Uma resposta à resposta à Katchanga

Por entender que o processo de avanço do conhecimento passa pela argumentação e contra-argumentação das teses apresentadas, em especial no plano das Ciências Sociais, buscou-se, com o presente trabalho, analisar o mencionado artigo de Lênio Streck a partir dos argumentos por ele apresentados, para, em seguida, traçar algumas ponderações que buscam contribuir com o debate e, ao final, algumas propostas para avançar para modelos mais realistas de descrição do fenômeno jurídico tal qual existente no Brasil atual.

Não é abordada a polêmica sobre quem foi o primeiro a falar da “Teoria da Katchanga”, pois, no contexto mais amplo, trata-se de questão secundária, até porque não há objeção quanto à origem apresentada por Lênio Streck, qual seja, nas aulas do Professor Warat.

2 Desenvolvimento

Para quem talvez desconheça a crítica irônica à ausência de metarregras de interpretação jurídica, ela é feita com a piada da “Katchanga” (ou “Cachanga”):

 Num cassino da fronteira chega um fazendeiro rico que olha cada uma das mesas e se senta sozinho num canto do salão. Querendo tirar um pouco do dinheiro, o dono do cassino fica curioso e pergunta: - O Senhor não vai jogar nada ? - “No me gusta lo poker ni lo black jack. Solo juego la Katchanga”, respondeu o ricaço estrangeiro. O dono do cassino não conhecia este jogo. Ele volta ao salão e pergunta aos crupiês se algum deles conhece a tal da Katchanga. Como ninguém conhece, o dono do cassino teve uma idéia: chama os seus melhores crupiês e diz: “vocês dão as cartas para o pato e deixam ele jogando. No início, vamos perder um pouco de dinheiro, mas com o tempo vocês percebem as regras e no final nós o depenamos”. Os jogadores convidaram o cliente e sentam-se na mesa. Na primeira rodada, o ricaço pegou o maço, distribuiu três cartas para cada um. Todos ficaram parados olhando as cartas. O ricaço, subitamente, grita “Katchanga!” e pega todas as fichas da mesa. Na segunda rodada o mesmo aconteceu. Idem na terceira e na quarta. Isso já ia a noite inteira. O cassino já estava quase falindo e os crupiês não estavam entendendo nada. De repente, um dos jogadores pensou: “ele está nos enganando” e, ao receber as suas cartas, antes que o ricaço pudesse fazer algo, gritou: “Catchanga!”. Quando o jogador ia pegar as fichas, o ricaço baixou as suas cartas, disse: “No, no. Katchanga Real!” e levou o dinheiro...

Ou seja: o uso retórico de argumentos guardados na “manga” impede a solução racional da argumentação, gerando uma arbitrariedade disfarçada de racionalidade.

2.1. Síntese dos argumentos da objeção de Lênio Streck.

Numa síntese apertada, o Professor Lenio argumenta:

[a] a estória da Katchanga serve como metáfora para criticar a dogmática jurídica quando esta assume um caráter decisionismo voluntarista, isto é, quando defende a tese de que “a interpretação é um ato de vontade”;

[b] a crítica à dogmática é que ela “é um jogo de cartas marcadas”, pois ela mesmo pode reinventar as regras para decidir a questão da forma que melhor lhe convier, conforme “a vontade do poder” – fato este que seria algo “não-dito” e escondido dos participantes do jogo;

[c] neste contexto, haveria um papel perigoso da interpretação do direito e dos princípios;

[d] esta crítica ao decisionismo da dogmática jurídica transformou-se numa crítica ao ativismo judicial sustentado na tese de que há várias interpretações constitucionais possíveis da literalidade da lei;

[e] existe um o papel criativo da hermenêutica quando da “leitura” de qualquer texto jurídico;

[f] a normatividade dos princípios também gera ambigüidades idênticas às que eram denunciadas pelas críticas à dogmática jurídica;

[g] a decisão que interpreta um texto jurídico depende não só deste texto, mas também de vários de fatores que ficam das analises estritas do fenômeno jurídico;

[h] a tarefa da democracia constitucional é “criar as condições para a extirpação de qualquer tipo de decisionismo”;

[i] esta limitação da atividade decisória deve ser feita a partir de uma Teoria da Decisão que se lastreie num contexto democrático de legitimação;

[j] as críticas atuais usando a “Teoria da Katchanga” limitam a crítica à “ponderação à brasileira” de forma superficial como uma crítica à utilização da teoria dos princípios no Brasil – a utilização, por exemplo, do princípio da proporcionalidade uma escolha arbitrária;

[k] a crítica falha ao não perceber que “a ponderação à brasileira” é a Katchanga, porque isso não é uma peculiaridade daquela, mas sim presente “na própria teoria de Alexy e no elemento decisionista inerente ao seu procedimento ou fórmula da ponderação”;

[l] quem critica a Katchanga na ponderação tem que criticar também o livre convencimento do juiz, o instrumentalismo no processo civil, o sistema inquisitivo no processo penal e outros.

