RESUMO: A aplicação da tutela antecipada ocorre em demandas as quais são tidas como urgentes. Esta antecipação serve para que as pessoas não tenham nenhum tipo de prejuízo que possa vir a causar dano grave ou de difícil reparação. Os processos, na maioria das vezes demoram anos para serem julgados, e isso ocorre em qualquer instância, principalmente nos tribunais. Mesmo sendo em segunda instância uma das partes pode necessitar de urgência, e por esse motivo, o que se pretende discutir no presente trabalho se dá em relação à aplicação da tutela antecipada no âmbito dos recursos e principalmente dar ênfase no que couber no recurso de apelação civil, o qual não existe previsão legal a respeito do juiz de segundo grau conceder a antecipação de tutela. Tem-se em vista que a urgência pode se dar a qualquer momento, tanto na propositura da demanda em primeiro grau quanto após proferida a sentença, podendo também surgir no curso do recurso da apelação. E ainda, deve-se dar respaldo aos princípios da efetividade e celeridade dos processos, que são uma das bases para o efetivo andamento das ações, principalmente no que concerne aos processos em que se necessita de urgência.
PALAVRAS-CHAVE: Tutela Antecipada, Recurso, Apelação, Dano Grave, Difícil Reparação.
ABSTRACT: The application of injunctive relief occurs in demands which are considered urgent. This anticipation is so that people do not have any prejudice that may cause serious injury or difficult to repair. The cases are most often take years to be judged, and this occurs in any instance, especially in the courts. Even being on appeal a party may require urgent, and therefore, what we intend to discuss in this paper is given in relation to the application of injunctive relief in appeals and mainly give emphasis on what can fit on appeal civil, which no legal provision regarding the judge of second-degree granting preliminary injunction. There is a view that urgency can happen anytime, both in bringing in the first degree as demand after the award was made, may also arise in the course of the appeal of the appeal. And yet, we must give support to the principles of effectiveness and speed of processes, which are one of the bases for effective course of actions, especially with regard to processes that require urgency.
KEYWORDS: Injunctive Relief, Appeal, Appeal, Serious Damage, Repair Hard.
1 INTRODUÇÃO
A tutela antecipada em nosso ordenamento jurídico é o meio pelo qual o juiz concede a parte requerente o resultado que se teria ao final do processo. É uma concessão satisfativa que satisfaz a pretensão da parte já de início, dando a ela a tutela pretendida.
Ocorre que para que isso seja realizado, o demandante deve demonstrar ao magistrado à verossimilhança dos fatos alegados, devendo ser evidente de que se o benefício não for concedido poderá sofrer dano grave ou de difícil reparação. E ainda, não basta apenas isso para que seja concedido o benefício da tutela antecipada, deve existir também o fumus boni iuris e o periculum in mora, assim, a partir destes requisitos o juiz terá como se basear melhor ao proferir sua decisão antecipadamente.
O presente trabalho tem por escopo tratar sobre a necessidade da aplicação da tutela antecipada nos recursos, principalmente no que se refere ao recurso de apelação civil, pois este não existe previsão na legislação vigente que trata a respeito do tema, diferente do recurso de agravo, ao qual esta previsto a antecipação de tutela no artigo 527, inciso III, do Código de Processo Civil.
No recurso de apelação, esta tutela somente poderá ser aplicada quando apresentar os requisitos necessários dispostos no artigo 273 do Código de Processo Civil, como quando o magistrado verificar a verossimilhança dos fatos relatados pela parte, quando existir receio de dano irreparável ou de difícil reparação e também quando ficar caracterizado o abuso de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Para entender melhor, cabe esclarecer que o recurso de apelação é o recurso que se dá contra sentença, onde uma das partes, vencida ou vencedora não estando satisfeita com a decisão do juiz a quo, recorre para o juiz de segunda instância, requerendo que este reforme a decisão proferida inicialmente.
O que acontece é que, como já exposto, não é apenas em primeiro grau que a parte pode necessitar de urgência na decisão, também pode surgir urgência em segundo grau e por isto entende-se que é cabível a concessão da tutela antecipada no tribunal, uma vez que não existe dispositivo legal que diz ser proibido esta possibilidade e o artigo 273 do Código de Processo Civil, que trata a respeito do assunto não especifica a fase em que este benefício pode ser requerido, deixando margem, assim, para que seja requerido e até concedido pelo relator, em segunda instância.
Ainda, cabe ressaltar que devem ser acolhidos os princípios da efetividade e celeridade do processo, uma vez que estes demoram muito tempo para serem julgados e a tutela antecipada é o meio pelo qual a parte, necessitando de urgência, pode requerer que a sua pretensão seja analisada com celeridade, tendo de imediato a decisão que se teria ao final da demanda.
Muitas vezes pessoas morrem sem ver o final do processo, sem ver a decisão do juiz em face da sua demanda pela demora que ocorre no sistema judiciário, principalmente no que concerne aos tribunais, pois são tantas demandas, que os magistrados não dão conta de tanto trabalho, e além do mais, não é apenas o acúmulo de serviço que atrasa a decisão nos processos, mas também advogados, não generalizando, que na realidade não são profissionais, uma minoria que acaba prejudicando as levas de processos, pois o leva e traz dos autos sem manifestação por parte deles acaba prejudicando andamento dos mesmos.
O trabalho em questão buscará analisar o porquê de ser proibida a concessão da tutela antecipada pelos órgãos superiores, uma vez que a urgência pode se dar tanto em primeiro quanto em segundo grau. E também o porquê não dar este poder ao magistrado de antecipar os efeitos da tutela em segunda instância, sendo que o juiz de primeiro grau pode fazê-lo.
A dúvida também se dá na questão de que a respectiva tutela poderá ser aplicada apenas na propositura do recurso ou também poderá ser requerida no curso do mesmo, tendo em vista que após proferida a sentença pelo juiza quo surja algum fato que leve uma das partes a apelar no tribunal necessitando da tutela antecipada, ou então, quando já no andamento do recurso de apelação surge algo inesperado que obrigue, que faça com que a parte requeira a antecipação da tutela.
Torna-se contraditório aceitar que o juiz de primeiro grau tenha o poder de antecipar a tutela e o relator não, pois o problema, a urgência da parte pode surgir a qualquer momento, tanto em primeiro grau quanto em segundo grau, e por este motivo o juiz de segundo grau poderia conceder o benefício a qualquer momento.
