Regulación en Internet

1. Introducción.

            La WWW (World Wide Web),  o Internet, comprende un espacio virtual donde las personas acceden a la red de comunicación más extensa del mundo, en este espacio, las personas intercambian información, de cualquier clase, desde entretenimiento, noticias, y se informan de las novedades del mercado. Producto de este intercambio de información,  surgen innumerables relaciones comerciales y en consecuencia jurídicas.

Estas relaciones comerciales deben ser reguladas, sin embargo el espacio virtual presenta algunas dificultades, por un lado, la falta de un espacio físico[1] [2] o de territorialidad (desterritorialidad) la cual fuera posible regular por medio de leyes estatales, y por otro lado, una falta de o escasa regulación jurídica efectiva en cuanto a las relaciones derivadas de Internet.

En este orden de ideas, por todos es sabido que las relaciones en Internet son muchas veces de carácter transfronterizo[2] [3], por lo cual los problemas derivados a la desterritorialidad del espacio virtual y la escasa regulación, acentúan los problemas referidos a la escogencia de tribunales competentes en la materia. En vista de esta situación, los usuarios de la red no tienen otra opción que actuar mediante normas auto-impuestas, las cuales marcan pautas para el comportamiento entre ellos.

Dentro de Internet, como espacio Desterritorializado que es, los parámetros para determinar la competencia judicial[3] [4] en cuanto a sus actores escapan de los mecanismos existentes dentro del ordenamiento jurídico ideado para el espacio real, por esto los usuarios y agentes del espacio virtual no han tenido otra opción que imponer mecanismos de autorregulación[4] [5]. El propósito de los mecanismos de autorregulación tiene como objetivo, el mismo que tienen las leyes y el derecho, que no es más que regular la conducta de un grupo de individuos, en nuestro caso, se trata de las relaciones entre los cibernautas.

En este sentido, si nos detenemos a recordar nuestras lecciones sobre Derecho Procesal Civil, en cuanto a la delimitación de la jurisdicción, esta está delimitada por tres factores, materia, cuantía, territorio, ahora bien ¿A cuál territorio atribuir la competencia territorial en Internet?. Muchos son las respuestas que un jurista, aplicando criterios de atribución de competencia nos podrían dar[5] [6]. Por ejemplo, sí es una transacción internacional, existen criterios de atribución de competencia dentro del Derecho Internacional Privado como es la norma de conflicto. Por otra parte, sí dentro de una posible controversia se realiza entre usuarios de un mismo país que utilizan un nombre de dominio de segundo nivel regional, (Ej. com.ar.), se podría atribuir la competencia a los tribunales competentes de Argentina. Ahora bien, todas estas respuestas: ¿son útiles o viables para los usuarios de Internet?.

            En algunos casos la respuesta puede ser afirmativa, ya que ante la duda aplicaríamos los mecanismos jurídicos y respuestas con los cuales contamos, sin embargo; Internet avanza a pasos vertiginosos, y es por esta razón que,  nos atrevemos a afirmar que una regulación minuciosa como la que existe en el espacio físico, sería a nuestra manera de ver muy difícil de lograr. Por el contrario, una regulación abierta (con ciertos límites) que permita a los usuarios y agentes del comercio electrónico en Internet, dictar dentro de un marco regulatorio abierto normas de conducta en la Red.

Por otra parte, las respuestas jurídicas del espacio Desterritorializado se ven difuminadas por la dificultad de regular un espacio no físico pero sí real, que ha cambiado nuestros paradigmas preconcebidos sobre el Derecho[6] [7]. De echo, si existe algo tan fascinante dentro del "Ciberespacio" es que nos encontramos ante una realidad social nueva, con muchos problemas similares al espacio físico y con otros distintos.

Ahora bien, la realidad es que Internet y todas sus aplicaciones llegaron a nuestras vidas para quedarse, para que la adoptemos y crezcamos con ella; por lo tanto, los legisladores de todo el mundo no deben desconocer la realidad que nos ocupa.

2.      Mecanismos De Autorregulación (Evolución de los Netiquettes, Códigos de Conducta, e Internet Use Plicies IUP.

Como ya lo indicamos en la introducción, es necesario proveer a los usuarios con mecanismos que le proporcionen la posibilidad de desarrollarse en goce de su libertad y sin perjuicio de los demás dentro de la red. Es por esto que los mecanismos de autorregulación se hacen cada vez más necesarios para el desarrollo del comercio electrónico en Internet.

Ante esta realidad, consideramos pertinente remontarnos a la edad media en Europa Occidental, cuando el ejercicio de las actividades comerciales  internacionales se intensificaron, por parte de los pequeños y medianos mercaderes a tal medida que fue imposible regular de inmediato dicho movimiento, es aquí cuando surgen los usos y costumbres del comercio internacional, (antigua, Lex mercatoria)[7] [8]. La antigua lex mercatoria, tenía como objetivo fundamental que los comerciantes de países vecinos, pudieran seguir pautas de comportamiento en su actividad comercial. Con el pasar del tiempo, mediante la evolución del Derecho en todo el mundo, estas costumbres fueron plasmadas en Convenios Internacionales, luego en leyes.

Lo que habría que rescatar de este movimiento, es que los propios comerciantes consideraron necesario fijar normas de conducta ante el cambio social que tenían frente a ellos, luego vinieron las leyes y la regulación, ya que el derecho cómo todos los juristas y legisladores sabemos está a un paso atrás de la realidad social.

A nuestro entender, lo mismo está pasando hoy día con Internet, ante la duda, ante la falta de iniciativa de los legisladores de algunos países de darle marco legal a una realidad social existente, los propios usuarios idearon mecanismos de autorregulación para actuar en la red[8] [9].

En este orden de ideas, consideramos necesario aproximar una definición sobre la idea de autorregulación en Internet, la cual consiste en todo el acervo, que se compone de todos aquellas: iniciativas, códigos de conducta, netiquettes, políticas de uso de Internet o Internet Use Policies, pautas de comportamiento que proponen los usuarios de la red para  otros usuarios, consistentes en normas deontológicas que tienen como fin inmediato, impedir el abuso e irrespeto de algunos usuarios a un grupo determinado de usuarios dentro de la red. De esta manera, los propios usuarios pueden imponer sus propias normas para el comportamiento de otros usuarios en su determinado sitio en Internet.

