremo Tribunal Federal, através do verbete de número 145: Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.

Foi objeto de mudança em virtude da determinação da nova lei que, ao receber o flagrante, o Juiz deverá: relaxar a prisão em flagrante, ou converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos. Não podendo prosseguir preso em flagrante, pelo flagrante em si, mas somente quando existir um dos motivos ensejadores da preventiva.

Desta forma, se o acusado preso em flagrante levado este ao conhecimento do Juiz de Direito, o magistrado não poderá deixá-lo preso em flagrante como acontecia, quando o Juiz não via nulidades nesta peça.

Se não houver motivos para a conversão em prisão preventiva, deverá o Juiz de direito determinar a soltura imediata, ou conceder a liberdade provisória se for o caso, com ou sem fiança. Sob pena de cometimento do crime de abuso de autoridade.

Outra mudança de somenos importância se deu quando da comunicação do flagrante. Anteriormente dever-se-ia informar o Juiz a família do preso ou pessoa por ele indicada, agora se acrescentou neste rol o Ministério Público.

No que tange à disposição sobre efetuar a prisão em flagrante, a disciplina continua a mesma, qualquer um dopovo pode e a autoridade policial deve efetuar a prisão

1.2 PRISÃO PREVENTIVA

Esta modalidade de prisão sofreu inúmeras alterações decorrentes da lei 12.403 de 04 de maio de 2011, ao contrário da já comentada prisão em flagrante.

Prima facie, a prisão preventiva deve ser entendida como prisão cautelar, e como tal deve ser estudada. Maria Lúcia Karam aduz acerca de prisão processual:

A prisão processual por sua natureza necessariamente cautelar, não pode ser determinada pela espécie ou pela suposta gravidade do delito atribuído ao indiciado ou processado, até porque a efetiva ocorrência do delito, por maior que seja a probabilidade desta ocorrência, só poderá passar do terreno das hipóteses para o plano do concreto, quando da cognição definitiva do mérito. ^[6] [7]

O ilustre desembargador Walter Guilherme, num voto primoroso em Habeas Corpus define prisão preventiva:

A prisão preventiva é providencia acautelatória, inserindo-se no conceito de ordem pública, visando não só prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas acautelar o meio social e a própria credibilidade da Justiça, em face da gravidade do crime e de sua repercussão, convindo a medida quando revelada pela sensibilidade do juiz à reação do meio à ação criminosa.^[7] [8]

 

Na previsão antiga do CPP, ou seja, antes do advento da lei em comento, caberia prisão preventiva desde que tivesse indícios de autoria e prova da materialidade, e esta prisão poderia ser decretada como garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal.

Agora tal rol foi ampliado. A princípio, os requisitos acima continuam existindo, mas no parágrafo único do artigo 312 do CPP (após a lei 12.403 de 04/05/2011), tem a seguinte redação:

Art. 312.  A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. 

Parágrafo único.  A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostaspor força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º)(destaques não constam do original).

Com o advento desta lei (12.403 de 2011), são 5 as hipóteses passíveis de decretação da prisão preventiva.

1.2.1Garantia da Ordem Pública

OProfessor Fernando da Costa Tourinho Filho, ao explicar garantia da ordem publica, ensina que:

Assim, se o indiciado ou réu estiver cometendo novas infrações penais, sem que se consiga surpreendê-lo em estado de flagrância; se estiver fazendo apologia ao crime, ou incitando ao crime, ou se reunindo em quadrilha ou bando, haverá perturbação à ordem pública. Em qualquer uma dessas hipóteses, por exemplo, havendo nos autos prova nesse sentido e uma vez satisfeitos os demais requisitos legais, deverá o juiz decretar a medida extrema.^[8] [9]

O ilustre jurista Antônio Albuquerque Machado, ainda tentando explicar esse tema que é por deverás muito amplo define como Garantia da Ordem Pública:

