A questão da prova do contrato eletrônico no Brasil e a criptografia
1. A PROVA DO CONTRATO ELETRÔNICO
A princípio assevera-se que os meios de prova contratual, estão positivados no Código Processual Civil, que prevê ampla liberdade dos meios probatórios como se verá a seguir, e também são regulados pelo Código Civil nos arts. 212 a 232.
A necessidade de materialização dos atos obrigacionais advém da perspectiva indesejável do não cumprimento espontâneo da prestação. O contrato eletrônico só será assim considerado quando fixado em bases materiais, sendo portanto instrumentalizado o ato através de disquete, CD, ou outros meios magnéticos para que dessa forma haja a reprodução quando as partes assim optarem.
Neste sentido, Ronaldo Alves leciona:
O suporte corpóreo tangível - papel, foto, CD, disquete, vídeo – tem por finalidade eternizar, representar e comprovar a existência do ato jurídico, permitindo assim que os interessados possam a qualquer momento acessar seu conteúdo e utilizá-lo como prova.
Constata-se que a lei estabelece o requisito da reprodução física da vontade. Outras vezes são as condições do negócio que determinam sua instrumentalização dessa ou daquela forma.
Apura-se ainda que a própria necessidade psicológica do indivíduo que encampa que para maior segurança jurídica dever haver a materialização do ato, além dos costumes mercantis milenares que prevê a corporificação do contrato.
Isto posto, se porventura um contrato eletrônico não for dotado de atos que sejam capazes de materializá-lo posteriormente, impedindo assim a concretização de qualquer documento em bases físicas, por analogia entender-se-á que neste caso haverá similaridade ao contrato celebrado verbalmente, visto que em ambas hipóteses inexistem bases fáticas que demonstrem atividades probatórias.
Vê-se que se a boa-fé prevalecesse com integralidade nas relações contratuais, seguramente o ordenamento jurídico não teria valorizado a prova além do próprio valor do ato. Se a boa-fé, considerada um importante pilar dos princípios gerais do direito e, por conseguinte legalmente exigida nos contratos, estivesse presente em toda a estrutura contratual ou seja, na formação, existência e extinção das obrigações contratuais, não haveria tanta acuidade aos sistemas de segurança.
A Internet deflagra determinadas dificuldades para a comprovação dos fatos dela advindos, entretanto, tais questões não inviabilizam a utilização do meio, mas exigem contínuo aperfeiçoamento visto que a sociedade está em constante progresso.
Logo, o Judiciário ao analisar a prova obtida pelo meio informatizado deverá verificar se o contratante apresenta o arquivo magnetizado de forma íntegra, antes de aceitar a prova como verídica, capaz de alimentar a convicção do julgado. Caso contrário, volta-se ao expresso alhures pois será considerado tão somente como prova analógica à verbalmente produzida.
Sob a ótica de Chiovenda, documento, em sentido amplo, compreende toda a representação material destinada a reproduzir determinada manifestação do pensamento, como uma voz fixada duradouramente . Deste modo, pode-ser entender que o documento é produto da atividade humana, destinado a preservar de maneira duradoura um fato sucedido no mundo fenomenológico.
Na legislação pátria, a forma escrita do contrato não é pressuposto para sua validade probatória, e por carecer de normas específicas quanto ao tema em questão, os documentos eletrônicos podem ser admitidos como meio de prova com fundamento no art. 332, do Código de Processo Civil, que dispõe:
art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou defesa.
Deste dispositivo legal se depreende que o rol existente no código processual civil é meramente exemplificativo, sendo admitido qualquer meio de prova desde que legítimo, no que portanto incluem-se os contratos eletrônicos.
Nesta ordem, leciona João Abrahão , que o dispositivo acima pode ser complementado com o art. 335, do mesmo estatuto legal:
Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.
Flávio Luiz Yarshell assevera que:
O documento eletrônico é plenamente admissível como meio de prova, não se constituindo exceção à regra do art. 332 do nosso Código de Processo Civil, desde que para tanto, sejam observadas as garantias individuais constitucionalmente previstas e os princípios de ordem publica.