Para tener una idea general del origen de la autorregulación en el Ciberespacio  consideramos necesario, ubicarnos en los orígenes de Internet, desde la aparición de redes electrónicas en Estados Unidos en los años 60, como el ARPANET  (US Advaned Research Projects Agency NET) y el NSFNET (US National Science Foundation Net)[9] [10], la primera con fines militares y la segunda con fines educativos y de investigación Dentro de las políticas de estas agencias estatales se mantenían normas de comportamiento, las cuales fueron introducidas en sus documentos y actividades. De esta manera se establecían de manera programada y de manera constante, "...propuestas elaboradas y aceptadas por las propias comunidades de desarrolladores y usuarios..."[10] [11]. En el siguiente apartado, abordaremos sucintamente el desarrollo de los sistemas de autorregulación a través de la historia de Internet.

3.La autorregulación en Internet: breve historia

La construcción de mecanismos de autorregulación en  Internet, en este caso, si bien fue técnicamente efectiva fue en sus inicios arbitraria e ilegítima, ya que fue diseñada por encargos del Gobierno de Estados Unidos, de la Administración militar y científica[11] [12].  De esta forma, los constructores de la red, estaban formados por empresas y Universidades que intervinieron en un proyecto, el cuál fue inicialmente señalado como Red Galáctica.

De esta manera, la práctica regulativa ad  hoc para Internet empezó a llevarse a cabo en 1992 a través de una empresa, llamada Network Solutions Incorporated (NSI) a través de la concesión y registro de nombres de dominio a cambio de una cuota mensual.  Cómo es sabido, los nombres de dominio constituyen un elemento esencial en el uso y formación de Internet, mediante este sistema de otorgamiento de nombres de dominio se tienen prioridad temporal quienes solicitan primero su registro, sin perjuicio de los posibles derechos del solicitante o de terceros, sobre la propiedad industrial o intelectual.

            La concesión de los nombres de dominio por parte de la contratista Estadounidense Verisign, como registrante principal, trajo consigo una serie de inconvenientes, por los cuales se hacía que fuera cada vez más este mecanismo registral inoperante y asimismo se necesitaba abrir las fronteras de Internet para que sirviera como herramienta comercial internacional. De esta manera, el Departamento de Comercio de Estados Unidos, el 5 de junio de 1998 emitió una resolución llamada "the white paper"[12] [13] para así abrir las fronteras de Internet al mundo.

            De entre las razones que impulsaban al Departamento de Comercio de los EUA, fueron entre otras, la existencia de conflictos entre los propietarios de marcas comerciales y los poseedores de nombres de dominio, y que al mismo tiempo no disponían de ningún sistema efectivo para la resolución de conflictos, el número creciente de usuarios de Internet residía fuera de Estados Unidos, y la necesidad de crear nombres de dominio de diferentes jerarquías.

De esta manera, a partir del año 1998 el gobierno de los EUA, se desprende totalmente del control sobre Internet, para transferir dicho "control" a entidades que gestionan el registro de Nombres de Dominio (DNS), formadas por un conjunto inicial de empresas e instituciones que actúan como entidades administrativas de dominios genéricos (.com, .net y .org), las cuales han sido homologadas por la organización ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers), la cual ha sido reconocida por el Departamento de Comercio de los EUA

Concretamente, el 25 de noviembre de 1998 se firmó un Acuerdo (Memorandum of Understanding) entre el Gobierno de Estados Unidos, Ministerio de Comercio, e ICANN, por la cual el Gobierno de EUA consideró a esta empresa la adecuada para llevar a cabo el control sobre el registro de los nombres de Dominio en Internet. "En virtud del acuerdo mencionado ICANN se ocupa, además de otras funciones, de homologar y supervisar técnicamente la acción de las empresas e instituciones que realizan la Gestión del Sistema de Nombres de Dominio"[13] [14].

De esta manera, consideramos que el Gobierno de EUA, jugó un papel fundamental en la formación de Internet, yendo desde una regulación estatal (ARPANET), luego pasando por una etapa de transición (Acuerdo con Verisign), hasta llegar a proponer una autorregulación total sin intervención directa del Estado para que Internet fuera un portal mundial, originalmente con fines comerciales (ICANN). De esta manera, el Gobierno de EUA, delega una carga a una organización "altruista" ICANN, que consideramos rebasó las capacidades de un gobierno como el de EUA para administrarlo.

Ahora bien, mientras se cedió la transmisión de los DNS a manos de los particulares, los propios particulares ideaban sus propios sistemas de autorregulación, de esta manera ; los códigos de conducta y  tal como los conocemos hoy día, tienen su origen directo en los netiquette[14] [15], los cuales consisten en normas de comportamiento referidas primordialmente al respeto que deben tenerse los participantes de un salón de conversación en Internet (salón de chat). Dentro de estos salones de chat, existe un anfitrión o host, el cual es la persona que promueve y patrocina estos sitios en la red, los cuales pueden estar destinados a temas específicos o ningún tema en particular. De esta manera, el host tiene la función de controlar los contenidos que se debaten dentro de cada salón de chat, así cómo controlar la forma en la expresión de los participantes, expulsándolos del salón temporalmente o permanentemente.

De esta manera, las normas de comportamiento de los salones de chat, los netiquettes, fueron evolucionando en códigos de conducta complejos (realizados por organizaciones o prestadores de servicios) de los que incluso, se regula las cuestiones relativas a la resolución de conflictos con sometimiento a normas de arbitraje. De esta manera, podemos afirmar que la autorregulación, es una fuente directa de normas de comportamiento en la red, la cual tiene una importante aceptación entre los usuarios y por ende en el Derecho positivo[15] [16].

Otro de los antecedentes de la corriente de la autorregulación en Internet, la podemos encontrar en la Internet Use Policy (IUP), que se instaló en las redes de bibliotecas universitarias en lo Estados Unidos de América[16] [17]. Las IUP consisten igual que los códigos de conducta, en un conjunto de normas deontológicas de comportamiento de los usuarios de la red bibliotecaria nacional de las universidades conectadas a Internet, para limitar los contenidos que los usuarios acceden, establecer responsabilidades para los usuarios que quebrantan estas normas, así como para las bibliotecas.