No caso do juiz de primeira instância negar algo a parte em uma decisão interlocutória, caberá agravo de instrumento, e neste mesmo recurso existe previsão legal de que poderá ser requerida a tutela antecipada, diferente a apelação civil que não tem previsão legal.
Outrossim, cabe salientar que a meta do presente é verificar o momento oportuno para se requer a tutela antecipada, analisar os requisitos necessários para seu requerimento, para que seja o juiz convencido da verdade dos fatos, analisar quem é competente para outorgar este benefício requerido, as hipóteses de cabimento e ainda demonstrar a necessidade da sua aplicação no âmbito recursal, uma vez que a urgência pode surgir a qualquer momento da vida do ser humano, independentemente se estiver em fase inicial ou recursal.
2 TUTELA DA URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA
As tutelas de urgência são requeridas a partir do momento em que é verificado riscos de que a tutela jurisdicional não se possa ser efetivada a tempo, podendo causar graves danos a parte. A partir dela é que são requeridas medidas para garantir a execução do processo ou antecipar os efeitos da decisão final.
Hoje em nosso sistema jurídico temos no bojo da tutela de urgência a tutela antecipada e a tutela cautelar, sendo a primeira, o meio pelo qual se requer que se concedida à parte a tutela que o juiz daria ao final do processo, devendo ser demonstrado a verossimilhança das alegações e ainda demonstrar que caso não seja concedida de imediato poderá causar dano grave ou de difícil reparação.
O artigo 273 do Código de Processo Civil afirmar em seu dispositivo:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
(...)
Segundo Maria Helena Diniz (2010, p. 572), tutela antecipada é:
Tutela que visa uma decisão de mérito exequível provisoriamente, antes do cumprimento de todos os tramites procedimentais, possibilitando que, liminarmente, haja concessão total ou parcial do direito material. Tal decisão interlocutória não se sujeita a recurso com efeito suspensivo. Sua eficácia executiva é provisória. Para tanto, são necessários prévio requerimento da parte interessada, prova inequívoca e convencimento da verossimilhança das alegações, e risco da irreparabilidade do prejuízo.
Assim, não é simplesmente a parte entrar com uma ação e pedir a concessão da tutela antecipada, ou em algum momento do processo a requerê-la, deve demonstrar que realmente existe urgência naquilo que requereu, devendo estar previstos todos os requisitos contidos no artigo 273 do Código de Processo Civil.
Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2012, p.234) trás o exemplo de quando “uma pessoa portadora de doença grave que necessite ser internada com urgência e não consiga obter autorização do seu plano de saúde”, se esta pessoa fosse esperar o tramite normal de um processo, com certeza o pior aconteceria.
São em casos como este em que se deve ser concedida a antecipação da tutela, pois não há como esperar, mas para que isto ocorra, deve ser demonstrado ao juiz que a doença realmente existe e que o plano de saúde negou a autorização.
Já a tutela cautelar, prevista no artigo 796 e seguintes do atual Código de Processo Civil, é preventiva, a parte em vez de requerer que o juiz lhe dê a tutela pretendida, apenas pede que faça conservar o processo, para que o réu não prejudique o andamento do mesmo, uma vez que, como no exemplo citado por Gonçalves (2012, p.234/235), de um credor que ajuíze um ação de cobrança contra o devedor, mas enquanto aguarda a sentença ele não pode executar, e sabendo o devedor que existe um processo contra ele, pode transferir seus bens a outra pessoa.
Ainda, o mesmo autor versa que:
(...). O autor não necessita que o juiz, antecipadamente, condene o réu ao pagamento da obrigação. Ele não precisa executá-lo desde logo. Para que o risco seja afastado, basta que conceda um providência acautelatória, de preservação do patrimônio do devedor. Se ele está dilapidando o patrimônio, o juiz determinará o arresto dos bens suficientes para garantir o pagamento. A pretensão do credor, no processo de conhecimento, não estará ainda satisfeita, porque não poderá promover execução. Será preciso, primeiro, a sentença condenatória. Mas o credor garantirá que, quando isso ocorrer, encontrará, no patrimônio do devedor, bens suficientes. (...)”. (GONÇALVES, 2012, P. 235)
Em alguns casos o advogado da parte acaba por se equivocar, e em vez de requerer a tutela antecipada acaba pedindo a tutela cautelar, mas isso não é problema, pois o parágrafo 7o do artigo 273 do Código de Processo Civil, dispõe que o juiz, existindo os requisitos da tutela antecipada, pode se utilizar do princípio da fungibilidade para que seja aproveitado o requerimento da tutela, sem que tenha que extinguir o processo ou então pedir para emendar a petição.
Mas ainda existe quem não aceite a ação caso o pedido esteja controverso, e a parte que necessita de urgência acaba podendo sofrer prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação, ou então acaba ficando sem ter o seu direito garantido.
O Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil não traz mais a separação entre tutela antecipada e tutela cautelar, mas sim a tutelas de urgência e tutela da evidência, dispostas no Título.
Contidas nos artigo 283 e 284 do Anteprojeto, as tutelas de urgência se referes às tutelas cautelares e tutelas antecipadas, não tendo mais distinção entre uma e outra, devendo em ser demonstrados a plausibilidade do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Vejamos:
Art. 283. Para a concessão de tutela de urgência, serão exigidos elementos que evidenciem a plausibilidade do direito, bem como a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação.
Parágrafo único. Na concessão liminar da tutela de urgência, o juiz poderá exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente.
Art. 284. Em casos excepcionais ou expressamente autorizados por lei, o juiz poderá conceder medidas de urgência de ofício.
Já a tutela da evidência poderá ser requerida toda vez que o direito do sujeito for líquido e certo, podendo ser requerida apenas contra um particular, não havendo necessidade de se demonstrar o periculum in mora, uma vez que a demora no processo, que é o que ocorre na maioria das vezes, acaba agravando o dano mesmo que a parte não necessite de urgência.
Previsto no artigo 285 do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, na tutela da evidência não será necessário provar o risco de dano irreparável ou de difícil reparação quando estiver previsto todos os requisitos contidos no dispositivo legal.