Corrobora José Rogério Cruz e Tucci ao opinar:
No Brasil conquanto ainda inexistam regras jurídicas a respeito dessa importante questão, permitindo-se expressamente apenas na órbita das legislações fiscal e mercantil o emprego do suporte informático, não se vislumbra qualquer óbice à admissibilidade do documento eletrônico como meio de prova.
Para Paula Forgioni, ao citar Orlando Gomes é pontuada a praticidade da prova escrita de um contrato:
a prevalência da forma escrita do documento sobre todas as outras explica-se pela facilidade de produção da prova da existência do negócio.
Todavia, conforme mencionado acima, a facilidade e tornar probatória um documento escrito, não implica na obrigatoriedade desta forma. Genericamente, a doutrina não entende que os documentos devam ser necessariamente escritos.
O art. 212, do Código Civil brasileiro prevê que os contratos podem ser provados através de documentos privados ou públicos ou ainda por meio de outras maneiras:
Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante:
I - confissão;
II - documento;
III - testemunha;
IV - presunção;
V - perícia.
Seguidamente, o art. 225 do mesmo livro elenca:
Art. 225. As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão.
O texto legal imediatamente acima não solucionou com objetividade a questão da prova por meios eletrônicos, limitando-se a outorgar-lhe a presunção de veracidade diante da ausência de impugnação. Ora, tal efeito, é conhecido no direito processual como preclusão, e já opera em desfavor daquele que não impugnar nomeadamente as alegações articuladas pela parte contrária da relação jurídica, consoante art. 302 do Código de Processo Civil.
O art. 334 e 389 do Código de Processo Civil estabelecem:
Art. 334. Não dependem de prova os fatos:
I - notórios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III - admitidos, no processo, como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
Art. 389. Incumbe o ônus da prova quando:
I - se tratar de falsidade de documento, à parte que a argüir;
II - se tratar de contestação de assinatura, à parte que produziu o documento.
Em caso de eventual ação executória, segundo o art. 585 do mesmo código de leis acima elencado, o contrato poderá ser considerado como título executivo extrajudicial:
Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:
I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque;
II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores; (grifo nosso).
Em tempo destacam-se os artigos 219 e 368 do Código Civil e Código de Processo Civil que respectivamente preceituam que a expressão de vontade exteriorizada e materializada em documento escrito particular é verdadeira em relação aos signatários:
Art. 219. As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários.
Parágrafo único. Não tendo relação direta, porém, com as disposições principais ou com a legitimidade das partes, as declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de prová-las.
Art. 368. As declarações constantes do documento particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário.
Parágrafo único. Quando, todavia, contiver declaração de ciência, relativa a determinado fato, o documento particular prova a declaração, mas não o fato declarado, competindo ao interessado em sua veracidade o ônus de provar o fato.
Conquanto não existam ainda no ordenamento jurídico brasileiro regras peculiares e específicas disciplinando os meios de segurança nas transações eletrônicas, não se pode olvidar dos meios integrativos da completitude desse ordenamento sob uma visão genérica, devendo o magistrado socorrer-se por conseguinte, de provas periciais, testemunhais além da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito, que destarte permitem legitimar e dar efeito legal a essas medidas de segurança.
Quando se está em tela o contrato eletrônico, a exigência da assinatura será suprida pela autenticação da assinatura digital, que já se equiparou à manuscrita pela Medida Provisória 2.200-2/2001.
Destarte, Ronaldo Alves instrui:
(...) o contrato eletrônico, desde que assinado digitalmente e certificado por certificadora que integra a ICP-Brasil, deve, nos termos do art. 221 do Código Civil, ser considerado documento escrito particular, que prova, em relação aos signatários, as obrigações convencionadas no contrato, somente tendo efeito em relação aos signatários, as obrigações convencionadas no contrato, somente tendo efeito em relação a terceiros após o registro do instrumento no registro público, lembrando que o registro do contrato eletrônico poderá ser feito eletronicamente, desde que seja permitida livre consulta ao respectivo banco de dados do cartório onde ele foi registrado. Em realidade, a adoção de registro eletrônico facilitaria consulta e atenderia com mais realidade à presunção legal de que, estando o contrato registrado, presume-se que seja conhecido de todos.