Es por esto que los IUP, suponen "... un primer intento de juridificación e introducción de unos ciertos valores éticos y jurídicos, haciendo responsable al destinatario del servicio-oferente de información de sus conductas en orden al respeto de los derechos ajenos (de intimidad, honor, propiedad intelectual, etc.)"[17] [18]. Asimismo los IUP brindan al prestador de servicios la potestad  de resolver el contrato por el cual acceden a estos servicios si incumplen lo establecido en las Políticas de Uso, ya que estas normas están integradas al contrato y tienen que ser aceptados por la contraparte.

4.      Códigos De Conducta.

 Ante la falta de regulación en la red, debido principalmente a la desterritorialidad del ciberespacio, los usuarios de la red se han visto en la necesidad de crear los denominados  códigos de conducta los cuales son "instrumentos de autorregulación directa"[18] [19],  ya que sus normas de comportamiento han sido ordenadas y sistematizadas metódicamente para el público, para que los proveedores de servicios de la Sociedad de la Información (SI) se sometan y así controlar sus actividades regulares entre ellos y con los usuarios de la red.

En este sentido la Directiva Europea 2000/31CE sobre Comercio Electrónico, traspuesta en España por la Ley 34/2002 de Servicios sobre la Sociedad de la Información (LSSI)[19] [20], define los códigos de conducta como un "instrumento privilegiado para determinar las normas deontológicas aplicables a la comunicación comercial"[20] [21] dentro de los cuales se deberán regular los contenidos del comercio electrónico y crear mecanismos de control. Es por esto que podemos afirmar que los códigos de conducta tienen como objetivos principales, garantizar el control de la proliferación de contenidos ilícitos, detectándolos y  retirándolos del mercado electrónico en la red, así como la creación de "...mecanismos extrajudiciales para la resolución de los conflictos que surjan por la prestación de los servicios de la sociedad de la información."[21] [22]

En este orden de ideas, consideramos pertinente matizar los parámetros y contenidos de esta aproximación conceptual por la cual se regulan por una parte los límites del accionar de los usuarios de los Servicios de Sociedad de la Información, y por otra parte, la referencia a Sistemas Extrajudiciales de Resolución de Conflictos. Con el objetivo de promover el desarrollo de las actividades dentro de los SSI en un marco de libertad, seguridad y respeto a la comunidad de usuarios[22] [23].

La complejidad que reviste regular el ciberespacio, han llevado al legislador español y comunitario a  regular en primer lugar la proliferación de contenidos ilícitos, e inmorales, siendo uno de sus mecanismos de acción, la promoción de la realización e implantación por parte de las asociaciones, colegios profesionales, organismos gubernamentales y proveedores de Servicios de Internet,  de códigos de conducta que impidan la circulación en Internet de estos contenidos. Así, el legislados Español y Comunitario, a nuestro entender plasman la necesidad de un colectivo que promulga el sano desarrollo cultural de Internet pero siempre respetando las libertades individuales.

Asimismo, consideramos pertinente señalar que este "límite moral"[23] [24],  tiene como finalidad impedir la proliferación en la red de contenidos que vayan contra "...la salud pública o de las personas físicas que tengan la condición de consumidores o usuarios, incluso cuando actúen como inversores..." ó los contenidos que puedan referirse a la discriminación por motivos de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra circunstancia personal o social; también  se pretende impedir los contenidos que atenten contra la infancia y la juventud.[24] [25]

            En el marco de la LSSI, consideramos que estos límites al contenido, no pretenden en ningún momento menoscabar ni coartar la libertad de expresión, por el contrario, se pretende que los usuarios de la red tengan opciones dentro del goce del ejercicio de su libertad y que puedan expresar su personalidad dentro de la red. En este sentido, a manera de ejemplo, las páginas de contenido adulto no pretenden ser retiradas, siempre y cuando su contenido no vaya en detrimento de la infancia o juventud (pornografía infantil). Por otro lado, las páginas con contenidos de violencia explícita, que hagan apología del delito expresamente sobre homicidios publicitados en la red o snuff [25] [26], deberán ser retirados.

En este sentido, los códigos de conducta sirven cómo un medio deontológico y de comportamiento en una sociedad virtual, ahora bien, consideramos que los códigos de conducta de por sí carecen de efectividad y poder coercitivo, sí no están complementados por un mecanismo que permita a la comunidad virtual y por ende al Estado, retirar los contenidos perniciosos y castigar las conductas desleales en el comercio electrónico. Es por esto que los códigos de conducta, nos atreveríamos a señalar que siempre remiten a un proceso extrajudicial de resolución de controversias, en este sentido el que presenta mayores ventajas sobre su adaptabilidad y coerción es el arbitraje como "justicia privada"[26] [27]. Claro está, que los medios técnicos para hacer más aprensible a los criminales informáticos deben depurarse, porque el arbitraje de por sí, sólo es aplicable en la mayoría de los casos a relaciones derivadas del ejercicio del comercio electrónico y nó precisamente a los delitos informáticos[27] [28].

Así las cosas, podemos afirmar que los códigos de conducta como forma de autorregulación  gozan del "beneplácito de los usuarios y va más allá de lo que establecen las normas de cortesía y usos de Internet"[28] [29] y de esta manera quedan  complementados con el recurso al arbitraje ya que por su naturaleza se adapta mucho mejor a la realidad del comercio electrónico que los procedimientos judiciales existentes, los cuales tienden a ser rígidos y formalistas. Asimismo, el que exista un arbitraje on-line, aumenta las posibilidades de adherir celeridad y comodidad  a los usuarios, a la vez que contribuye a incrementar la confianza del sistema de autorregulación[29] [30].