Esta medida não é novidade, pois, a tutela de evidencia pode ser reconhecida no inciso II, do artigo 273 do Código de Processo Civil ao se falar que a tutela poderá ser concedida quando houve abuso de direito de defesa e manifesto propósito protelatório do réu.
Podemos verificar isto no que segue:
Art. 285. Será dispensada a demonstração de rsco de dano irreparável ou de difícil reparação quando:
I – ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do requerido;
II – um ou mais dos pedido cumulado ou parcela deles demonstrar-se incontroverso, caso em que a solução será definitiva;
III – a inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca;ou
IV – a matéria for unicamente de direito e houver jurisprudência firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante.
Parágrafo único. Independera igualmente de previa comprovação de risco de dano a ordem liminar, sob cominação de multa diária, de entrega do objeto custodiado, sempre que o autor fundar seu pedido reipersecutório em prova documental adequada do depósito leal ou convencional.
Para explicar melhor, cabe frisar que na tutela de evidência é evidente que a demora causará prejuízo ao processo e as partes, tendo em vista que neste caso a parte não necessita provar os requisitos previstos no artigo 273 do Código de Processo Civil vigente.
Esta nova tutela possui as mesmas regras do mandado de segurança, mas a diferença se da ao fato daquela poder ser requerida apenas quando a demanda for contra particular e este contra ente público.
No que tange a propositura das tutelas o Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil trata traz que tanto a tutela de urgência quanto a da evidência podem ser requeridas na propositura da ação, quanto em seu curso.
Por fim, conclui-se que tais tutelas se diferem uma das outras, sendo que a primeira, tutela antecipada, é satisfativa, a segunda, tutela cautelar, é conservativa e a última, tutela a da evidência, diz respeito à evidência que se tem do dano que será causado pela demora nas decisões dos processos. E no Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil haverá apenas tutela de urgência e tutela da evidência, não havendo mais distinção entre tutela antecipada e cautelar.
2.1 Requisitos, cabimento e momento da antecipação
O artigo 273 do Código de Processo Civil demonstra quais são os requisitos para que seja concedida a antecipação de tutela, quais são a existência da prova inequívoca, verossimilhança das alegações, existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou então, deve ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Não provando a existência dos respectivos requisitos, não há como o juiz saber se o que esta sendo requerido é ou não verdade, se realmente existe a urgência no fato relatado pela parte, fazendo assim, que o juiz indefira o pedido, dando andamento normal ao processo, podendo levar muito tempo para ser julgado.
A antecipação de tutela apenas poderá ser concedida quando estiverem presentes os pressupostos gerais e específicos, e Franzé, em sua obra Tutela Antecipada Recursal, versa que os pressupostos gerais são a legitimidade, a antecipação de ofício, a prova inequívoca e a verossimilhança, a irreversibilidade da medida antecipativa e a motivação do pronunciamento. Já os pressupostos específicos são compostos pelo perigo da demora, pelo abuso do direito de defesa e manifesto propósito protelatório, e ainda pelo pedido incontroverso.
Quanto a legitimidade para requer a tutela antecipada, cabe frisar que é do autor da ação, pois é ele quem faz o pedido, e se o réu requerer a antecipação da tutela deverá fazê-la na reconvenção, pois nesta pode oferecer pedido contraposto requerendo a antecipação.
A legislação ao falar da tutela antecipada transfere o poder à parte requerer tal medida, e Franzé (p. 54) elucida que o simples julgamento antecipado da lide já torna o direito do réu efetivo. O mesmo autor ao citar Athos Gusmão Carneiro elenca as partes que podem requerer esta medida, vejamos:
a) o autor, inclusive em relação ao terceiro chamado no processo; b) o opoente, ou seja, aquele que ingressou com ação de oposição; c) o réu – reconvinte, isto é, quem ingressou com reconvenção; d) o devedor que tenha embargado a execução; e) o interveniente, tal como o assistente litisconsorcial; f) o Ministério Público, tanto quando atua como parte, como quando atua como fiscal da lei (custus legis). (COELHO apud FRANZÉ, 2011, p.55)
Assim, verifica-se que a legitimidade para se requerer a tutela antecipada não é apenas do autor da ação, mas sim a quem tiver interesse e urgência no mérito, devendo o réu, caso requeira a antecipação de tutela, a faça na reconvenção.
No caso da concessão dos efeitos da tutela antecipada de ofício, Franzé (p. 57), alega que o juiz não poderá concedê-la, uma vez que depende do pedido da parte interessada, depende do interesse de agir do requerente, pois não há como o magistrado saber se a parte necessita de urgência ou não da decisão.
A parte deve alegar que existe prova inequívoca e verossimilhança nas suas alegações. Para Franzé (p. 58a), “a verossimilhança consiste no grau alto de probabilidade e, portanto, se afasta da certeza absoluta que é almejada pela expressão prova inequívoca.”
Ainda, o mesmo autor (p. 58b) elucida que “a prova inequívoca deve ser entendida como meio para tornar os fatos seguros, gerando a probabilidade máxima (alta) do direito invocado”.
Portanto, o parágrafo 2o do artigo 273 do Código de Processo Civil veda a concessão da medida antecipativa caso haja irreversibilidade da mesma, e por este motivo, no pedido a que requer a antecipação da tutela, devem estar contido todos os requisitos a que provem ser verdade o alegado, para que o magistrado tenha a certeza de que o que for decidido, quando chegar ao final do processo o mesmo pode ser modificado, caso veja ao final da demanda que o direito é da outra parte e não daquela a que foi concedida a antecipação.
Franzé cita João Batista Lopes (p. 61), que diz que “a irreversibilidade prevista no §2o do art. 273: (...) deve ser interpretada como regra geral, que vigora nas hipóteses em que não haja necessidade de proteção a valores maiores, consagrados na Lei Máxima”. O mesmo autor (p. 60), diz que a irreversibilidade deve ser observada no mundo dos fatos, se a conseqüência da decisão pode ser restaurada, e não no plano jurídico, se o pronunciamento poderá ou não ser restaurado.
O parágrafo 4o do mesmo dispositivo legal versa que, desde que fundamentado, o juiz poderá a qualquer momento, revogar ou modificar a decisão antecipada.