Essa ameaça à ordem, na verdade, deve corresponder situações, condutas e fatores que sejam potencialmente capazes de desencadear algum distúrbio social, cuja dimensão seja mesmo suficiente para abalar o funcionamento normal da coletividade e pôr em risco a convivência harmoniosa e a segurança das pessoas naquele momento de sua ocorrência.[9] [10]

Não se encaixa como garantia da ordem pública, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO. AUSÊNCIA DE CONCRETA FUNDAMENTAÇÃO PARA A MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA. PRECEDENTES DO STJ. 1. Ainda que o crime seja classificado como hediondo pela Lei n.º 8.072/1990, a simples alegação da natureza hedionda do delito cometido, em tese, pelo paciente não é, de per si, justificadora do indeferimento do pedido de liberdade provisória, devendo, também, a autoridade judicial devidamente fundamentar e discorrer sobre os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Precedentes do STJ. 2. Ordem concedida para que seja assegurado ao paciente o benefício da liberdade provisória, com a conseqüente expedição do alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso, mediante condições a serem estabelecidas pelo juízo processante, sem prejuízo de eventual decretação de custódia cautelar, devidamente fundamentada. STJ - HABEAS CORPUS Nº 38.466 - SC (2004/0135085-4) (DJU 13.12.2004, SEÇÃO 1, P. 400, J. 16.11.2004) (destaques não constam do original)

Sendo assim, a gravidade do crime de per si, não é fator exclusivo, e determinante para a decretação da prisão como garantia da ordem pública, devendo ainda constar outros elementos para sua identificação.

1.2.2 Conveniência da Instrução Criminal

O processo, como meio garantidor da segurança jurídica estatal, tem que transcorrer dentro da maior tranquilidade possível, sem sofrer influências malévolas, em síntese a liberdade do indivíduo não é conveniente para a instrução. Ex: ladrão pode coagir vítimas, a não comparecer em audiência.

Se o motivo da segregação da liberdade foi somente o fato de atrapalhar a instrução criminal ao final da instrução, ele tem que ser posto em liberdade, pois o motivo já cessou.

Nesse sentido, manifesta-se Eugênio Pacelli de Oliveira:

Por conveniência da instrução criminal há de entender-se a prisão decretada em razão da perturbação ao regular andamento do processo, o que ocorrerá, por exemplo, quando o acusado, ou qualquer outra pessoa em seu nome, estiver intimidando testemunhas, peritos ou o próprio ofendido, ou ainda provocando qualquer incidente do qual resulte prejuízo manifesto a instrução criminal.^[10] [11]

Ao contrário do motivo elencado acima garantia da ordem pública, a conveniência da instrução criminal é mais visível de plano, sofrendo menos sujeições interpretativas.

1.2.3 Assegurar a aplicação da lei penal

A prisão decretada para assegurar a aplicação da lei penal, baseia-se em um prognóstico de uma eventual sentença. A pena a ser aplicada é tal ordem, que ele pode frustrar a aplicação da reprimenda, empreendendo em fuga para não cumprir uma condenação que é tida como muito provável.

A prisão preventiva só se justifica nos termos do art. 319 CPP, nos termos do artigo anterior e na modalidade dolosa. Então se excluem da decretação da preventiva as contravenções e os crimes culposos.

Quando se trata de assegurar a aplicação da lei penal, existem manifestações assegurando que:

A prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal contempla hipóteses em que haja risco real de fuga do acusado, e assim risco de não-aplicação da lei em hipótese de decisão condenatória.^[11] [12]

1.2.4 Garantia da Ordem Econômica

O motivo de decretação da prisão preventiva, lastreado na garantia da ordem econômica, veio com o advento da denominada Lei antitruste, Lei nº. 8.884 de 1994, salvo melhor juízo, uma repetição desnecessária, pois está possibilidade encontra guarida na garantia da ordem pública. É uma modalidade acobertada pelo gênero (ordem pública) sendo esta (ordem econômica a espécie).