5. Función de los Códigos de Conducta. Sobre los códigos de conducta, funciones y eficacia.

Los códigos de conducta contienen reglas de comportamiento, las cuales son impuestas al público usuario de una manera sistematizada y abierta, de esta manera, los prestadores y usuarios de servicios de la sociedad de la información se someten voluntariamente a ellos; por lo tanto podemos afirmar que se trata de un sistema de autorregulación directa[30] [31]. En este sentido, los códigos de conducta son producto  la negociación de asociaciones de prestadores de servicios y consumidores o, por el contrario las asociaciones o prestadores de servicios individuales pueden adherirse unilateralmente a cualquiera de ellos.

             De  esta manera, podemos clasificar los códigos de conducta en Internet cómo Horizontales y Verticales. Son Horizontales,  si su objetivo es abarcar uno o varios aspectos de forma transversal, de manera que agentes de diferentes sectores económicos puedan suscribirlos. Son Verticales, en cuanto pretendan regular sólo determinados mercados o actividades[31] [32].

Así las cosas, una organización que propone un código de conducta, es propietaria, por decirlo así del mismo, esta organización proponente deberá garantizar a sus adheridos con la proporción de mecanismos de control y sanción si se llegare a incumplir el mismo. De esta forma, se pueden adherir a un código de conducta cualquier organización o prestador de servicio que se sometan a criterios y procedimientos que un código de conducta establezca.

De esta manera, de acuerdo a la naturaleza de los códigos de conducta consideramos que los códigos de conducta, en líneas generales cumplen una doble función; la primera es la regulación democrática en la red y la segunda consiste en generar confianza en los usuarios. Sin embargo, esta doble función no se trata de aspectos diferentes de los códigos de conducta, sino de perspectivas distintas de acuerdo a su funcionalidad. Por ejemplo, la primera de ellas consideramos a nuestro entender favorece directamente al Estado de Derecho en la red y la segunda al ejercicio del comercio. Podríamos afirmar que son dos caras de la misma moneda.

            La función principal de los códigos de conducta, se trata como ya mencionamos anteriormente de una regulación democrática[32] [33], por la cual se pretende evitar una especie de anarquía en la red, para evitar la promoción de  un espacio libertario anárquico . Se pretende promover un espacio  libre dentro de un marco de acción que respete los derechos individuales y la dignidad humana y que a su vez  provea a los usuarios de mecanismos coercitivos de conductas desleales e ilícitas.

            Por otra parte, la función que ejerce dentro del comercio electrónico en la SI los códigos de conducta, no es más que la de brindar a los usuarios, Proveedores de Servicios, Comerciantes, Organizaciones de profesionales, y asociaciones de consumo, de una confianza  y seguridad jurídica dentro del espacio virtual.  Esta seguridad jurídica que llegan a generar los códigos de conducta, traspasan los confines del territorio físico, ya que constituyen un instrumento directo de autorregulación para la contratación internacional por una parte para los empresarios y por la otra para los consumidores[33] [34].

De esta manera, consideramos que  en vista de la dificultad de aplicar los códigos de conducta y la cuestionable efectividad de los mismos, depende de las organizaciones que propongan los códigos de conducta, que se genere confianza en el uso de Internet, acatando las directrices que en ellos se proponen y haciendo de los MARC, como  herramienta coercitiva inmediata para los usuarios.  Por lo tanto, los códigos de conducta que con el tiempo y el reconocimiento reiterado de los usuarios ejerzan sus funciones correctamente, funcionarán cómo distintivos de confianza.

Ahora bien, consideramos que el hecho de que los códigos de conducta funcionan y funcionarán como mecanismo autorregulación ante la falta de mecanismos coercitivos por parte de los Estados, pero además, consideramos que en un futuro no muy lejano, los códigos de conducta deben servir de germen para la elaboración de leyes unitarias que regulen el comportamiento de los usuarios en Internet.

6. Principales Códigos de Conducta existentes.

            6.1. La International Comisión for Assigned Names and Numbers (ICANN).

Cómo mencionamos anteriormente la ICANN[34] [35], es la organización con más relevancia a nivel mundial con respecto a la regulación de Internet, ya que es una organización privada de carácter internacional que se encarga de asignar nombres de dominio. Para su funcionamiento, interviene también en la asignación por delegación de autoridad en entes gubernamentales de distintos países, de nombres de dominio de carácter territorial.

Esta organización, cuenta con un mecanismo efectivo de resolución de disputas, no vinculante,  para resolver conflictos sobre los registros abusivos, o el llamado Cybersquatting, por el cual, los registrantes suscriben de entre sus condiciones para el registro de un determinado dominio, se someten al sistema administrativo obligatorio sobre resolución de conflictos . Estos mecanismos derivan de la Uniform Dispute Resolution Policy, (UDRP)[35] [36], la cual establece las normas para que distintas organizaciones, adopten la política de Resolución de Conflictos, quienes deben estar previamente acreditadas por la organización ICANN.

La UDRP, constituyen un conjunto de normas por las cuales las partes al registrar un nombre de dominio, deben suscribir un convenio sobre resolución de disputas, el cual consiste en una especie de procedimiento arbitral no vinculante. Cabe destacar que la suscripción a este mecanismo no limita en manera alguna la posibilidad de acudir ante la jurisdicción ordinaria.

De esta manera, la UDRP constituye un mecanismo de Autorregulación excepcional ya que dicta las pautas para la resolución de conflictos sobre registros abusivos y de mala fé sobre nombres de dominio[36] [37], delegando la resolución de estos conflictos en otras organizaciones. En este sentido, no es la misma ICANN la que se encarga de resolver las disputas, sino que delega en otras organizaciones la gestión de estas funciones. De entre las entidades acreditadas por la ICANN se encuentran la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, (OMPI), la National Arbitration Forum (NAF), la E-Resolution, y el  Center for Public Resource (CPR). Siendo la OMPI, la organización más destacada en este ámbito.[RJOH1] [38]

6.2.La Asociación para la Promoción de las Tecnologías de la Información y el Comercio Electrónico (APTICE).

La Asociación para la Promoción de las Tecnologías de la Información y el Comercio Electrónico (APTICE)[37] [39], fue creado en Zaragoza en abril del 2000, como una asociación sin fines de lucro. APTICE, tiene en la actualidad 83 miembros, de entre los cuales se encuentran personas físicas, empresas de distintos rubros(telecomunicaciones, banca, medios de información) así como también por instituciones públicas.

