Estudo sobre as correntes doutrinárias que pretendem direcionar a aplicação da norma mais favorável no âmbito trabalhista.
1. Introdução
Trata-se de pesquisa doutrinária acerca das teorias de aplicação de um dos princípios norteadores do direito trabalhista, o da aplicação da norma mais favorável.
2. Princípios do Direito do Trabalho
Como não pode deixar de ser, o Direito do Trabalho se utiliza, primeiramente, nos princípios constitucionais. Afinal, como toda legislação infraconstitucional, esta deverá ser guiada pela Constituição.
Princípios como o da dignidade da pessoa humana, equidade, e até do direito à vida, são postos em prática mais detalhadamente através da legislação trabalhista, que nunca deverá ferí-los.
Entretanto, como de costume, há também os princípios específicos da matéria. Eles são, na verdade, transformados em apenas um, maior, chamado de princípio da proteção. Entretanto, para este ficar menos genérico e mais claro para a sua aplicabilidade, acaba-se desdobrando-o em outros: o princípio do in dubio pro operário, princípio da condição mais benéfica, e da aplicação da norma mais benéfica, princípio da primazia da realidade, princípio da continuidade da relação empregatícia, princípio da irredutibilidade ou irrenunciabilidade de direitos trabalhistas. Este último será analisado mais detalhadamente neste trabalho.
Cabe aqui trazer à tona a discussão acerca da utilização dos princípios, que acontece em especial na legislação trabalhista.
Segundo os doutrinadores, os princípios tem função informativa (elucidar a aplicação das normas no caso concreto), inspiradora (fazer com que os legisladores saibam no que se espelhar para modificar a legislação vigente) e normativa. Quanto a esta última, há tanto a posição de que os princípios devem ser aplicados nas lacunas da lei, quanto a de que eles tem força concorrente, ou seja, podem ser aplicados a qualquer hora, tendo a mesma força e validade da norma positivada.
Posiciona-se aqui a favor da segunda corrente, uma vez que se a mesma não for aplicada, pode perder seu sentido normativo em prol da pura legitimação positivista, o que já mostrou ser um erro legislativo em outras épocas. Há a clara necessidade de um sistema de freios e contrapesos à norma devidamente escrita, no caso, na CLT e demais legislações extravagantes trabalhistas, até porque a função informadora dos princípios pode simplesmente ser suprimida no caso concreto pelos legisladores, devidamente legitimados formalmente para alterar o ordenamento jurídico pátrio do jeito que julgarem melhor.
No começo do qualquer curso, e no estudo dos Fundamentos do Direito, aprende-se que o sistema pátrio não é puramente positivista, e, além dos costumes e da razoabilidade, um dos motivos para isso é o uso dos princípios, sempre que necessário - que não será só quando a lei for omissa.
A discussão se acirra justamente por um critério positivista, ensejado pelo art. 8° da CLT:
“Art. 8º as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudêcia, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público” (CLT, art. 8º)
No citado artigo, vê-se que o legislador tratou de fazer referência, autorizando, à aplicação dos princípios, somente na falta de disposições legais ou contratuais. Dispositivos similares são encontrados no ordenamento pátrio, como na Lei de Introdução ao Código Civil.
Pela corrente que defende o seu uso sempre que necessário, mesmo que haja norma específica para o caso (mas que não atenda a todas as necessidades do mesmo devido às suas peculiaridades), o legislador foi infeliz na redação (algo comum, infelizmente), e, na verdade, o que se propunha era uma maneira de resolver obscuridades legais, mas não só, e aí está o erro, na redação restritiva infeliz colocada pelo legislador.
Sobretudo em matérias que necessitam muito mais da aplicação direta dos princípios, como Direito Constitucional e Administrativo, esta corrente tende a ser a majoritária. A outra, entretanto, também é forte. Aqui há a sua sustentação por Alice Monteiro de Barros, trazendo as diferenças entre normas e princípios:
“a) as regras prescrevem atos relativamente específicos, e os princípios atos inespecíficos; b) os princípios não podem gerar direito subjetivos, ao contrário das regras que geram estes direitos e podem ser aplicadas diretamente. c) os princípios contem uma enunciação ampla, sendo, portanto, abstratos, enquanto as regras são concisas” (BARROS, p.177, 2009).
3. Princípio da aplicação da norma mais favorável
Pelo nome do princípio, já se pode saber qual o seu objetivo. Há dúvida entretanto na sua forma de aplicação, ou seja, como o juiz fará a aplicação da norma mais benéfica? Há duas correntes a respeito.
