Nenhum tema é tão polêmico e inseparável a nossa natureza quanto à propriedade. Desde terna idade o ser humano desenvolve conceitos científicos ou meramente passionais sobre o assunto, agindo sempre com a devida emoção ao praticar a defesa daquilo que o pertence ou demonstra lhe pertencer. A própria criança é educada a ter noções sobre a propriedade e posse, aprendendo a compartilhar com os outros. Sendo assim, ironicamente, o mesmo instituto que modificou o mundo como nós o vemos hoje é, também, o principal causador das desigualdades, conflitos sociais, bem como individuais durante todo esse tempo.
A origem da propriedade remonta ao berço da civilização, anterior ao seu meio mais primitivo de sociabilidade, ou seja, a própria família. A obtenção de bens sempre foi sinônimo de prosperidade, segurança e progresso social, até antes mesmo da formação de qualquer poder soberano.
Com a concretização do direito frente a sociedade, seja na maneira positivada como no common law, a propriedade se tornou o principal bem jurídico disponível tutelado e, por conseguinte, regrado em todos os alicerces jurídicos existentes.
Numa visão político-filosófica, John Lock[i], defende que a propriedade se originou no estado natural dos homens e por lá se manteve durante muito tempo, entretanto, com o início das civilizações mais modernas, a instabilidade, os riscos e a insegurança levou aos indivíduos a prescindirem de um poder soberano que efetivasse a defesa da propriedade individual. Dessa forma, Locke demonstra que o Estado é constituído de homens que buscam nele a proteção de seus bens, entre eles a vida, a saúde e a propriedade privada na forma capitalista, assim a finalidade da criação das sociedades foi nada mais que a conservação de sua propriedade. Já Rousseau desenvolveu o conceito de que a desigualdade humana nascerá com a propriedade privada[ii]:
“O verdadeiro fundador da sociedade civil foi o primeiro que, tendo cercado um terreno, lembrou-se de dizer ‘isto é meu’ e encontrou pessoas suficientemente simples para acreditá-lo. Quantos crimes, quantas guerras, assassínios, misérias e horrores não pouparia ao gênero humano aquele que, arrancando as estacas ou enchendo o fosso, tivesse gritado a seus semelhantes: ‘defendei-vos de ouvir esse impostor; estareis perdidos se esquecerdes que os frutos são de todos e que a terra não pertence a ninguém!”
A existência da propriedade móvel precedeu a propriedade imóvel, eis que se partilhavam instrumentos, comida e vestuário ao contrário do solo que era considerado res nullium, pertencente a todos da tribo ou clã, com o passar do tempo o uso do mesmo solo pela mesma família passou a ligá-lo a terra que habitava.
A origem da propriedade individual imóvel é muito imprecisa, porém diversos autores têm como sua concepção a lei das XII tábuas (450 a.C.), que por se tratar de uma norma positivada se eternizou e tinha como característica primeira, ao contrário de outras normas sobre o tema, o uso e gozo quase ilimitado, com poucas restrições de uso e veemente defesa contra interesses alheios, tornando-se um direito absoluto e oponível à todos. O conceito do ius utendi[iii], ius fruendi[iv] e ius abutend[v] vieram do direito romano e da referida lei.
Adentrando-se na idade média, sobretudo no pós feudalismo, a propriedade, assim como todos os direitos, perderam à sombra do absolutismo e preceitos religiosos o seu caráter individual, descambando esse direito e sua proteção apenas a uma soberania nacional do próprio reino e ao clero.
Com o início das revoluções burguesas, a propriedade voltou a ser defendida de maneira incontestável e, novamente, houve a reformulação de um poder soberano para a defesa dos interesses individuais, haja vista o liberalismo político do momento. Sendo assim, a propriedade passa a ser exercida de maneira individual, plena e absoluta, com o surgimento do Estado Liberal, a exemplo do Código de Napoleão – “popularmente denominado do código da propriedade” -, do Código Civil Alemão (BGB) e do próprio Código Civil Brasileiro de 1916. Ressalte-se que, a intervenção do estado no direito de propriedade poderia se dar somente em casos excepcionais, mediante uma motivação e pagamento ao proprietário do bem de justa e prévia indenização em caso de expropriação. O desenvolvimento da economia e da sociedade dessa época girava em torno do direito sagrado e inviolável de propriedade.