La Asociación APTICE, se formó gracias a las discusiones y preparación de los socios fundadores, de entre los cuales se  encontraban  personas físicas y el Instituto Aragonés de Fomento[38] [40], con una entidad pública independiente. Esta iniciativa compilaba las conclusiones de las actividades conjuntas de Investigación y desarrollo, que fueron llevadas a cabo por las empresas y grupos de investigación de la Universidad de Zaragoza[39] [41], los cuales procedían gran parte de la Filosofía del Derecho.

El código de conducta APTICE, tiene como objetivo principal; servir como instrumento para la correcta autorregulación de las empresas y entidades públicas en las transacciones y operaciones con los usuarios, mejorando la calidad de los servicios ofrecidos en las páginas web, para generar confianza en el comercio electrónico. Asimismo,  sirve de enlace para llevar a cabo la solución de controversias mediante la remisión a mecanismos alternativos de resolución de conflictos[40] [42]. Para su elaboración, se tuvo en cuenta las disposiciones legales existentes en el ámbito europeo y nacional, también las opiniones de expertos en Comercio Electrónico y otros códigos de conducta existentes.

En este sentido, APTICE, consta de 7 principios generales, los cuales contienen las herramientas esenciales  para la generación de confianza entre los usuarios y demás intervinientes en las transacciones a través de Internet. Estos 7 principios generales están conformados de la siguiente manera.

El principio número 1: Identificación de la Entidad.- De acuerdo a este principio cualquier empresa adherida al código de conducta APTICE, debe brindar información suficiente sobre sí mismas y sobre las actividades que realiza en sus páginas web. La entidad, también tiene que satisfacer los requerimientos sobre el correcto registro de nombres de dominio, de acuerdo con las providencias de los registros centrales sobre nombres de dominio en Internet, así como los registros regulados en materia de propiedad e industrial. Por otra parte, y dentro de este mismo contexto, se pretende implementar un sistema de firma electrónica avanzada, de certificados para la autenticación del servidor y el seguimiento de la legislación aplicable para el establecimiento y la realización de actividades comerciales[41] [43].

El principio número 2: Garantía sobre las ofertas y su suministro.- Por lo que establece este principio, consideramos que es consecuencia del primero ya que aquí la descripción de los servicios y de las mercancías que se ofrecen deben estar bien detallados, así como la forma de pago y de las transacciones on-line, atención al cliente, responsabilidad contractual y extracontractual.

El principio número 3: Seguridad e infraestructura informática.- Se refiere a las normativas de seguridad que se llevarán a cabo en materia de seguridad por las entidades adscritas al código.

El principio número 4: Protección de datos de carácter personal.- Se debe dar cumplimiento a lo establecido en la Ley  15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal por parte de las organizaciones adheridas al código APTICE [42] [44].

El principio número 5: Calidad de los contenidos.- Se pretende controlar la proliferación de contenidos ilícitos y nocivos, la protección de los menores de edad, y las prácticas publicitarias (Spam).

            El principio número 6: Reglas para la solución extrajudicial de conflictos.- Dentro de los principios reguladores del Código de Conducta APTICE se plantea como requisito indispensable que las entidades adheridas al mismo se adopten un sistema extrajudicial de resolución de conflictos, cómo las Juntas Arbitrales de Consumo (en las relaciones entre empresas y consumidores B2C). Con el objetivo que, los conflictos que puedan surgir entre las empresas y los consumidores, sean resueltos de una manera más expedita, para no tener que acudir a la jurisdicción ordinaria con sus procedimientos tan formalistas y tan poco adaptados a las nuevas necesidades surgidas por el avance de las nuevas tecnologías de la información y comunicación. De esta forma APTICE, sí podrá actuar como mediador en las controversias acaecidas entre las partes, o remitiendo a las partes a tribunales arbitrales.

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            El principio número 7: Requisitos para la implantación del Código de conducta de APTICE.-  Mediante este requisito, se pretende implementar normas de procedimiento y de registro para las empresas que quieran adherirse al Código APTICE.

6.3. La Agencia de Garantía del Comercio Electrónico (AGACE).

El código de conducta APTICE, está complementado con un  sello de confianza y garantía, el sello de confianza de la Agencia de Garantía del Comercio Electrónico  (AGACE)[43] [45]. AGACE, es en sí una división de APTICE la cual está integrada dentro de la misma organización, que está conformada por un grupo de juristas, técnicos de la informática y economistas, todos expertos en las TI, encargados para auditar a las organizaciones que deseen obtener el Sello AGACE. Podríamos afirmar, que el código de conducta AGACE, es de los más completos existentes debido a las materias que trata, inclusive asume algunos compromisos sobre los contenidos[44] [46].

             El código AGACE, no contiene per-se mecanismos de resolución de conflictos, solamente actúa como enlace entre el reclamante y la entidad adherida al código, para que la última tome en cuenta y resuelva la queja. Si la entidad adherida no brinda soluciones que satisfagan al reclamante, AGACE informaría al reclamante sobre los sistemas alternativos de resolución de conflictos a los cuales se encuentra adherida el proveedor[45] [47]. La entidad AGACE, solamente podría actuar como mediadora, siempre dando publicidad a su labor mediadora.

                Sin embargo,  este código contiene reglas para la  solución extrajudicial de controversias, ya que no dispone de un sistema  propio, por las cuales obligan a las entidades adheridas a someterse al Sistema de Arbitraje de Consumo, o a algún otro sistema existente, cuando los conflictos sean con consumidores[46] [48].

6.4. La Fundación para el Estudio de la Seguridad de las Telecomunicaciones (FESTE).

La Fundación para el Estudio de la Seguridad de las Telecomunicaciones (FESTE), está integrada por el Consejo General del Notariado de España[47] [49], el Consejo General de los Colegios de Corredores de Comercio de España, el Consejo General de la Abogacía de España[48] [50], la Universidad de Zaragoza[49] [51] y la Sociedad Intercomputer S.A. La fundación tiene entre sus fines, el realizar proyectos y estudios acerca de los mecanismos de seguridad necesarios para el desarrollo y aplicación de las TIC, y a su vez ayudar a la realización de un marco legal acorde con la realización de certificaciones  de transacciones electrónicas para el comercio, la industria, la Administración, la banca y los ciudadanos.