O artigo 273, parágrafo primeiro do Código de Processo Civil traz o mesmo fundamento do artigo 93, inciso IX da Carta Magna, o qual dispõe que o juiz ao conceder a antecipação da tutela deve motivar a sua decisão, expondo de modo claro as razões que foram suficientes para o seu convencimento, conforme traz Franzé (p. 62).
Ainda diz que:
(...) é irrefutável a relevância da motivação, pois tem a imprescindível função de impedir o arbítrio nos julgamentos, inclusive, por servir como meio hábil para que o jurisdicionado exerça o seu direito de reação ao pronunciamento que lhe for desfavorável. (FRANZÉ, 2011, p. 64)
Ademais, é visto que o juiz deve motivar fundamentadamente a sua decisão ao antecipar a tutela do requerente, pois existem entendimentos divergentes sobre cada norma existente na legislação supra.
Quanto aos pressupostos específicos, primeiramente deve-se falar do perigo da demora, que poderá causar graves danos a parte caso não tenha sua pretensão entregue de imediato, como no caso de uma doença em que a pessoa necessite de um remédio que não possa pagar e que o Sistema Único de Saúde – SUS não tenha. Assim, ela entrará como uma ação pedindo tutela antecipada para a concessão do medicamento e se realmente ficar provado o perigo da demora caso ela não receba o devido tratamento, o magistrado fará com que o ente federativo, União, Estado ou Município arque com as despesas para lhe garantir o direito a saúde, garantindo assim uma vida digna a esta pessoa.
Previsto no inciso II, do artigo 273 do Código de Processo Civil, o abuso do direito de defesa e manifesto propósito protelatório do réu, foi para o legislador a medida para “impedir a indevida utilização do processo para retardar a entrega da tutela jurisdicional, por meio do desvirtuamento da ampla defesa (CF, art. 5o, LV)”, conforme expõe Franzé (p. 66).
Versa também que:
a) o abuso do direito de defesa abrange os atos praticados abusivamente, dentro do processo;
b) o manifesto propósito protelatório se refere aos atos procrastinatórios relacionados ao processo, porém, praticados fora dele.
Por derradeiro, entendemos que da conjugação de ambas as expressões (abuso do direito de defesa e manifesto propósito protelatório), resulta que deve ser verificado se o ato praticado é manifestamente frágil ou protelatório. (FRANZE, 2011, P. 67)
Já pedido incontroverso, previsto no parágrafo 6º do artigo 273 do Código de Processo Civil, ocorre “quando não houver contestação sobre um ou mais dos pedidos cumulado, desde que o juiz não tenha dúvidas”, conforme dispõe José Manoel de Arruda Alvin Neto citado por Franzé (p. 68a).
Para Franzé, este pedido permite a antecipação da matéria que não foi impugnada pelo réu, senão vejamos:
(...) o escopo deste dispositivo é permitir a antecipação em relação à matéria que não foi impugnada pelo réu. Logo, nada impede que, havendo a incontrovérsia – mesmo existindo apenas um pedido, seja concedida a medida antecipativa com fundamento no § 6o do art. 273, do CPC. (FRANZÉ, 2011, p. 68b)
O artigo 334, inciso III do Código de Processo Civil, discorre que não dependem de provas os fatos que admitidos no processo, como incontroversos. Assim, vê-se que os fatos incontroversos, são simplesmente àqueles fatos que não foram impugnados pelo réu.
Contudo, para que seja deferido o pedido de antecipação de tutela à parte requerente, devem estar contido no pedido todos os requisitos necessários para que o magistrado possa lhe conceder o benefício antecipadamente.
Quanto ao cabimento da tutela antecipada, verifica-se que se dá quando a parte necessite de urgência, de que necessite que o juiz lhe dê de pronto o que precisa, pois caso o benefício não lhe seja concedido, poderá vir a sofrer danos graves ou então de difícil reparação, e provado os requisitos necessários para a concessão, não há porque o juiz indeferir o pedido.
A legislação não determina a que momento deve a antecipação de tutela ser requerida, e por isto tem-se que poderá ser requerida a qualquer momento, podendo o magistrado a conceder até mesmo antes da citação do réu, pois citando ou não, se ele estiver convencido da urgência ele dará de qualquer forma. O que se busca é a efetividade e celeridade do processo, fazendo com que a parte não tenha nenhum prejuízo.
Por fim, verifica-se que o juiz deve ter a certeza, a segurança de que aquilo que esta sendo pedido é realmente verdade e realmente pode vir a causar algum dano à parte caso não lhe seja dado o direito antecipadamente, mas ainda, deve verificar se existe a possibilidade da irreversibilidade da concessão caso em que, com o fim da demanda e com estudo mais aprofundado do processo ele verifique que não cabia àquele o direito, devendo a parte beneficiada com a antecipação da tutela, restituir aquilo que lhe foi entregue.
Assim, estando provados todos os requisitos, poderá àquele que necessite de urgência, requerer a tutela antecipada a qualquer momento, sem o risco de sofer dano grave ou de difícil reparação.
2.2 Cognição sumária e exauriente necessárias para antecipação da tutela
Um processo será analisado pelo magistrado sumária ou exaurientemente, o qual o primeiro é verticalizado fazendo com que o juiz profira sua decisão apenas pela verossimilhança alegada nos autos, já a segunda é analisada de forma horizontal, mais aprofundada e para proferir sua decisão o juiz utilizará de todos os meios para que não reste dúvida sobre as alegações realizadas nos autos.
A cognição sumária ocorre quando o juiz analisa os fatos com menor verticalidade, fazendo com menor intensidade e razoável agilidade, mas isso faz com que o magistrado não tenha tanta certeza ao decidir tanto quanto ao direito como quanto ao fato alegado.
Para Marinoni a cognição sumária objetiva:
(a) Assegurar a viabilidade da realização de um direito (tutela cautelar); (b) realizam em vista de uma situação de perigo, antecipadamente um direito (tutela antecipatória no art. 273, I, do CPC); (c) realizar, em razão das peculiaridades de um determinado direito (liminares de determinados procedimentos especiais); (d) realizar, quando o direito do atuor surge como evidente e a defesa é exercida de modo abusivo, antecipadamente um direito (tutela antecipatória fundada no art. 273, II, do CPC). (MARINONI, 2011. P. 34)
Ao analisar o direito e o fato sumariamente o juiz tem-se a ideia de que a parte tem ou não o direito e por este motivo devem estar presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Já a cognição exauriente o juiz deve ter total conhecimento a respeito do direito e do fato, o qual analisará horizontalmente, uma vez que só poderão analisar pela cognição sumária quando houver urgência no direito da parte. Diferente do primeiro, o magistrado ao dar provimento ao pedido da parte deve ter a certeza do seu direito e não ter uma probabilidade de certeza como na cognição sumária.