Desta feita, é inoportuna e desnecessária tal previsão, eis que em nada acrescentou, apenas ratificou o que o próprio texto legal já previa.

1.2.5 Descumprimento das medidas cautelares.

O descumprimento das medidas cautelares é uma nova hipótese de decretação da prisão preventiva (lei 12.403 de 2011), quando houver o descumprimento dessas medidas cautelares (que serão estudadas em tópico 3 específico ainda neste trabalho).

Como já fora mencionada, essa novel lei, vem para ratificar o dogma da liberdade e a prisão como exceção, e para tanto instituiu medidas cautelares.

Como não foi decretada a prisão preventiva de plano, e o Estado enquanto Juiz entendeu por bem que deveria ser determinado cumprimento de medida cautelar e mesmo assim houve o descumprimento, nesse diapasão se faz necessário a segregação preventiva.

Como bem ensina o douto jurista pátrio e professor livre docente pela PUC-SP: Guilherme de Souza Nucci: “Se a medida cautelar alternativa foi conferida, é preciso honrá-la cumprindo-a à risca. Não o fazendo, resta ao estado a opção pela ultima ratio processual: a prisão preventiva.”[12] [13]

1.2.6 Outras disposições quanto à prisão preventiva

Quanto ao momento em que pode realizar a prisão preventiva, está pode se dar tanto na fase investigativa – inquérito policial quanto na fase processual – ação penal.

Pela nova redação da lei 12.403/2011, todavia o Juiz só pode decretar de ofício durante o processo não sendo cabível a decretação de ofício na fase de investigação – leia-se inquérito policial.

Não obstante, a decretação de ofício pelo Juiz pode trazer mais malefícios do que benefícios ao processo por ser medida de extrema gravidade, ainda mais em virtude do que dispõe a atual redação do artigo 282 §3º do CPP(alterada pela nova lei de prisão e liberdade), leia-se:

Art. 282.  As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: 

I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; 

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. 

§ 3o  Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. (destaques não constam do original).

Hipótese esta que exige o contraditório na medida cautelar, que é menos gravosa que a prisão. Desta feita, há um alargamento do contraditório, para determinação de medidas processuais cautelares, inclusive na fase do inquérito policial, o que não era regra, pois no inquérito não se tinha de modo expresso o contraditório e ampla defesa, por se tratar de procedimento administrativo.

Outro ponto a ser destacado é que, além da autoridade policial, do membro do Ministério Público, o rol daqueles legitimados a pleitear a prisão preventiva foi expandido, com a inclusão do assistente de acusação.

Ponto de grande alteração se deu, no artigo 313 do CPP (alterado pela lei 12.403/2011), veja-se:

Art. 313.  Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: 

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; 

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; 

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; 

IV - (revogado). 

Parágrafo único.  Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Neste novo regramento processual penal, não é possível a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos cuja pena máxima não seja superior a 4 anos.

Com base na narrativa acima firmada, é impossível a decretação da prisão preventiva para o crime de apropriação indébita que tem uma pena que varia de 1 a 4 anos de reclusão. Não se fazendo mais uma diferenciação de reclusão e detenção, como outrora.

Ao contrário da diferenciação entre reclusão e detenção, que não foi objeto de repetição pela nova lei, a nova lei repetiu o elemento moral do crime, como elemento balizador da sua decretação, impossibilitando a decretação de preventiva para crimes culposos, ante a previsão expressa em lei da possibilidade de decretação apenas para os crimes dolosos.

Houve por parte do legislador a previsão da possibilidade de decretação decorrente da reincidência em crime doloso, ressalvada a hipótese do art. 64, inciso I: Para efeito de reincidência: - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação.

A prisão preventiva tinha sofrido uma alteração significativa quanto à edição da lei de proteção a violência doméstica e familiar contra a mulher – Lei Maria da penha 11.340 de 2006.

Tal previsão (violência doméstica e familiar contra a mulher) foi mantida, sofrendo apenas um acréscimo pela nova lei, que incluiu entre o rol: criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência.