No entanto, após a Revolução Francesa o conceito “liberdade” foi o único aplicado da tríade liberdade-igualdade-fraternidade, pois a revolução praticada pelos burgueses preocupava-se, exclusivamente com a liberdade jurídica, com intuito de negociar e obter riqueza. Nesse diapasão, a desigualdade se torna cada vez mais aparente, tornando os mais fortes e instruídos cada vez mais ricos. As normas privadas que até então tratavam da liberdade de maneira uníssona e incontestável passaram a defender um novo modelo para coibir a desigualdade gerada pela leis que acabavam por defender os mais ricos – “onde há o forte e o fraco, a liberdade aprisiona e a lei liberta[vi]”. Nasce, nesse momento, a igualdade material (ou substancial) buscada pelos sistemas mais modernos – início do século XX – através da ação de leis que nivelem as desigualdades entre os hipossuficientes e os ricos, denomina-se esse novo modelo estatal de Estado Social, ou wellfare state, sofrendo a propriedade privada diversas restrições em prol da coletividade e a eventual perda do seu uso ilimitado.
Posteriormente, na segunda metade do século XX, uma nova difusão do modelo estatal é criado: o Estado Democrático de Direito, que nada mais foi que a união da necessidade de desenvolvimento econômico à preocupação com o bem estar coletivo que a propriedade privada assume um novo objetivo, a de colaborar com a realização humana, mas não somente a realização do proprietário, mas também a de toda a coletividade. A propriedade passa a ter uma função, uma função social e, pela primeira vez, se aplicam na prática a “fraternidade” que motivou a Revolução Francesa quase dois séculos atrás.
No Brasil, As primeiras Constituições - a de 1824 e a de 1891 - trataram a propriedade privada de forma análoga, em concordância com o pensamento da época, um direito fundamental, individual, pleno e absoluto. Já na Carta de 1934 começam a aparecer os primeiros indícios de que a propriedade privada deveria estar em harmonia com o bem-estar social. A Constituição de 1946 trouxe consigo uma grande preocupação social e foi durante sua vigência que foi construído o Estatuto da Terra, importante lei que regulamentou a redistribuição das terras rurais no Brasil.
Por fim, nota-se que o tema é tão dinâmico quanto essencial, por enquanto nos encontramos ao pé da redistribuição, da sociabilidade, da função social e igualdade material das leis, ao que tange a propriedade imóvel, sem sombra de dúvida a mais importante, considerando as mazelas intermináveis geradas pela colonização inadequada no território brasileiro, como exemplo, as capitanias hereditárias, onde 15 homens se tornaram dono de toda extensão territorial brasileira à época.
Como sinônimo de riqueza que é, sempre foi dada a propriedade, no exercício dos seus direitos (uso, gozo e disposição), o caráter ilimitado e irrestrito, pelo menos desde a inclusão jurídica do Código Civil francês e do BGB (Código Civil alemão). Inexistia, salvo casos remotos, a imposição de normas de conduta em propriedade alheia, se limitando a regulamentação do direito administrativo apenas aos bens públicos.
O domínio sempre foi considerado pela doutrina clássica como o poder absoluto, ilimitado e exclusivo sobre a coisa, porém com o decorrer do tempo esse conceito– que teve seu apogeu no individualismo do século XVIII – deu origem a uma visão social, consoante as desigualdades geradas pelo liberalismo. Léon Duguit[vii] afirmou já no início do século que “a propriedade não é mais o direito subjetivo do proprietário; é a função social do detentor da riqueza”. Ultrapassando o liberalismo exacerbado pós Revolução Francesa, a concepção puramente individualista do direito romano foi perdendo força em face as imposições do Estado e, nesse supedâneo, o efeito cascata da proibição da anti-socibilidade do direito de propriedade se fortaleceu com a formação dos Estados sociais até o Estado Democrático de Direito, pois de um liberalismo extremado que privatizou o direito público evoluímos para um socialismo atenuado, que vem publicizando o Direito Privado. É a socialização paulatina e insofreável dos dias atuais, passando assim o direito de propriedade a ter barreiras nas relações de vizinhança e de interesse social, os chamados atos emulativos foram extirpados da legalidade de uso das coisas e evoluímos da “propriedade-direito” para uma “propriedade-função”[viii].
O direito individual de propriedade que assegura a seu titular uma série de poderes regidos pelo direito civil, com efeito, veio sofrendo limitações ao passar dos anos, cuja influência maior foi o interesse público. Utilizando-se do poder de polícia, o Estado tutela os interesses coletivos e pretere os individuais, sempre que existir conflito entre os dois. No direito brasileiro o Estado exerce diversas modalidades de restrições administrativas que se consolidaram através do tempo desde limitações administrativas até a completa desapropriação do bem, que implicam na transferência compulsória da coisa.