Ainda, Marinoni, ao falar da cognição exauriente alega que:
A tutela de cognição exauriente garante a realização plena do princípio do contraditório, ou seja, não permite a postecipaçao da busca da “verdade e da certeza”. Por isso mesmo, a tutela de cognição exauriente, ao contrário da tutela sumária, é caracterizada por produzir coisa julgada material. (MARINONI, 2011. P. 35)
Para tanto, destaca-se que a cognição exauriente é mais aprofundada, estuda todos os casos, todas as hipóteses que possam vir a clarear o entendimento do juiz a respeito de determinado fato. Já a cognição sumaria é aquela mais transparente, pois demonstrou risco de grave dano e de difícil reparação, juntamente com a verossimilhança das alegações do requerente.
3 ANTECIPAÇAO DE TUTELA EM GRAU RECURSAL
3.1 Recurso de apelação
O recurso de apelação é o recurso interposto contra uma sentença proferida pelo juiz de primeiro grau, o qual vai ser analisado pelo relator o pedido da parte, pois ela não ficou satisfeita com a sentença proferida pelo juiz a quo, podendo ser proposta tanto pelo autor quanto pelo réu. Neste recurso, o relator vai analisar se a parte tem ou não tem o direito ao qual requereu.
Este recurso caberá contra qualquer tipo de sentença, mas existem exceções como expõe Marcus Vinícius Rios Gonçalves (p. 102), como na Lei de Execução Fiscal, contra sentença proferida nos embargos de pequeno valor ao qual cabe embargos infringentes. Ainda, o mesmo autor versa que não cabe recurso de apelação de sentença que decreta a falência, mas sim agravo de instrumento.
Este recurso não vale somente ao autor da ação em primeiro grau, o réu também pode apelar no tribunal caso seja condenado a pagar algo em que ache não ser justo. Ou seja, o recurso de apelação poderá ser proposto pela parte que se sentir lesada com a decisão proferida pelo juiz da primeira instância, e ainda é valido ressaltar que as duas partes podem apelar ao mesmo tempo, como por exemplo contra uma sentença em que o juiz de provimento parcial ao pedido perpetrado pelo autor.
O parágrafo primeiro do artigo 518 do Código de Processo Civil versa que caso a sentença esteja de acordo com Súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal, o juiz não poderá recebê-la, e por conta disto, ao ser proposto este recurso, deverá o juiz antes de receber o mesmo, ler e verificar a sua matéria para receber ou não o referido recurso.
Ainda, ressalta-se que a apelação civil poderá ser recebida em até 5 efeitos, como o efeito suspensivo, fazendo com que a sentença de primeiro grau não tenha efeito até que se tenha a decisão do relator.
Este efeito poderá ser recebido, conforme elucida Gonçalves (p. 105 à 107), em sentença que homologa divisão ou demarcação, que condena a prestação alimentícia, que decide o processo cautelar, que rejeita liminarmente os embargos à execução ou os julga improcedente, que julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem, e por fim, sentença que confirmar a antecipação dos efeitos da tutela.
Medina e Wambier confirmam o exposto:
Admite-se que o juiz, ao proferir sentença, conceda, em seu bojo, antecipação dos efeito da tutela, a fim de permitir a execução imediata de tal decisão, afastando, com isso, a regra de que a apelação a ser interposta deveria ser recebida com efeito suspensivo. (CPC, art. 520, inciso VII). (MEDINA; WAMBIER, 2011,p. 130)
Outro efeito ao qual pode ser o recurso de apelação recebido é o devolutivo, sobre este efeito, pode-se citar novamente Gonçalves, o qual diz:
O art. 515, §3o, atribui uma nova dimensão à devolutividade da apelação, permitindo que o tribunal aprecie o mérito, ainda que a primeira instância não o tenha feito, desde que a causa verse questões exclusivamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, que não haja necessidade de produção de outras provas. (GONÇALVES, 2011, p. 107)
Também existe o efeito regressivo que é a possibilidade do juiz reconsiderar a sentença de indeferimento da inicial e de improcedência de plano, quando proferidas em que o réu tenha sido citado.
Ainda, tem-se o efeito translativo que permite a apreciação de ofício pelo tribunal em matérias de ordem pública, as quais ainda não foram suscitadas no recurso.
E por ultimo, tem-se o efeito expansivo. O recurso de apelação não pode apreciar questões diferentes das tratadas no processo principal, mas existe uma exceção prevista no artigo 462 do Código de Processo Civil que diz:
Art. 462. Se depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz toma-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença.
No entanto, este dispositivo aplica-se também ao segundo grau e não apenas em primeiro como parece, Marcus Vinicius Rios Gonçalves (p. 110) cita o exemplo de que “se entre a sentença e o julgamento do recurso modificar-se a lei, caberá ao tribunal aplicar o direito vigente à época em que proferir o julgamento”.
O estudo do presente trabalho acontece em face da possibilidade da concessão da tutela antecipada no recurso de apelação. Há quem diga não existir essa possibilidade, uma vez que não há previsão legal sobre este assunto.
Franzé demonstra que “essa realidade esta espelhada no acórdão do Tribunal Regional Federal da Terceira Região”, vejamos:
A antecipação de tutela jurisdicional, instituto novo trazido ao nosso ordenamento processual civil através da lei 8.952/94, dando nova roupagem ao art. 273 do CPC, tem por escopo adiantar o provimento jurisdicional com relação ao bem jurídico que se visa tutelar. O referido dispositivo encontra-se disciplinado no Código de Processo Civil no Livro I, sob o título ‘Do Processo de Conhecimento’, não podendo pois, a medida ser deferida após a entrega definitiva da prestação jurisdicional, face à ausência de interesse processual na sua obtenção. Agravo provido. (FRANZÉ, 2011, p. 201)
Mas também existe quem diz ser possível esta possibilidade, uma vez que o artigo 273 do Código de Processo Civil não diz a que momento poderá ser requerida a tutela antecipada, apenas diz que caso necessite de urgência a parte deverá demonstrar a verossimilhança dos fatos alegados e em seu inciso I, diz que deve existir receio de dano grave ou de difícil reparação para que o magistrado possa antecipar os efeitos da tutela, tendo em vista que só a partir desses requisitos é que o juiz poderá ter um embasamento para a conceder.