            El origen de la Fundación FESTE, lo encontramos en el proyecto europeo AEQUITAS, el cual pertenece a la iniciativa INFOSEC de la Comisión Europea, por medio del cual se reúnen y compilan las propuestas y experiencias de los países que han adoptado una posición sobre la materia, así como también la elaboración de modelos político-criptográficos, tomando como referencia las propuestas realizadas  por otros países con experiencia en la materia.

            La fundación FESTE, es la autoridad de certificación de la Fundación para el Estudio de la Seguridad de las Telecomunicaciones; dentro de esta entidad participan, los Notarios y Corredores e Comercio, por lo que existen distintos niveles de seguridad del certificado, para verificar la identidad del solicitante de un certificado y de la entidad de registro.

6.5. El Proyecto Europeo AEQUITAS.

El Proyecto europeo AEQUITAS[50] [52], tiene como finalidad desarrollar una herramienta informática la cual permitirá establecer por medio de las redes TCP/IP comunicaciones y envíos de documentos electrónicos de manera segura entre distintos operadores jurídicos europeos, a través del uso de la firma y certificación electrónica[51] [53].  Por lo cual, afectará tanto abogados como registradores, así como procuradores, greffers franceses y solicitadores portugueses.

El nombre del proyecto es  Trust Frame For Electronic Documents Exchange Between European Judicial Operators (Aequitas), el cual es parte del V Programa Marco de la Comisión Europea, dentro de la Acción Clave II, línea II.4.2, (Large-scale trust and confidence) por la cual se quiere integrar las tecnologías a la vida cotidiana y empresarial dentro de un marco legal supranacional, cómo es la Unión Europea.

En este sentido, podemos señalar que el objetivo principal del Proyecto AEQUITAS[52] [54] es lograr mejorar las comunicaciones entre operadores jurídicos europeos, abogados, procuradores, solicitadores, greffers y registradores para así proporcionar una mayor  rapidez, seguridad y confidencialidad que en sus comunicaciones , para así conseguir, una mejor prestación de servicios a los ciudadanos. Se trata de "... construir infraestructuras básicas para el reconocimiento mutuo de certificados de clave pública en relación a aplicaciones de gobierno electrónico destinadas a producir la interconexión de las Administraciones."[53] [55] Con el propósito de alcanzar dicho objetivo, ha sido diseñado un sistema que permita la transmisión y comunicación telemática de documentación entre los operadores jurídicos dentro del ámbito de la UE, de forma segura rápida y confidencial, dígase Internet[54] [56].

De entre los miembros integrantes y que participan de este proyecto, se encuentran; el Greffe du Tribunal de Commerce de Paris (Francia)[55] [57], el Consejo General de los Ilustres Colegios de Procuradores de los Tribunales de España[56] [58], el Ilustre Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España[57] [59], la Câmara dos Solicitadores (Portugal)[58] [60], la dirección de Catastro y Registro de Lituania[59] [61].

El proyecto AEQUITAS se enmarca dentro de una visión ambiciosa y progresista de las aplicaciones informáticas a la administración de justicia, es lo que algunos autores han denominado Gobierno Electrónico[60] [62],  ó Networked Government. Esta corriente, supone la integración de las nuevas tecnologías de la información, en especial Internet, en las actividades de gestión de la Administración pública, desarrollando para esto intranets y el estableciendo  mecanismos seguros, con todas las garantías necesarias para el intercambio de documentación e información,  entre distintos entes y organismos públicos a nivel central, regional o local, o incluso entre organismos de distintos Países[61] [63].

6.6. La European Legal Informatics Studies programme (EULISP)

            El término EULISP es la abreviatura de European Legal Informatics Studies Programme[62] [64] , lo que vendría a ser el Programa Europeo de Estudios Informáticos legales, y está apoyado desde el año 1999 por la UE, por medio del programa SÓCRATES/ERASMUS, la cual está destinada a la promoción de Diplomas de Estudios Avanzados DEA[63] [65]. En España, el proyecto lo lleva a cabo la Universidad de Zaragoza y participan de esta experiencia 17 Universidades de 10 países Europeos.

            El objetivo de este programa no es otro que, el de agrupar a Centros de docencia e investigación integrantes de varias Universidades europeas, y de carácter multidisciplinar para integrar la Informática y el Derecho a la docencia. Para esto, se proponen programas de postgrado o Masters para licenciados en Derecho o funcionarios, profesionales en ejercicio de sus funciones para que estos, lleven a la práctica la aplicación de reglas generales o en  forma de códigos de conducta de algún tipo de regulación para Internet.

6.7. CONFIANZA ON LINE.

Este sistema de autorregulación es producto de las uniones entre asociaciones y códigos desarrollados con anterioridad a la puesta en vigencia de la LSSI,  cómo el Código Ético sobre Publicidad en Internet, de Autocontrol (Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial) y el Código de Protección de Datos de Internet, de AECE (Asociación Española de Comercio Electrónico). La fusión de CONFIANZA ON LINE[64] [66], en el nuevo sistema de regulación tutelado en la LSSI, comenzó a funcionar efectivamente en enero de 2003, debido a la declarada voluntad de las asociaciones integrantes de realizar un instrumento de autorregulación[65] [67].

Un sistema de autorregulación horizontal[66] [68], para la publicidad Interactiva y el comercio electrónico que se beneficiara de las especializaciones y recursos respectivos. A este código de conducta se pueden someter a el todo tipo de proveedores de los SSI, para regular las materias principales que a grandes rasgos se involucran e el comercio electrónico como la publicidad, la contratación, la protección de los menores y la protección de datos[67] [69].

El código se asienta sobre un Código deontológico (Código Ético sobre Comercio Electrónico y Publicidad Interactiva), un sistema de solución de controversias y un sello de confianza, el cual sirve para identificar a las empresas que se adhieren al sistema. El sistema es gestionado por  una Secretaría  que es dirigida por los propietarios del Código conjuntamente (AECE y Autocontrol), siendo la adhesión para las empresas que pertenezcan a las asociaciones propietarias, totalmente gratuita, y para el resto de las empresas tiene distintos precios y tarifas[68] [70].