2.2. Ponderações sobre os argumentos apresentados.

A rigor, é possível concordar com os itens [a] até [g] e [i] acima apresentados.

As demais, porém, podem e devem ser reformulados.

Com relação à tese [h] apresentada por Lenio em seu texto, esclareça-se, de início, que ela não é um juízo de fato, mas sim um juízo de valor, isto é, segundo aquele autor, na visão dele, todo e qualquer decisionismo tem que ser extirpado. Em outras palavras, é uma escolha dele querer que toda a discricionariedade ou liberdade de julgar sejam excluídas e que a decisão judicial não seja um ato de vontade.

A questão que surge é: isso é possível? Será que a escolha entre possíveis interpretações não envolve um certo grau de liberdade? Poderia um sistema ser tão perfeito que eliminasse toda e qualquer escolha valorativa numa decisão judicial? Se isso fosse possível, o elemento humano não seria perdido e trocado por um computador? O Direito contenta-se com respostas totalmente previstas num sistema fechado racional? O Juiz voltaria a ser apenas a "boca da lei"? Não há espaço para Emoção a partir dos Valores, como a Justiça?

Há diversos textos disponíveis na Internet que tratam sobre o tema do conceito de justiça^[4], inclusive sobre o que fazer quando há divergência nos critérios de Justiça apresentados^[5] ou mesmo se existe alguma utilidade prática em estudar o tema da Justiça^[6]; porém, o que é importante considerar é uma necessária reformulação à objeção [h] de Lênio.

Isso porque a tarefa constitucional – que já era a tarefa do Estado Legalista – é a de limitar ou restringir a um certo limite razoável a esfera de escolhas possíveis, uma vez que existe, sempre, uma certa discricionariedade em qualquer ato administrativo, inclusive nos atos judiciais^[7]. A discricionariedade possível aqui é aquela que Pontes de Miranda^[8] certa feita comparou fez em relação à diferença entre o ato administrativo vinculado e o ato discricionário, em que ambos seriam como peixes dentro de um aquário, no qual o peixe pode ir para cima, baixo, direita ou esquerda, mas sempre dentro dos limites, variando apenas o tamanho deste aquário.

O tema da discricionariedade judicial é interessante e também foi abordada por Dworkin, que traçou uma distinção entre o que chamou “discricionariedade forte” de uma “discricionariedade fraca”. Para ele, o sentido fraco ocorre em dois casos: quando a autoridade não tem como aplicar mecanicamente um padrão, sendo necessário o uso da capacidade de julgar (exemplo do sargento que tem que selecionar cinco soldados mais experientes para uma missão difícil, pois esta seleção deve observar um critério que expresse a capacidade do soldado de cumprir) ou quando a decisão é tomada em última instância sem possibilidade de revisão ou cancelamento. O sentido forte ocorre quando o funcionário não está limitado pelos padrões dados por outra autoridade (exemplo do sargento que pode selecionar quaisquer cinco soldados para uma atividade trivial)^[9].

Em outras palavras, existe, sempre, um espaço de escolha valorativa que o julgador pode transitar quando da sua decisão, sendo este espaço maior ou menor conforme as circunstâncias do texto normativo interpretado (exemplo: há menos liberdade para interpretar a norma que dá prazo de 15 dias para um ato do que a norma que determina que a propriedade deve cumprir uma função social), da cultura sócio-jurídica mais ou menos afeta ao ativismo judicial (exemplo: a época da chamada Corte Warren, da “US Supreme Court”, que acabou com a segregação racial, foi muito mais ativista do que a atual Corte Renhquist), do modelo de Estado vigente (exemplo: legalista liberal, bem-estar social, etc.) e outros fatores.

Quanto às objeções [j] e [k], é possível apontar que elas não correspondem a um acerto, pois a crítica que se faz com a “Teoria da Katchanga” não são apenas à ponderação à brasileira, mas também ao fenômeno jurídico como um todo, incluindo, aqui, o neoconstitucionalismo fundado na normatividade dos princípios.