E continua:
Todavia e o contrato eletrônico não estiver assinado digitalmente ou a certificadora da assinatura não estiver no sistema da ICP-Brasil, tal documento não pode ser considerado como tal para as finalidades do art. 221 do Código Civil brasileiro por faltar-lhe equiparação da assinatura eletrônica à manuscrita. Consoante o art. 332, do Código de Processo Civil, porém, poderá ser comprovado por qualquer meio lícito de prova, a testemunhal inclusive, uma vez que (...), o contrato eletrônico é documento escrito emanado das partes e, nos termos do art. 219 do Código Civil brasileiro e dos arts. 401 e 402 do Código de Processo Civil, nesse caso, a prova testemunhal é admitida para provar a existência do contrato e os ermos que o regulam, qualquer que seja seu valor, uma vez que o contrato eletrônico será considerado início de prova escrita.
Assim, analisa-se que a questão de assinatura digital já estava pautada nos termos da assinatura manuscrita, porém conforme expresso acima deverá estar regularmente validada junto à entidade certificadora, que também pressupõe estar regulada junto ao sistema de qualificação brasileira.
2. CRIPTOGRAFIA
Perfilhando o progresso que a tecnologia oferece, os contratos eletrônicos para que tragam segurança jurídica e garantam a integridade dos dados, conforme já expresso outrora, necessitam de assinatura eletrônica. Esta para que seja eficaz demanda de um sistema denominado criptografia ou encriptação.
Tecnicamente, o Professor Bruzano a explica:
São técnicas matemáticas de se embaralhar (cifrar) um conjunto de dados ou textos, com a finalidade de esconder ou tornar incompreensível as informações ali contidas, ou seja, a Criptografia normalmente é utilizada para defender a confidencialidade dos dados. As técnicas de criptografia normalmente utilizam dois elementos no seu processo:
1) a fórmula ou algoritmo de ciframento;
2) uma seqüência de números, chamados "chave".
Para se reconstruir o texto ou dados originais necessita-se conhecer a chave inversa (ou de "deciframento") mais a fórmula ou algoritmo inverso (ou Assinatura Digital) - São técnicas matemáticas utilizadas para que se possa saber quem ou que equipamento gerou certo documento e se tal documento não foi adulterado, ou seja, a Assinatura Digital é utilizada para se garantir a integridade dos dados. Estas técnicas normalmente utilizam algumas fórmulas peculiares de criptografia, chamadas de "assimétricas" ou de "Chaves Públicas", onde tanto a fórmula de ciframento, quanto a chave e a fórmula de deciframento são divulgadas para conhecimento público. Apenas a chave usada para ciframento é mantida secreta por aquele que vai fazer a assinatura digital. Assim, qualquer pessoa que conheça os dados públicos pode verificar que tal documento, assinado digitalmente, proveio de determinada pessoa ou equipamento.
A criptografia é um mecanismo de proteção mais utilizados na modernidade, pela sua codificação de extrema complexidade viabiliza uma concretização mais plausível quanto à segurança jurídica tão almejada na sociedade. Dessa forma, complementa didaticamente Maurício Matte:
A palavra criptografia, (...) caracteriza-se por ser um sistema de codifica uma informação, utilizando-se de cálculos matemáticos realizados com senha(s) (chave[s]) por meio de programas, aplicando-os (codificando) à informação. Apesar de a criptografia de hoje ser mais sofisticada, a idéia já existe há muito tempo. Antigamente, os imperadores romanos e mais atualmente qualquer pessoa, inclusive em maior constância as meninas, costumavam atribuir valores ou símbolos às leras do alfabeto para enviarem mensagens.