Outra situação em que é permitida a decretação da prisão preventiva, diz respeito a dúvidas quanto à identidade civil do acusado, ou quando este não vier a oferecer elementos que sejam suficientes para esclarecê-la.

O artigo 314 do CPP, já com as alterações decorrentes dessa mudança legislativa, enumera que não se decreta a preventiva se houver nos autos provas que o acusado, possa ter praticado o crime acobertado por uma excludente da antijuridicidade.

Como últimas disposições a esse tema – prisão preventiva, dispõe que a decisão que decretar ou que por ventura venha a negar a preventiva, tenha que ser motivada. E caso o Juiz verifique que cessou os motivos ensejadores da prisão processual cautelar, deverá o mesmo revogá-la de ofício, bem como decretá-la novamente caso os motivos voltem a aparecer.

1.2.7 Apresentação espontânea e a prisão preventiva.

O antigo artigo 317 do CPP, que previa, a apresentação espontânea do acusado, em nada obstaria que fosse decretada a prisão preventiva do mesmo.

Quanto a esse respeito, novamente trago a lição de Guilherme de Souza Nucci:

Por isso, o simples fato do acusado seapresentar não faria desaparecer, por exemplo, a perturbação à ordem pública, caso de tratasse de delito concretamente grave, cometido por pessoa reincidente e envolvida em quadrilha.

Por certo, a apresentação espontânea seria um dos fatores a ser considerado, no tocante à pretensão do réu de colaborar com a Justiça, mas não é o único. Em todo caso, elimina-se esse debate, diante da revogação do seu texto. ^[13] [14]

Desta feita, com a retirada dessa previsão, entende-se que o legislador não a considerava útil e adequada ao ordenamento novo, que ele legislador queria construir. Por tanto, o comparecimento espontâneo obsta a decretação da preventiva, exceto se presentes outros motivos.

1.3 PRISÃO DOMICILIAR

Ab initio, pode-se falar em inovação, pois anteriormente na havia previsão expressa no Código de Processo Penal, referente à modalidade da denominada prisão domiciliar, apesar de que haver previsão na lei de execução penal - lei 7.210/84 LEP, no artigo 117:

Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de:

I - condenado maior de 70 (setenta) anos;

II - condenado acometido de doença grave;

III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;

IV - condenada gestante. (destaques não constam do original).

A nova disciplina da prisão domiciliar vem delineada no artigo 318 do código processualista penal – atualizado com a nova lei:

Art. 318.  Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: 

I - maior de 80 (oitenta) anos; 

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; 

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; 

IV - gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. 

Parágrafo único.  Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.

Num rol claro que fala por si só, deixo de tecer maiores comentários, ante a explicitude do texto normativo, que deixou bem elencadas as hipóteses de prisão domiciliar.

Todavia, poder-se-ia indagar, sobre um hipotético conflito entre o art. 318 do CPP e alei 117 da LEP, sobre o limite de idade, a ser aplicado. Imaginem um senhor com 71 anos de idade já condenado em sentença penal transitada e julgada, poderia ter direito a prisão domiciliar.

A resposta é afirmativa, pois a idade de 80 insculpida no CPP, limita-se apenas a prisão domiciliar – nascida nos casos de prisão preventiva, ou seja, domiciliar. Não albergando a prisão decorrente de condenação, que remete a LEP para verificar-se seu regramento, e lá a idade é de 70 anos, além do mais se trata de especial.

2 DA LIBERDADE PROVISÓRIA

Liberdade, direito de todo indivíduo, regra dentro do estado democrático de direito, que pode ser limitada como todo direito dependendo da casuística e do respeito ao ordenamento jurídico pré-determinado vigente, com todas as demais garantias asseguradas. Leia-se dignidade da pessoa humana e devido processo legal.