El sistema de solución de controversias de CONFIANZA ON LINE, se compone por 2 órganos que son: El Jurado de la Publicidad de Autocontrol, destinado a resolver las cuestiones relativas a las comunicaciones comerciales, y la Junta Arbitral Nacional de Consumo, destinado a resolver las controversias surgidas en materia de transacciones y contratación on-line con consumidores. De esta manera, cualquier empresa adherida al código puede reclamar  por correo convencional, o por correo electrónico e incluso las personas físicas. Este sistema es de carácter gratuito para las administraciones, las asociaciones de consumidores y los consumidores o usuarios[69] [71].

6.8.El Instituto Latinoamericano de Comercio Electrónico   eCONFIANZA.

               El Instituto Latinoamericano de Comercio Electrónico a través del sello eConfianza[70] [72], es una institución sin fines de lucro, creado  con la intención de brindar confianza en el comercio electrónico de Internet, tanto para empresas como para consumidores promocionando las medidas y los estudios que conlleven a ese objetivo.

              Cómo ya fue mencionado, el objetivo primordial del Instituto es fomentar el desarrollo del comercio electrónico sobre bases firmes y confiables, a través de la cración de parámetros, prácticas y sellos de confianza.  El sello eConfianza está destinado a representar tanto a empresas como a consumidores que presten servicios en Internet

               Las empresas que quieran adherirse al código eConfianza sólo tienen que llenar un formulario de solicitud al código mediante el cual se adhiren a las condiciones propuestas en eConfianza y se comprometen a pagar los costos. Entre las empresas adheridas a este código, se encuentran, Bumeran[71] [73], Lupa corporation[72] [74], e invertironline[73] [75]  en Argentina, y a nivel regional Mercado Libre[74] [76], en su portal de Argentina.

El Código eConfianza contiene unas normas deontológicas de comportamiento llamado: código de buenas practicas en los negocios y comercio electrónico[75] [77], el cual consta de 40 artículos, dividido en 1 índice, 1 preámbulo y 8 títulos. El título I trata sobre las definiciones y el ámbito de aplicación del código. El título II está referido a la publicidad y a su vez está dividido en 2 capítulos, el primero con normas generales y el segundo con normas especiales. El título III, se refiere a normas generales sobre el Comercio Electrónico, cómo el principio de legalidad, las obligaciones previas al inicio del procedimiento de contratación, las obligaciones de información posteriores a la celebración del contrato, plazos de entrega, desistimiento y devolución, servicio de atención al cliente, seguridad y medios de pago. El título IV está referido a la protección de datos personales. El título V trata sobre la protección de los menores, el título VI sobre los negocios electrónicos. El título VII se refiere a las normas de aplicación del código y entre ellos a la resolución extrajudicial de controversias y el título VIII se refiere a las disposiciones finales.

7.      Autorregulación y Corregulación o Autorregulación tutelada.

La idea de la autorregulación mediante la implantación de normas o códigos de conducta, a nuestro entender,  no corresponde a una iniciativa anárquica por parte de los operadores del comercio electrónico en Internet para controlar la red en menoscabo de las leyes de cada país ; sino más bien corresponde a la necesidad de imponer un control en la red, el cual  en este caso viene de sus propios miembros. En este sentido, podemos afirmar que la  autorregulación es beneficiosa y además necesaria  ya que, "... responde de forma más adecuada a la rapidez con que evoluciona la tecnología."[76] [78] y permite generar confianza en los usuarios para sí  ayudar al sano desarrollo del comercio en Internet dentro de unas normas confiables para los usuarios, empresarios y Proveedores de Servicios de Internet.

Ahora bien, consideramos que cómo ya lo mencionamos anteriormente el Estado no puede desconocer una realidad social existente, con un efectivo desarrollo y en constante evolución,  es por esto que la autorregulación per se, para la mayoría de los Estados debería ser una etapa más en el proceso de construcción de una regulación efectiva de Internet. Por la cual, la etapa de la autorregulación pura y dura debe converger en normas deontológicas reguladas por el Estado.

Sin embargo, consideramos que resultaría imposible regular directamente por parte del Estado todo lo referente a los SSI, de esta manera; un sistema de corregulación o autorregulación tutelada puede ser una solución efectiva y viable. Por la cual, se requiere  una intervención moderada del Estado para y llevar a cabo la difícil tarea de la regulación de Internet y a su vez, el ejercicio del derecho a través de los instrumentos jurídicos que se tienen al alcance.

De esta manera, los Estados al asumir el papel de tutelar la aparición de mecanismos de autorregulación de formas más o menos directas, a través de la creación de normas sobre publicidad engañosa o agresiva,  las reglas de acceso a la actividad de provisión de servicios de la sociedad de la información, o regulando el conjunto de derechos entre titulares y usuarios; para así llegar a controlar las directrices de la misma[77] [79]. Es por esto que, "...estamos más bien ante una corregulación de Internet o una autorregulación tutelada, ... fomentada por los Estados de Derecho y encauzada hacia las que serían las líneas básicas de una posible regulación estatal si las maquinarias legislativas fueran lo suficientemente rápidas como para reaccionar de forma eficaz a la cambiante, polifacética y cosmopolita actividad de Internet."[78] [80]

Por otra parte, consideramos la Autorregulación por parte de los particulares (proveedores y usuarios de la SSI) y la Corregulación o la Autorregulación tutelada por parte de los estados, no es más que el germen de una lejana pero no imposible regulación universal de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico en Internet , dentro del marco de una International Cyber Law[79] [81]. Lo cual, consistiría en una normativa material generalizada,  que podría tomar distintos matices, desde Códigos de Conducta elaborados por los  Proveedores de servicios de la SI o por los usuarios de la red . El carácter de estas normas podría ser  de carácter internacional a nivel de los tratados para ser ratificados por los distintos Estados, a nivel de un Organismo Supranacional como la UE o el MERCOSUR, o como norma modelo para ser adoptada por las distintas legislaciones.