A teoria da cumulação ou atomista defende que as normas comparadas deverão ser utilizadas de forma que apenas a sua parte mais benéfica seja usada, ou seja, haverá a divisão de textos normativos, selecionando os melhores, comparativamente, para cada questão, e eles serão assim aplicados. Se, por exemplo, em uma Convenção Coletiva há férias de 30 dias com adicional de 70% para hora extra, e no Acordo Coletivo há férias de 60 dias com adicional de 60%, seriam aplicadas as férias do acordo e o adicional da convenção.
Esta teoria recebe inúmeras críticas porque, embora de acordo com a proteção e o recebimento de benefícios para o trabalhador, ela legisla a cada vez que é aplicada. Além do mais, se são criados instrumentos para casos específicos, com critérios de proporcionalidade na mudança dos direitos (mais férias por menos dinheiro, e o contrário, por exemplo), a aplicação desta corrente faria com que tais instrumentos fossem desprestigiados e caíssem no desuso, já que os direitos não se tornariam mais negociáveis, apenas podendo ser aumentados – isto tornaria as negociações entre centrais sindicais muito mais difíceis, praticamente inexistentes, tirando assim a noção contratual do Direito do Trabalho.
Além disso, pelo critério da especificidade, algumas classes tem mais direitos que as outras em determinados pontos, algumas legislações são especialmente protetivas por causa da natureza do trabalho, e outras naturalmente mais recompensatórias, o que, traria uma insegurança e confusão jurídica muito grande na hora da aplicação da norma mais benéfica ao trabalhador.
A outra teoria sobre a aplicação é a do conglobamento, ou incindibilidade, que diz que a norma não deve ser fracionada para o seu uso no caso concreto, pelos mesmos motivos que servem para fazer crítica negativa à cumulação – desrespeito à especificidade, à natureza contratual das relações trabalhistas, à interpretação sistêmica harmonizada do ordenamento jurídico. Esta teoria, como não é de se surpreender, é a majoritária em âmbito nacional, como denotam as jurisprudências:
EMENTA.RECURSO ORDINÁRIO DO SINDICATO AUTOR - AÇÃO DE CUMPRIMENTO - NORMA COLETIVA APLICÁVEL - TEORIA DO CONGLOBAMENTO.
Uma vez constatado que a norma coletiva apresentada pelo reclamado é, genericamente, mais benéfica aos empregados e por melhor atender às especificidades das condições de trabalho dos seus empregados, não há que se cogitar de aplicação, unicamente, da cláusula de reajuste salarial prevista nas convenções coletivas juntadas pelo sindicato, porquanto deve ser observada a teoria do conglobamento, sendo aplicável o instrumento normativo mais favorável, em sua totalidade, aos empregados. Precedentes do C. TST. PROCESSO TRT/CAMPINAS nº488-2006-041-15-00-2.
RECORRENTE: SINDICATO DOS EMPREGADOS EM ESTABELECIMENTOS BANCÁRIOS DE SOROCABA E REGIÃO
RECORRIDO: BANCO SANTANDER BANESPA S.A.
ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE ITAPETININGA
4. Considerações finais
O Direito do Trabalho segure diversos princípios, desde os constitucionais, até os específicos de suas matérias, que são englobados pelo princípio maior da proteção ao trabalhador.
Há discussão entre a aplicação dos princípios, sobre sua força, sendo eles de força concorrente às legais, ou seja, podendo ser aplicados mesmo que haja disposição expressa que possa ser contrária a ele, ou aplicados somente em lacuna deontológica da lei, sendo as posições muito fortes, não alcançando sobreposição de uma a outra.
Um dos princípios específicos é o da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador, sobre o qual existem suas teorias para “regular” a sua aplicação, a conglobante e a cumulativa. Esta recebe críticas por legislar por conta própria em cada caso concreto, desrespeitando o ordenamento jurídico como um todo. A primeira, que afirma que a norma utilizada deve sê-la por inteiro (e não só na parte mais benéfica), é a majoritariamente aceita pela jurisprudência e doutrina.
5. Referências bibliográficas
BARROS, Alice Monteiro de, Curso de Direito do Trabalho; 5º Edição, revista e ampliada, São Paulo: LTR, 2009.
PINTO, Davi Souza de Paula. Princípios peculiares e norteadores do direito do trabalho: primeiras linhas. Disponível: http://www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-trabalho/124068-principios-peculiares-e-norteadores-do-direito-do-trabalho-primeiras-linhas.html
Oliveira, José Péricles de. Hierarquia das normas no direito do trabalho. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3775
CASTRO, Ana Paula Soares da Silva. Uma análise dos princípios admissíveis no processo do trabalho e a aplicabilidade do jus postulandi Disponível: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5989