Caso o acusado seja preso cautelarmente, em suma, não decorrente de condenação penal transita em julgada, poderia se falar em também a liberdade provisória, quando o motivo ensejador da custódia não subsiste mais, ou foi tal medida de segregação tenha sido viciada

Com a introdução das denominadas medidas cautelares que visam ser a prima ratio no caso de atuação do estado no intuito de inibir ou prevenir qualquer evento mais gravoso – como crimes violentos ou algo semelhante.

O legislador afirma categoricamente, em compasso com texto constitucional, que a medida de prisão não deve ser a primeira nem a única medida que possa o juiz tomar.

Mesmo nos casos de descumprimento de tais medidas, a prisão não é a primeira opção, devendo o juiz substituí-la, cumulá-la e, por fim, verificar-se a necessidade e adequação da medida, decretar a prisão.

2.1 COM FIANÇA

O instituto da fiança no Brasil era tímido pouco usado, ante a sua falta de aplicabilidade, a lei vedava fiança nos casos em que a pena mínima fosse superior a 2 anos, bem como nos crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa. Além das hipóteses de prisão civil ou militar, e nos casos em que se encontravam presentes os motivos da decretação da prisão preventiva, não seria cabível o arbitramento da fiança.

2.1.1 Crimes inafiançáveis

Agora em decorrência da nova previsão, houve uma adequação direta aos ditames constitucionais. Veja o  que dispõe o artigo 5º incisos da CF:

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; (destaques não constam do original).

Compare agora com o artigo 323 do CPP atual:

Art. 323.  Não será concedida fiança: 

I - nos crimes de racismo; 

II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; 

III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

Além dessas vedações expressas que apenas compatibilizaram a lei infraconstitucional com a constituição federal, é vedada a fiança nos casos em que houver quebramento da fiança e nos casos de prisão civil ou militar, pois o objeto das mesmas não se confunde com os motivos da preventiva, e quando se confundir em algumas situações na esfera militar, está é uma justiça especializada com código próprio.

2.1.2 Competência para o arbitramento da fiança

Outra inovação é que antigamente, o arbitramento da fiança ficava a cargo do delegado quando o crime em tela foi punido com detenção ou prisão simples, e ao juiz quando o crime fosse punido com reclusão. Como a nova lei tenta mitigar ou acabar com a diferença entre reclusão ou detenção, essa divisão não subsiste mais.

O novo critério é único e leva em consideração a pena máxima, quando não superior a 4 anos cumpre a autoridade policial, quando superior a esse montante mencionada fica a incumbência a cargo da autoridade judicial. Não havendo maiores dúvidas ou questionamentos quanto ao tema.

2.1.3 Do valor da fiança

Como a intenção do legislador era dar nova musculatura à fiança, a mudança teria que se dar no montante do arbitramento, sob pena de não ser tão útil assim o trabalho do legislador.

Reproduz-se agora o que assevera o preceito legal elencado no artigo 325 do CPP (pós-mudança da lei 12.403 de 2011):

Art. 325.  O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: 

I - de 1(um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos; 

II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos. 

§ 1o  Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser: 

I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código; 

II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou 

III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes. 

A mudança que pode isentar alguém da fiança depende  da sua condição financeira ou, no mesmo sentido elevar esse valor há valores atuais que beiram dos milhões, se for o caso do acusado possuir condições financeiras para suportar tal quantia arbitrada.

2.2 SEM FIANÇA

Não houve a repetição da denominada liberdade provisória decorrente do réu livrar-se solto. Eis que tal previsão ao está mais prevista no Artigo 321 do CPP, motivo pelo qual tal modalidade não é mais prevista no ordenamento processual penal pátrio.

Aquela antiga previsão que o réu livrar-se-ia solto quando a infração fosse punida com uma pena de até 3 meses, salvo nos casos de vadiagem ou mendicância, não existe mais.

Quanto à liberdade provisória sem fiança, tal disposição será efetivada em entendimento decorrente da nova disposição legal, quando ausente os motivos que autorizem a decretação da prisão preventiva, a autoridade judiciária como primeira opção deverá beneficiar o acusado com a liberdade provisória.