Ocorre que a tutela antecipada poderá ser requerida em grau recursal somente quando o recurso não for recebido em efeito suspensivo, caso contrário, a mesma não poderá ser requerida.
Pamplona, ao citar o ilustre doutrinador Humberto Theodoro Junior afirma que:
O que realmente quis o art. 273 do CPC foi deixar a matéria sob um regime procedimental mais livre e flexível, de sorte que não há um momento certo e preclusivo para postulação e deferimento da antecipação da tutela. Poderá tal ocorrer no despacho da inicial, mas poderá também se dar ulteriormente, conforme o desenvolvimento da marcha processual e a superveniência de condições que justifiquem a providência antecipatória [..] Mesmo após a sentença e na pendência do recurso será cabível a antecipação de tutela, caso em que medida será endereçada ao tribunal, cabendo ao relator deferi-la, se presentes os pressupostos [..] Da mesma forma, se o juiz de primeiro grau a indeferir, a parte poderá manejar o agravo de instrumento e, de plano, terá condições de obter liminar junto ao relator, se puder demonstrar a urgência de medida e a configuração de todos os seus pressupostos legais. (THEODORO JUNIOR apudPAMPLONA, 2006)
Franzé (p. 201), é totalmente de acordo com a antecipação na fase recursal, pois “é justamente após a sentença, que aumenta astronomicamente o lapso temporal para a entrega da tutela jurisdicional”
Essa antecipação poderá se dar tanto na propositura do recurso, quanto no seu curso, tendo que muitas vezes a decisão do juiz de primeiro grau pode causar dano a parte e ainda no curso da apelação o apelante pode vir a necessitar de urgência na decisão por algum fato que venha a acontecer depois de proferida a sentença ou então após a propositura do recurso de apelação civil.
A antecipação de tutela no recurso de apelação não tem previsão legal a que permite sua concessão, mas existem discussões em que doutrinadores alegam que pode sim ser entregue este benefício à parte, pois a urgência pode se dar a qualquer tempo e a demora na decisão do processo pode gerar enormes prejuízos a parte requerente.
Tereza Arrura Alvin Wambier defende que a interpretação por ser conjugado pelo artigo 273 combinado com o parágrafo único do artigo 558 do Código de Processo Civil, a qual diz:
Este pedido pode, sim, ser formulado, mas com base no art. 273, pois o que se pede é, na verdade, a antecipação da tutela recursal. Assim não poderia deixar de ser, até por causa do princípio da isonomia. Afinal, a parte qye não obtém a providência pleiteada não pode ficar em situação de desvantagem em relação ‘aquela que recorre de decisão que concedeu a providência a seu ex-adverso. Esta poderia obter o efeito suspensivo da decisão que concedeu a medida a outra parte, mas a que pediu, não tendo obtido, teria de esperar até o julgamento do recurso. Esta disparidade de tratamento não se harmoniza com o sistema do Código e o correto é considerar-se que a parte possa obter a providência equivalente, ainda que com base em outro dispositivo legal, o que nos parece absolutamente circunstancial e secundário. (WAMBIER apud FRANZÉ, 2011. p 272)
Franzé ainda traz que o efeito antecipativo deve ser concedido pelo seguinte:
a) ainda que não existisse o art. 558 do CPC, o efeito antecipativo é cabível com fundamento no princípio do amplo acesso a justiça (CF, art. 5º, XXXV). (...)
b) por se tratar de disposição sobre direito fundamental (efetividade), o parágrafo único do art. 558 do CPC deve ser interpretado ampliativamente e, em conjunto, com o art. 273 do CPC.
c) se não pode ser dado procedimento ao mérito recursal (CPC, art. 557 § 1º - A), não há como negarmos o poder para a concessão de mero efeito antecipativo (que é provisório);
d) se o juiz a quo pode conceder a tutela antecipada em sede de cognição sumária, o tribunal também poderá deferir o efeito antecipativo à apelação, pois, em regra, a cognição será exauriente e a matéria lhe foi devolvida (efeito devolutivo);
e) a efetividade dos recursos e a conseqüente redução da impetração anômala da ação mandamental estão inseridas no rol dos escopos do legislador reformista;
f) esta solução causa menor oneração ‘as partes e ao próprio Judiciário, pois aproveita o mesmo procedimento destinado ao pleito de efetio suspensivo dependente;
g) não podemos perder de vista que ambos estes efeitos incidem de forma igual (dependente), isto é, são duas faces da mesma moeda, embora tenham conteúdo e conseqüências diferentes. (FRANZÉ, 2011, p. 272 e 273)
Araken de Assis ensina que o artigo 800 do Código de Processo Civil pode ser usado analogicamente para requerer a tutela antecipada no grau de apelação, uma vez que este artigo trata da tutela cautelar, em que tem a pretensão apenas de prevenir, de garantir que se vai receber o devido ao final do processo e que neste caso é possível o requerimento da tutela cautelar no recurso de apelação. Segundo ele a antecipação da tutela poderá ser concedida em âmbito recursal, ao preencher os requisitos contidos no artigo 273 do Código de Processo Civil. Ainda o mesmo demonstra que:
Os pressupostos do provimento antecipatório são os comuns (art.273). Às vezes a fraseologia legal apresenta discrepâncias, mas tudo se resume ao prognóstico favorável de êxito no julgamento do recurso e o receio de dano de incerta ou difícil reparação enquanto o recorrente aguarda tal desfecho. (ASSIS, 2011, p. 264)
Acontece que o dispositivo que trata a respeito da tutela antecipada não diz a que momento que se deve concedê-la, dando assim, margem para que se entenda que poderá ser requerida a qualquer momento, até mesmo na propositura ou no curso do recurso de apelação.
O Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Luiz Fux alega que:
Reconhecida a antecipação como instrumento de efetividade da prestação judicial, técnica capaz de vencer a tão decantada morosidade da justiça, que afronta os mais comezinhos direitos fundamentais da pessoa humana, nada mais apropriado que delegá-la aos tribunais superiores, os quais, mantendo a inteireza do direito nacional, logram carrear para a que pertencem o prestigio necessário àqueles que, consoante as sagradas escrituras, possuem o sumo sacerdócio da saciar os que têm sede e fome de justiça. (FUX, 2006, p.8)
Muitos alegam não existir nenhuma possibilidade da concessão da tutela antecipada em âmbito recursal e no caso do recurso de apelação principalmente, mas para entender melhor vejamos um exemplo de um filho que necessita da prestação alimentícia.
Ao propor a ação de alimentos ele requer a tutela antecipada, mas o juiz a nega, assim o autor agrava a decisão interlocutória proferida pelo juiz de primeiro grau com um agravo de instrumento, e o tribunal o converte em retido. Ao final do processo o juiz a quo, por um equívoco, ou por qualquer outro motivo, nega provimento ao requerente e por conta disto deverá apelar ao tribunal.
Assim, conforme o exemplo exposto é entendido que deve o tribunal conceder a antecipação dos efeitos da tutela ao filho, uma vez que o mesmo necessita de urgência em receber os alimentos para a sua sobrevivência.
Por conta disto e de muitos outros motivos, esse benefício, se é que se pode chamar de benefício, pode ser concedido a qualquer momento e não há porque não sê-lo em segundo grau.
Se é permitido antes mesmo da citação do réu em primeiro grau, e até mesmo antes do juiz apreciar com clareza os fatos alegados para que se possa dar uma decisão coerente, por qual motivo de não se permitir que o relator, após todo o caso já estar avaliado, não poder conceder a tutela antecipadamente em segunda instância, além do que não é apenas na propositura com a petição inicial é que se tem urgência, a urgência pode ocorrer a qualquer momento da vida da pessoa humana.
Para tanto, cabe esclarecer que mesmo existindo divergência a respeito do assunto, não há como o relator, ao receber um pedido de antecipação de tutela e estando contidos todos os requisitos pra que seja possível a sua concessão, deixe de conceder a tutela antecipadamente porque dizem que não é permitido, até porque, por mais que não exista previsão legal dizendo que pode conceder a tutela antecipada no recurso de apelação, também não existe legislação dizendo que é proibido.
3.2 Demais recursos
Recursos são meios pelo qual às partes do processo, ou até um terceiro prejudicado e também o Ministério Público tem para impugnar uma decisão judicial tanto interlocutória como uma sentença, Medina e Wambier expõem que os recursos:
a) são criados pela lei, e não pela praxe forense;
b) não constituem nova relação jurídico-processual;
c) podem ser manejadas pela parte, por terceiro prejudicado e pelo Ministério Público (CPC, art. 499), e não tem pelo próprio órgão jurisdicional, inexistindo recurso ex officio no direito processual civil brasileiro;
podem ter por finalidade não apenas anular ou reformar a decisão recorrida, mas também, propiciar sua integração ou aclaramento (como ocorre nos embargos de declaração). (MEDINA; WAMBIER, 2011,p. 34)
Antigamente os poderes do relator eram restritos a apenas elaborar relatório, proferir o primeiro voto e redigir o acórdão, se o seu posicionamento fosse vencedor, conforme dispõe Luís Henrique Barbante Franzé. Ocorre que atualmente seus poderes foram expandidos conforme frisa o mesmo autor (p. 203) a Lei 9.139/95 e Lei 9.756/98, que alteraram o artigo 557 do Código de Processo Civil, outorgou ao relator o poder de:
a) nega seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em contrariedade com Súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de |Tribunal Superior (CPC, art. 557, caput);
b) dar provimento ‘as razões recursais, se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com Súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior (CPC, art. 557, § 1º-A);
c) converter o agravo de instrumento em retido se n’ao houver urgência (CPC, art. 517, inc. II), além de analisar os pedidos para concessão dos efeitos antecipativo e suspensivodependente (CPC, art. 527, inciso. III). (FRANZÉ, 2011, p. 202)
Assim, podemos verificar a possibilidade a antecipação de tutela em casa um dos recursos, começando pelo recurso de agravo, que é aquele em que a parte recorre ao tribunal em face de uma decisão interlocutória proferida pelo juízo de primeiro grau.
O agravo poderá ser retido ou de instrumento, sendo como regra geral o agravo retido, em que o relator o analisará apenas quando findo o processo em primeiro grau e ainda, apenas se houver recurso de apelação requerendo o tribunal aprecie o mesmo.
Diferente do recuso de apelação o recurso de agravo tem regramento jurídico ao que permite a tutela antecipada em pretensão recursal. Esta possibilidade esta prevista no artigo 527 do Código de Processo Civil, inciso III, em que diz:
Artigo 527 - Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído in continenti, o relator:
(...)
III. Poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.
(...)
Não há que se discutir no presente caso se realmente deve ser concedida a tutela antecipada neste recurso, pois se o juiz a quo proferir uma decisão interlocutória no meio do processo, pode ser que isso faça com que a parte necessite de urgência e como o recurso previsto contra decisões interlocutórias é o agravo então deve ser concedido o efeito antecipativo neste recurso.
Quanto aos embargos de declaração, previsto no artigo 535 do Código de Processo Civil, deve-se entender que este será proposto quando existir obscuridade ou contradição na prolação da sentença ou acórdão, ou então, quando houver omissão sobre a matéria em que o juiz deveria ter se pronunciado. E ainda, ressalta-se que este recurso será julgado pelo próprio juiz que proferiu a decisão em primeiro grau.
Quanto ao efeito antecipativo neste recurso Franzé elucida que:
È inegável que a redação do art. 535 do CPC, ao mencionar apenas a sentença e o acórdão, causava demasiada confusão sobre a possibilidade de interposição dos embargos declaratórios para impugnar o despacho e a decisão interlocutória. (FRANZÉ, 2011, p. 303)
Um exemplo colocado por Franze (p. 213 e 313) é a respeito de um réu-apelante interpõe embargos em relação ao acórdão que negou provimento à sua apelação, assim, a ação é julgada procedente e apelação do réu improvida e com o intuito de adiar a produção do julgado o réu-apelante interpõe embargos de declaração.