Com relação a [l], a reformulação que parece mais adequada é a mesma feita ao item [h], ou seja, ^[1] não é possível reduzir e eliminar toda discricionariedade do ato judicial (como seria impossível eliminar o sentido de valor de qualquer ato humano) e ^[2] ainda que fosse possível, tal eliminação não seria desejável (conveniente e oportuna), pois o Direito não é apenas Razão, mas também Emoção, ligada, aqui, ao valor Justiça, por exemplo.

Porém, além das objeções ^[1] e ^[2] acima, há outro problema ainda maior: ^[3] o de que ainda não é oferecida uma visão alternativa e prática (aqui no sentido de que possa ser usada tanto pelo juiz no caso concreto para resolver um processo dizendo quem perdeu ou ganhou a ação, quanto no plano teórico dos que estudarão o fenômeno jurídico).

2.3 Alternativa prática ao Neoconstitucionalismo

A tese que defendi em alguns trabalhos é, em resumo, a de que, embora mais adequado que o modelo positivista legalista clássico, o Neoconstitucionalismo ainda é insuficiente para lidar com o fenômeno jurídico e que ele pode ser aprimorado. 

Isso porque ele padeceria das seguintes objeções já apresentadas em textos anteriores^[10]

São estas as objeções que levanto, agora de forma mais resumida:

^[4] a base filosófica habermasiana do discurso ideal parte de uma igualdade formal entre iguais que [4.1] não se reproduz no mundo real, repleto de desigualdades materiais, e [4.2] parte dos pressupostos de que as partes querem se comunicar e chegar a um acordo final, inexistente no mundo real em que há conflitos de interesses que levam ao uso estratégico dos argumentos, bem como [4.3] requer a intervenção de um terceiro – Estado-juiz – para encerrar, em algum momento, a discussão;

^[5] ao fazer um corte epistemológico para estudar apenas “o que foi dito pelo juiz ou pelas partes”, o neoconstitucionalismo oculta os fatores políticos, psicológicos e morais subjacentes, que, embora difíceis de serem apurados, são elementos importantes para entender o fenômeno jurídico; afinal, se a teoria jurídica quiser ser apenas descrever, ela não pode deixar de apontar os motivos que levaram à decisão, sob pena de ficar superficial e restrita àquilo que o sujeito decidir apontar como relevante; se a finalidade for prescritiva, ela também não pode desconsiderar as razões que ao julgamento, sob pena de muito pouco poder sugerir ou determinar como alternativa de solução; por fim, se ela for crítica, então muito mais necessária se faz a explicitação das condições escondidas, sob pena de se tornar inútil por apontar falhas naquilo que é aparente e não naquilo que é o determinante;

^[6] a alienação intelectual dos juristas, que acabam esquecendo que as normas são produtos do homem e do contexto político e social de sua criação, e não algo inscrito em tábua de pedra por algum ser distante;

^[7] a existência de um elemento subjetivo valorativo que não pode ser excluído de qualquer juízo de ponderação, ainda que este aparente ser objetivo (dizer que o manifestante em greve de fome deve ser alimentado após cair inconsciente é dizer que o bem vida tem mais valor do que a vontade daquele e do seu direito de resistência e/ou livre expressão; não se quer, por óbvio, dizer que ela tem, ou não, mais valor, mas sim afirmar que isso é admitir que o juiz ou intérprete decidirá conforme determinados valores e que é impossível excluir estas escolhas valorativas de todas as decisões judiciais);

^[8] as práticas jurídicas que eram da dogmática jurídica clássica continuam a assombrar o neoconstitucionalismo brasileiro, como [8.1] a ausência de metacritérios, que permite escolher o método de interpretação ou o princípio mais adequado a justificar a escolha previamente feita; [8.2] o uso de expressões ambíguas como “dignidade da pessoa humana” ou “princípio republicano” como forma de obter a adesão do leitor; [8.3] a adoção em “fatias” da doutrina dos princípios de Dworkin etc.

^[9] a necessidade de reconhecer a interdependência entre Direito e Política, conceituando o Direito como uma prática moral e política de resolução de conflitos que nas sociedades ocidentais contemporâneas se dá mediante argumentação;

^[10] o fato de que o Direito reproduz tanto as relações de poder internas às instituições envolvidas na prática jurídica quanto as existentes na Sociedade, que devem ser examinadas não apenas pelo prisma da técnica jurídica, mas também pelos demais saberes sociais como Antropologia, Sociologia etc.

Por isso, tendo em vista estas considerações, propus, dentro das minhas limitações intelectuais, que o modelo neoconstitucionalista, insuficiente, fosse trocado ou aprimorado por outro que analise o fenômeno jurídico a partir de uma extensão do sistema proposto por Atienza, mediante inclusão de uma quarta camada referente ao Poder.