Não sendo caso da liberdade provisória por si só, o juiz poderá determinar o cumprimento de algumas das medidas cautelares diversas da prisão.

Outra situação em que é possível a liberdade provisória sem fiança, é trazida no atual artigo 350 do CPP, quando a situação econômica do acusado assim o recomendar, o juiz poderá, neste caso dispensa-lá.

3 DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO

O legislador como grande novidade em toda essa festeja e comentada alteração decorrente da lei 12.403 de 2011, introduziu das denominadas medidas cautelares.

Extraindo entendimento de todo o contexto firmado, devem ser aplicadas quando presente o binômio: necessidade e adequação. Entendendo por necessário aquele meio que diante do caso em concreto se faz premente, não permitindo demora, em virtude do risco que a situação por si só traz em seu bojo.

Adequado é aquilo que melhor se adapta à casuística é o oportuno, o certo. Está intimamente ligado à eficácia, diferentemente da necessidade que está ligada à urgência.

Somando-se esses dois preceitos, necessidade e adequação, torna-se imperiosa a aplicação de uma das medidas cautelares, dentre elas as diversas de prisão, elencadas no artigo 319 do CPP (alterado pelo lei 12.403 de 2011):

Art. 319.  São medidas cautelares diversas da prisão: 

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; 

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; 

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; 

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; 

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; 

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; 

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violênciaou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; 

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; 

IX - monitoração eletrônica. 

Na grande maioria, essas medidas cautelares já estavam previstas em alguma das diversas leis de nosso ordenamento jurídico, não sendo assim nenhuma novidade. O aspecto inovador consiste em agrupá-las e utilizá-las como medidas cautelares processuais prévias a prisão.

Essas medidas podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de ofício pelo juiz ou a requerimento das partes quando essas forem aplicadas na fase processual, quando forem aplicadas na fase da investigação criminal a requerimento do Ministério Público ou autoridade policial.

Já existiam medidas similares na LEP: comparecimento periódico em juízo (art. 115, II e art.132 § 1º da LEP); proibição de acesso ou freqüência de determinados lugares (art. 132 §2 da LEP); proibição de ausentar-se da comarca (art. 115, III e art. 132 § 3º da LEP).

A lei Maria da Penha (11.340 de 2006) já previa a proibição de manter contato com determinada pessoa como uma das formas de proteger as mulheres vítimas de violência doméstica e familiar contra as mulheres. Pela nova lei, não existe essa limitação às mulheres, podendo ser aplicada em favor de qualquer pessoa, e não há necessidade que a violência seja doméstica ou familiar.

Boa construção legislativa versa sobre a possibilidade de se aplicar medida de segurança preventiva, ou seja, o tratamento poderia começar antes mesmo de uma provável sentença absolutória imprópria, que fixaria a medida de segurança.

Nem mesmo o monitoramento eletrônico é novidade legislativa, eis que, a lei 12.258 de 2010, já alterou a LEP (7210 de 1984) no seu artigo 146- B e seguintes, prevendo tal medida, a diferença é que na LEP, o uso decorre do trânsito em julgado e pela nova legislação anterior a condenação.

4 DAS DEMAIS ALTERAÇÕES DA LEI

Por meio dessa mudança legislativa, algumas situações foram suprimidas ou modificadas, como demonstrará o citado abaixo, todavia, a enumeração ora feita, não levará em consideração um determinado ponto só, mas vários temas isolados que foram alterados.

Não se consideram mais os seguintes efeitos da sentença penal condenatória recorrível, leia-se:

(antes da lei 12.403 de 2011) Art. 393.  São efeitos da sentença condenatória recorrível:

 I - ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança;

II - ser o nome do réu lançado no rol dos culpados.

(depois da lei 12.403 de 2011) Art. 393. Revogado.

O exercício da função de jurado continua sendo essencial, um serviço público relevante, todavia não garante a eles a prisão especial, um marco da luta pelo fim da prisão especial, seja pra quem for, portador de diploma ou qualquer outra hipótese, é o início de uma mudança.