Dentro de la idea de la Autorregulación universal, los principales Proveedores de Servicios de la Sociedad de la Información como Microsoft, Yahoo, Google y Vodafone y diversas organizaciones no gubernamentales; se han propuesto la tarea de la elaboración de un Código de Conducta para Internet  Este código, es el resultado de conversaciones y discusiones realizadas entre el Business Social Responsability (BSR)[80] [82] y Berkman Center for Internet & Society de la Harvard Law School [81] [83] .

El propósito de la  creación de este código de conducta no es más que el de fomentar y promover la libertad de expresión y la privacidad de los derechos de Internet. Este código uniforme, podría ser un marco que obligaría a las empresas a rendir cuentas de las acciones que hacen las compañías que operan en la red, en las áreas de libertad de expresión y privacidad de derechos.

8.La Alternativa de los MARC  Ó ADR,  Dentro de los Códigos de Conducta.

           Cuando surge un conflicto derivado del comercio en Internet, la falta de territorialidad de Internet reconduce automáticamente a las partes y a acudir a los principios de atribución de competencia, propios del Derecho Internacional Privado (Dipr), para que de esta manera conozcan de la controversia los tribunales ordinarios de un determinado país. Este recurso, si bien de conformidad con las reglas del derecho positivo es la más acertada, consideramos que no es la más idónea para las partes, ya que cómo hemos afirmado anteriormente, el derecho positivo y el aparataje jurisdiccional no se condícen con la naturaleza del Comercio en Internet, ni con la constante evolución de la SI.

           En las relaciones comerciales modernas, los MARC tradicionalmente conocidas, ( conciliación ,mediación, y el arbitraje) constituyen una respuesta viable y efectiva, ante el caos que presenta la jurisdicción ordinaria. Debido a que las partes, no tienen que lidiar con el basto número de causas con que cuentan los tribunales ordinarios, y además los administradores de estos servicios son generalmente especializados en materias comerciales y técnicas.

           En este sentido, existen MARCs que llevan tiempo usándose los cuales gozan del beneplácito de los empresarios, cómo puede ser el Arbitraje Comercial Internacional (ACI), el cual podría servir de modelo para ser utilizado en la contratación por Internet, pero siempre tomando encuentra otros parámetros[82] [84]. Cómo pueden ser la naturaleza del conflictos suscitado, en este caso entre empresarios y consumidores, requiere que si bien  no sea gratuito, sea suficientemente accesible para cualquier usuario. Por otra parte la celeridad que demuestra el ACI, no es suficiente para ser implementado dentro del marco de los SSI, por lo que requieren procedimientos más rápidos, que sea cuestión de días. Es por esto que, las organizaciones que abogan por la Autorregulación en Internet, están diseñando formularios de reclamación que faciliten tanto a los usuarios y consumidores, así como a los empresarios la gestión económicamente accesible, o inclusive gratuita la gestión electrónica de estas controversias[83] [85].

           En este sentido, cuando nos referimos a los códigos de conducta cómo mecanismos de autorregulación, los propios códigos reconducen a las partes suscriptoras del código a un MARC, mayormente al arbitraje, para así resolver los conflictos que puedan surgir de la contratación electrónica y, en el uso de los demás servicios de la SI. De esta manera, los ISPs al contratar con los particulares firman convenios arbitrales, los cuales están contenidos dentro de los propios códigos de conducta "...esto sin importar el lugar donde este radicado el oferente o si este lugar coincide con el Estado de residencia del consumidor..."[84] [86].

                  Consideramos, que la Autorregulación se potencia y demuestra sus mejores utilidades a través de MARC, ya que tanto los usuarios como los consumidores e ISPs necesitan tener la opción de poder acudir a mecanismos rápidos, económicos y eficientes de los posibles conflictos que surjan de las relaciones en Internet. Por esta razón, las empresas y operadores del comercio con amplia acción dentro de Internet  han impulsado iniciativas para implantar, dentro de los distintos sistemas de Autorregulación MARC, de gran celeridad (cuestión de días), accesibles económicamente, efectivos sin perjuicio de que las partes se encuentren domiciliados en distintos países.

                   De esta manera,  cuando el artículo 32 de la LSSI, tomando como referente el artículo 17 de la Directiva sobre el comercio electrónico[85] [87], prevé la posibilidad de que tanto el destinatario cómo el prestador de los SSI sometan sus conflictos a arbitraje y a los distintos MARC que se instauren mediante códigos de conducta y otros mecanismos de autorregulación. El sometimiento a arbitraje contenido en la LSSI, se refiere tanto al arbitraje contenido en la ley  60/2003 de arbitraje, como al arbitraje contenido en la legislación de consumidores y usuarios.

     Por otra parte, en el artículo 32.2 de la LSSI[86] [88], se prevé la posibilidad   de usar medios electrónicos para el empleo de los MARC. El apartado 2, no establece en detalle la forma, así deja abierta la puerta para las distintas interpretaciones a que se prestan las formas dentro de la contratación electrónica y dentro de lo que sería suscribir un convenio arbitral por medios electrónicos.

De esta forma, a nuestro entender la LSSI es el referente jurídico real de los MARC, dentro de los mecanismos de autorregulación. Debido a que, en primer lugar impulsa y recomienda el uso de arbitraje y otros MARC para la solución de controversias derivadas de la contratación electrónica e interpretación de las transacciones dentro del marco de la LSSI. Luego, prevé (cómo mencionamos en el párrafo anterior), la posibilidad de incrementar estos mismos MARC, por medios electrónicos, lo que se conoce hoy día cómo Online Dispute Resolutions (ODR)[87] [89].

En cuanto a la justificación del recurso al arbitraje y a otros MARC dentro de los códigos de conducta, concordamos con APARICIO VAQUERO, cuando afirma que: "El sistema de autorregulación queda complementado con el recuro al arbitraje"[88] [90], ya que el mismo encuadra perfectamente a las relaciones derivadas de Internet, y no con los procedimientos jurisdiccionales ordinarios, excesivamente formales y limitados dentro de sus propios parámetros[89] [91].  Por otra parte, el arbitraje en línea,  por su celeridad y costos accesibles, lo hacen más viables para ser usados por las partes y usuarios.