Na obra “El derecho como argumentación”, Atienza elabora uma Teoria argumentativa do Direito, estruturando-a a partir de três planos (formal, material e o pragmático), aparentemente influenciado pela Filosofia da Linguagem e seus três campos (Sintaxe, Semântica e Pragmática), fornecendo instrumental teórico para análise mais aprofundada do Jurídico^[11].

Este modelo, em linhas gerais, pode ser resumido com a seguinte tabela:

A partir deste modelo é possível a criação de uma quarta camada ou concepção, na qual os enunciados são investigados a partir da sua relação com o Poder, usando métodos de outras ciências (Economia, Ciência Política, Sociologia, Antropologia) ou saberes (Filosofia e Teorias da Justiça), incorporando conteúdos de natureza moral e política para que possa fornecer critérios de correção ou escolha da decisão.

Ou seja, é necessário incluir teorias da obrigação política, eqüidade, discricionariedade e razoabilidade, dentre outros, pois a racionalidade prática, por si só, não consegue indicar qual delas é a mais correta, mas apenas que elas são racionalmente adequadas.

Esta é uma direção a se construir os estudos jurídicos, entrelaçando o jurídico “stricto sensu” com os demais saberes das Ciências Sociais.

3 Considerações finais

A partir do texto apresentado, é possível traçar algumas premissas que, embora não conclusivas no sentido de uma verdade inalcançável, permitem supor que há mais convergências do que divergências no tema da Katchanga e neste diálogo intelectual espera-se que surjam propostas teóricas e práticas de aprimoramento da vida jurídica para adequá-la ao ideal de legitimidade democrática e fugir daquilo que o filósofo e jurista nicaragüense Alejandro Caldera diz ser comum na América Latina: dizer o que não se faz e fazer o que não se diz^[13]. A perspectiva jurídica não consegue, por si só, produzir soluções práticas, especialmente quando passa a focar a Constituição e a prática jurídica como objetos alienados do seus partícipes, ignorando o jogo de poder que lhes constrói e que direciona a aplicação cotidiana. O estudo do Direito deve explicitar aquilo que não foi dito e examiná-lo, sob pena de, não o fazendo, esconder a arbitrariedade, agora sob o nome de “normatividade dos princípios”.

Notas

^[1] “A Estória da Katchanga Real”, disponível em http://www.leniostreck.com.br/site/2012/02/10/a-estoria-da-katchanga-real-por-lenio-streck/.

^[2] Disponível em http://direitosfundamentais.net/2008/09/18/alexy-a-brasileira-ou-a-teoria-da-katchanga/.

^[3] “A Gênese da Katchanga: uma resposta a Lênio Streck”, disponível em http://direitosfundamentais.net/2012/02/13/a-genese-da-katchanga-uma-resposta-a-lenio-streck/

^[4] Cito de minha autoria: “Uma introdução ao conceito de Justiça”, disponível em http://ajusticaodireitoealei.blogspot.com.br/2011/11/uma-introducao-ao-conceito-de-justica.html

^[5] Cito: “De quem é a flauta?”, disponível em http://ajusticaodireitoealei.blogspot.com.br/2011/11/de-quem-e-flauta.html.

^[6] “Vale a pena estudar "Justiça"?”, disponível em http://ajusticaodireitoealei.blogspot.com.br/2011/10/as-vezes-pessoas-mais-pragmaticas-podem.html

^[7] Que, em certa medida, podem ser considerados atos de agentes políticos, no sentido de definir ações do Estado, seja no plano geral e abstrato da lei, seja no plano particular e concretizado num processo.

^[8] MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado das Ações. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves, Campinas: Bookseller, 1998, Tomo I.

^[9] DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 50-51.

^[10]  “Desatando os nós do neoconstitucionalismo brasileiro”, parte do livro HIROSE, Tadaaqui; GEBRAN NETO, João Pedro.. (Org.). Curso Modular de Direito Constitucional. São Paulo: Conceito Editorial, 2010, v. , p. 111-162; ou, a versão anterior, publicada em Sequência (UFSC), v. 58, p. 185-232, 2009, revista do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFSC, agora disponível na internet em: http://periodicos.ufsc.br/index.php/sequencia/article/view/14880/13612.

^[11] ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentación. Ariel: Barcelona, 2006.

^[12] ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentación, p. 80-94/286.

^[13] CALDERA, Alejandro Serrano. Razão, Direito e Poder, p. 75-77