(antes da lei 12.403 de 2011) Art. 439.  O exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante, estabelecerá presunção de idoneidade moral e assegurará prisão especial, em caso de crime comum, até o julgamento definitivo. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) [15].

(depois da lei 12.403 de 2011) Art. 439.  O exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral. 

A deserção no caso de fuga, não está mais prevista no Código de processo penal brasileiro.

(antes da lei 12.403 de 2011) Art. 595.  Se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será declaradadeserta a apelação.

(depois da lei 12.403 de 2011) Art. 595. Revogado

Outros pontos de destaque foi o fim da prisão administrativa prevista no CPP (ocorre ainda em outros estatutos processuais), o fim da modalidade de liberdade provisória de o réu livrar-se solto, bem como a mitigação pelo legislador da diferenciação entre detenção e reclusão (vários dispositivos foram retirados do CPP).

5 PONTOS AINDA PENDENTES DE ESCLARECIMENTOS – OBSCURIDADE DA LEGISLAÇÃO

Primeiro ponto a ser indagado versa sobre a detração penal, como se dá a detração penal de uma medida cautelar. É possível tal detração? Se sim, como, pois versam sobre modo diferente de cumprimento, e a detração da medida cautelar com a prisão é possível?

Outro ponto que ainda resta dúvida qual o recurso cabível da decisão que nega ou fica uma medida cautelar? Por parte da defesa sempre caberia Habeas Corpus (que apesar de não ser recurso), poderia ser usado para beneficiar o acusado.

Quanto ao órgão acusador, por não estar elencado no artigo 581 do CPP não é caso de recurso em sentido estrito. A decisão que determina uma medida cautelar diversa da prisão não tem força de definitiva, não sendo caso de apelação, muito embora tal recurso tenha caráter residual. Pode se indagar quanto a possibilidade de Mandado de Segurança na área criminal (apesar de não ser recurso).

Enfim, caberá ao judiciário decidir sobre essas questões, pois serão, com certeza objeto de questionamento pelas partes, tão logo a lei entre em vigor.

CONCLUSÃO

Face ao exposto, as mudanças decorrentes da lei 12.403 de 04 de maio de 2011, são importantes e necessárias, e demandam dos operadores e dos aplicadores do direito um amplo debate, tentado fomentar e construir um cenário legislativo ligado à prisão e à  liberdade, mais justo célere e eficaz.

As alterações decorrentes do novo regime prisional irão impor ao judiciário a reafirmação que a segregação celular preventiva não é a regra do nosso ordenamento jurídico, nem o paradigma do estado democrático de direito.

Neste novo regramento legal, ganham destaque as medidas cautelares diversas da prisão, que, se bem usadas e bem fiscalizadas, serão de grande valia para dar resposta à pratica do crime, bem como atuar, inibindo novas criminosas.

Outro ponto de grande importância, diz respeito à prisão em flagrante. Eis que ao tomar conhecimento da prisão em flagrante o juiz deverá convertê-la em preventiva, ou aplicar mediadas cautelares, ou conceder a liberdade provisória, além da hipótese de considerá-la ilegal e relaxar tal prisão.

De grande valia éalteração na liberdade provisória com fiança, instituto completamente desprestigiado, que foi revitalizado pela nova legislação. Espera-se que os operados e aplicadores do direito consigam na prática dar a mesma efetividade pretendida pelo legislador.

Por fim, consideram-se boas as mudanças decorrentes de tal lei, todavia, ser eficaz no plano das ideias não significa ser eficaz na prática, o que no Brasil se demonstra como coisas completamente distintas, que infelizmente não caminham juntas.

Uma crítica diz respeito ao fato de a mudança no processo penal brasileiro via a conta gotas, e um novo projeto de CPP, está em trâmite no Congresso Nacional, já aprovado no Senado da República, aguardando manifestação da Câmara dos Deputados.

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