Neste sentido, Willian Santos Ferreira diz que:
(...) essa hipótese permite que o autor embargado postule a tutela antecipada recursal, para adiantar os efeitos do julgamento dos embargos declaratórios, inclusive, com fundamento na protelação do embargante (CPC, art. 273 inc. II). (FERREIRA apud FRANZÉ, 2011, p. 313)
Contudo, é verificado a possibilidade do deferimento do pedido de antecipação de tutela caso o magistrado verifique os requisitos necessários para a sua concessão.
Previsto no artigo 530 do Código de Processo Civil, os embargos infringentes são aqueles cabíveis quando acórdão não unânime reformar no recurso de apelação a sentença de mérito, ou então se houver sido julgado procedente ação rescisória.
Conforme alega o mesmo autor (p. 322), este recurso chama a atenção pela sua devolutividade ao âmbito do voto divergente, sendo a função desses de revisionar divergências totais e não quando for apenas uma parte, parciais.
Quanto a aplicação do efeito antecipativo a este recurso, Franzé (p. 326 e 328), entende ser possível, porém deve demonstrar os requisitos previstos no artigo 273 do Código de Processo Civil. Este recurso deve ser interposto no juízo relator do acórdão que também será competente para decidir sobre a antecipação de tutela.
O recurso especial e extraordinário, estes devem ser propostos quando esgotados todos os recursos ordinários. Quanto ao efeito antecipativo de ambos os recursos, Luiz Henrique Barbante Franzé diz:
[...] podem existir acórdãos em que seja necessário o efeito antecipativo, diante da insuficiência do efeito suspensivo dependente. Para visualizarmos a necessidade de admissibilidade do efeito antecipativo para os recursos especial e extraordinário, basta imaginarmos a seguinte situação:
a) uma determinada indústria está na iminência de causar irreparável dano ambiental advindo de suas atividades;
b) o tribunal local (por intermédio da respectiva câmara), em sede de agravo de instrumento, equivocadamente, revoga a liminar concedida pelo juízo de primeira instância que estava impedindo as suas atividades. (FRANZÉ, 2011, p. 335)
A partir disto o autor afirmar que se torna imprescindível que seja concedida a antecipação da tutela no recurso especial e extraordinário.
Quanto ao recuso ordinário constitucional frisa-se que este se assemelha com o recurso de apelação por conta da devolutividade integral. Luís Henrique Barbante Franzé ao citar Nelson Neri Junior dispõe:
Cabível de algumas decisões de única instância dos tribunais regionais federais e tribunais estaduais, tanto para o STF (CF, 102, II) quanto para o STJ (CF, 105, II), o recurso ordinário constitucional assemelha-se ao recurso de apelação [...]. A devolutividade do recurso ordinário é total, não estando ele sujeito às limitações do recurso especial. (JUNIOR apud FRANZÉ, 2011, p. 369)
E por fim, temos o embargos de divergência que somente serão utilizados em situações muito especiais. Com disposição no Código de Processo Civil em seu artigo 546, é visto que será cabível quando o julgado for proferido em sede de recurso especial e este for diferente do que já decidido em outra turma, seção ou órgão especial, conforme versa Franze (p. 375).
Quanto ao efeito antecipativo neste recurso, também poderá ser concedido, devendo demonstrar os requisitos necessários para se provar se realmente existe urgência na decisão do magistrado.
Para tanto, ressalta-se que todos os recursos em que não tem efeito suspensivo poderão ser requeridos a tutela antecipada, e sendo o recurso de apelação o único recurso que tem este efeito, nos demais poderão ser requeridas este benefício sem qualquer. Mas para isso deve existir a urgência no pedido da parte, e provando ele sua necessidade, não há o porque de não lhe ser concedido este benefício, tendo em vista que a urgência pode surgir a qualquer momento da vida pessoa, independente se estiver em primeiro grau ou em grau recursal.
3.3 O regramento da antecipação do Anteprojeto do novo Código de Processo Civil
O Novo Código de Processo Civil tem a proposta de extinguir a tutela antecipada e a tutela cautelar do regramento jurídico, tratando destes como medidas de urgência, sendo dividida entre tutela de urgência e tutela de evidência.
Sua previsão esta disposta no Título IX, Capítulos I e II do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil.
O artigo 277 do Anteprojeto nos mostra que a tutela de urgência e tutela da evidência poderão ser requeridas a qualquer momento do procedimento. Vejamos:
Art. 277 – A tutela de urgência e a tutela de evidência podem ser requeridas antes ou no curso do procedimento, sejam essas medidas de natureza cautelar ou satisfativa.
E ainda, o projeto traz como requisitos as medidas satisfativas, as mesmas das cautelares, não sendo tão rigoroso como no Código de Processo Civil atual, devendo na tutela de urgência, cautelares e satisfativas, serem demonstrados a plausibilidade do direito e a risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Já na tutela da evidência não existe a necessidade de se provar o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, devendo ser demonstrado somente a plausibilidade do direito.
4 CONCLUSÕES
Diante de todos os argumentos expostos, a antecipação da tutela poderá ser requerida e concedida a qualquer fase quando estiver tramitando em primeiro grau, e quando estiver em grau de recurso de apelação ela poderá ser concedida pelo simples fato de que uma pessoa pode vir sofrer dano tanto em primeiro, quanto em segundo grau.
Havendo o requerimento da parte e o relator verificar a verossimilhança dos fatos alegados, verificar o fumus boni iuris, o periculum in mora, e ainda verificar que a demora na decisão poderá causar algum prejuízo a parte, não existe fundamento que o impeça de negar uma tutela que o daria ao final do recurso.
Não é admissível que o magistrado, ao ser proposto o recurso de apelação, verificando a necessidade e urgência da antecipação da tutela não a conceda pelo simples fato de não haver legislação tratando deste fato, até porque o atual Código de Processo Civil não diz a que momento deve a antecipação da tutela ser concedida e também não proibi que a seja em grau recursal.
Por fim, ressalta-se que a demora na decisão de demanda é recorrente, e para isto devem ser utilizados os princípios da efetividade e celeridade dos processos, e por este motivo deve existir a possibilidade da antecipação de tutela em grau recursal, pois existe uma grande demora nas decisões de processos tanto em primeiro grau quanto em segundo, e a tutela antecipada é o meio de se agilizar o andamento dos processos, garantindo assim a celeridade e efetividade àqueles que necessitem de urgência.
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