2.1 Criptografia simétrica
Considerada eficaz quando se trata de uma quantia significativa de segurança, porém não suficientemente a ponto de servir de prova no ambiente jurídico, a criptografia simétrica por ser de acesso à coletividade, não ter-se-á como provar com esta referida modalidade de assinatura a identidade da pessoa que de boa ou má-fé a utilizou.
Para Maurício Matte:
A criptografia simétrica, utiliza-se de uma mesma chave (em geral uma senha) para codificar e decodificar as informações. Gera com isso a necessidade de compartilhar esta senha com outras pessoas que não necessitem decodificar a mensagem, ou seja, todos têm acesso à chave. Mas para uso exclusivo do proprietário do documento cumpre bem sua função, não sendo, como já era de se esperar, invoável.
2.2 Criptografia assimétrica
Ao contrário da criptografia simétrica que permite o acesso da chave à coletividade envolvida, a criptográfica assimétrica restringe-se estritamente às partes envolvidas.
Por conseguinte, entende-se que se trata de uma assinatura digital, ou assinatura eletrônica, que, enfim, consiste basicamente em fechar um determinado documento com uma chave, em que somente terão acessos os seus respectivos proprietários.
Tecnicamente Maurício Matte expõe:
A criptografia assimétrica, conhecida também como assinaturas digitais, consiste basicamente em fechar um documento com uma chave privada, utilizando-se as técnicas de criptografia para cifrar esta, que somente poderá ser aberta com outra chave, denominada pública, ou vice-versa. A chave pública, é disponibilizada para as partes interessadas em realizar atos (no caso contratos), sendo que a chave privada é de responsabilidade e conhecimento exclusivo do proprietário (que pode ser uma pessoa física, jurídica ou um computador).
Destarte, ao se tratar de partes individualizadas, cada qual detentora de um código específico, observa-se que a assinatura digital traduz maior nível de segurança, já que terá como localizar, caso haja necessidade, a origem de uma pessoa.
O autor americano Lorijean G. Oei ao explanar acerca da assinatura eletrônico, afirma que:
Proporciona a identificação da sua fonte de origem podendo ser autenticada se a assinatura constante for genuína. Naturalmente, uma comunicação eletrônica não pode figurar assinatura manuscrita tradicional, mas poderá figurar uma assinatura digital, uma transformação criptográfica da comunicação. Se uma assinatura digital pode ser verificada, o receptor estará seguro de que a comunicação veio do emissor e que a comunicação não foi alterada desde a sua transmissão. Conseqüentemente, o emissor não pode negar o seu envio. Portanto, uma assinatura digital pode fornecer um meio de identificação da origem de uma comunicação e verificar sua integridade, evitando que o emissor rejeite a comunicação. Uma assinatura digital certificada pode ser admitida por lei em certas circunstâncias atendendo as exigências de autenticidade, integridade e não rejeição.
Uma assinatura digital é um substituto eletrônico para a assinatura manual que atende as mesmas funções ou até mesmo mais. É uma identificação criada por um computador em lugar de uma caneta. Em termos técnicos, uma assinatura digital é a seqüência de bits resultante da utilização da segmentação de um texto para criar uma mensagem de uma comunicação eletrônica. A mensagem resultante é então criptografada usando uma chave pública de algoritmos e a chave particular do emitente. Um receptor que tenha a chave pública do emitente pode determinar precisamente se a seqüência de bits foi criada usando a chave particular que corresponde à chave pública do signatário, e se a comunicação foi alterada a partir da iniciação da seqüência de bits. Assinaturas digitais se parecem com uma seqüência de características alfanuméricas ininteligíveis.
Por fim, Maurício Matte arremata:
As assinaturas digitais oferecem um nível mais alto de segurança, pois há como verificar a origem da pessoa, ao contrário da criptografia simétrica, que utiliza apenas uma chave para codificar e decodificar a informação. Não há como renegar a assinatura digital, pois a chave privada, em tese, só quem assinou é que conhece. (grifo nosso)
Data de elaboração: janeiro/2010