Por outro lado, ao contrario das limitações administrativas, que sempre se justificavam pela imposição de obrigações de não fazer, passou com o tempo a existir imposição de obrigações de fazer, nascendo aí à função social da propriedade, como salienta a Maria di Pietro[ix]:
“O Estado começou a exercer por meio do poder de polícia, que constitui o instrumento pelo qual é assegurado o bem-estar da coletividade, mediante a restrição dos direitos individuais que com ele conflitem. Mas, já se viu que o poder de polícia sofreu ampliação, não apenas de conteúdo, mas também de extensão, porque, enquanto originariamente somente justificava a imposição de obrigações de não fazer, passou, com o tempo, a impor obrigações de fazer, ou seja, a impor dever de utilizar o bem. Neste momento é que se começou a falar em função social da propriedade”.
No direito pátrio a propriedade privada e o princípio da ordem econômica estiveram sempre coligados. A partir da Constituição da República de 1967 já fora incluída, também, a função social da propriedade como um dos princípios da ordem econômica e social (art. 160, III), passando a propriedade a ter uma função econômica, individual e, doravante, social. A própria Constituição da República de 1988 coloca os dois institutos sempre seguidos do outro (art. 5º XXII, XXIII e art. 170, II,III).
O princípio basilar da função social está no uso da coisa ou o proprietário explora e a mantém dando-lhe utilidade, concorrendo para o bem comum, ou não justifica o direito àquele.
A cada dia mais, nossa legislação infra-constitucional, se adequando aos ditames da lei maior, criam e regulam os institutos que fomentam a função social da propriedade, tanto no meio agrário (estatuto da terra), como no urbano (plano diretor, o usucapião coletivo urbano, proibição dos atos emulativos e progressividade tributária), tentando combater nesse último os problemas latentes no crescimento desordenado das cidades, como a comercialização de todo espaço possível através do parcelamento excessivo do solo, a especulação imobiliária versus o escasso acesso ao direito a habitação das classes menos favorecidas.
Sob essa ótica, a propriedade urbana deve ser projetada com uma política de expansão no seu acesso, deve também, ser privilegiada quando esta propriedade trata-se de uma habitação popular. Este entendimento harmoniza-se não só com o princípio da isonomia substancial, mas também, respeita os princípios fundamentais do direito ao acesso a moradia e, sobretudo, cumpre sua função social.
Conclui-se que o Direito pátrio atual passa por um momento paradigmático, defendendo excessivamente os valores existenciais do indivíduo (direitos de personalidade), ao passo que socializa, de algum modo, os direitos patrimoniais. A Constituição de 88, apresentada inicialmente como um repositório de promessas, não adormece mais em nosso ordenamento, o legislador atual amparado, na seara do direito patrimonial privado, pelos objetivos fundamentais da República, em construir uma sociedade mais livre, justa e solidária[x], propõe, a cada dia, novas leis com vistas a esse novo princípio, aos poucos, inserido na consciência latifundiária da nossa sociedade, qual seja, o da função social da propriedade.
Referências
[i] LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. São Paulo. Martins Fontes, 1998
[ii] ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens Editora Universidade de Brasília – Brasília/DF; Editora Ática – São Paulo/SP – 1989.
[iii] A possibilidade do uso da coisa da maneira determinada pelo proprietário – direito absoluto.
[iv] O direito de explorar economicamente a coisa (elasticidade).
[v] O direito de dispor do bem da maneira que lhe convier, até mesmo aliená-lo.
[vi] LACORDAIRE, Henri Dominique. Foi um religioso dominicano, nascido a 2 de maio 1802 em Recey-sur-Ource (Côte-d'Or, Borgonha), e falecido a 21 de novembro 1861 em Sorèze (Tarn). Foi padre, jornalista, educador, deputado e académico, sendo considerado como um percursor do catolicismo moderno e restaurador em França da Ordem dos Pregadores.
[vii] DUGUIT, Leon. Las transformaciones generales del derecho privado, Ed. Pousada, 1931, p. 37
[viii] Na Itália, no início do século XX, com Silvio Perozzi e na França com Raymond, que não só colocaram por terra as célebres teorias objetiva e subjetiva de Jhering e Savigny como também tornaram-se responsáveis pelo novo conceito desses importantes institutos no mundo contemporâneo, notadamente a posse, como exteriorização da propriedade (sua verdadeira ‘função social’)". (FIGUEIRA JR, Joel Dias. Novo Código Civil Comentado. Coordenador: Ricardo Fiúza. São Paulo: Editora Saraiva, 2ª Edição, 2003, p. 1.095)
[ix] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo, 12ª Ed., Ed. Atlas.
[x] Art. 3º da CFRB 1988.
Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/7398/A-sociabilidade-da-prop... [2]