®
BuscaLegis.ccj.ufsc.br
José Guilherme Berman Corrêa Pinto*
Sumário: 1. Introdução; 2. A prisão civil do devedor fiduciário (depositário
por equiparação); 3. A prisão civil do depositário infiel; 4. A prisão civil do
depositário judicial; 5. Conclusão
1. Introdução
A possibilidade da
prisão civil por dívida é, certamente, uma das questões mais controvertidas no
direito brasileiro. Seja pela diversidade de diplomas legais pertinentes à
matéria, pelas idas e vindas na jurisprudência, admitindo ou rejeitando a
possibilidade de prisão ou pela quantidade de detalhes que podem interferir na
caracterização das hipóteses em que se admite a restrição da liberdade, fato é
que ainda não há (e nem parece que haverá em breve) um consenso sobre o tema.
Diante desse quadro de indefinição, o que se pretende é analisar os últimos
desdobramentos decorrentes de julgamentos do STF que voltaram a discutir tal
questão, sendo preciso fixar quais os textos normativos supostamente aplicáveis
à hipótese e estabelecer algumas distinções necessárias.
Neste sentido,
faz-se necessário distinguir entre a prisão civil (1) do devedor de alimentos e
(2) do depositário infiel, e, dentro desta categoria, (2.1) do devedor
fiduciário (depositário por equiparação) e (2.2) do depositário judicial
(depositário necessário). É preciso, ainda, indagar acerca da aplicação dos
seguintes dispositivos normativos: (1) Constituição da República Federativa do
Brasil (art. 5º, inciso LXVII e parágrafos §§ 2º e 3º; (2) Código Civil
Brasileiro, artigo 627 e segs.; (3) Código de Processo Civil brasileiro, art.
904, parágrafo único; (4) Decreto-Lei nº 911/69, art. 4º; e (5) Decreto nº
678/92 (Pacto de São José da Costa Rica), art. 7, § 7º.
A partir destes
conceitos, pode-se distinguir diversos posicionamentos adotados pelo STF com
relação a esta matéria, destacando-se: (1) o entendimento clássico, que permite
a prisão tanto do depositário infiel (típico) como do devedor fiduciário
(depositário por equiparação); (2) a discussão em andamento no julgamento do RE
466.343-SP, que poderá resultar na impossibilidade de prisão do devedor
fiduciário ou até mesmo do depositário infiel típico; (3) os julgamentos do RHC
nº 90.759 e do HC nº 90.172, nos quais se discute a possibilidade de prisão do
depositário judicial.
Repise-se,
trata-se de tema cuja discussão parece ainda longe de se encerrar, de maneira
que o acompanhamento dos julgamentos aqui mencionados é indispensável para que
se possa saber, com precisão, o que entenderá o STF de maneira definitiva (até
quando?) sobre a matéria.
2. A prisão civil do devedor fiduciário (depositário por equiparação)
A Constituição de
1988, em seu artigo 5º, inciso LXVII, expressamente estabelece que "não haverá prisão civil por dívida,
salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de
obrigação alimentícia e do depositário infiel".
Não há dúvidas,
portanto, que o texto constitucional, dotado da mais alta hierarquia no direito
brasileiro (princípio da supremacia da constituição), autoriza a prisão do
devedor de alimentos e do depositário infiel. No entanto, esta aparente clareza
do texto não é capaz de evitar dúvidas sobre o alcance da referida norma,
especialmente quando aplicada a categorias um tanto nebulosas.
Este é
precisamente o caso do devedor fiduciário, ou seja, do devedor de um contrato
de alienação fiduciária em garantia. O Decreto-Lei nº 911/69, que estabelece
normas processuais sobre a alienação fiduciária, em seu artigo 4º, permite que
o credor de tal contrato requeira a conversão de eventual pedido de busca e
apreensão do bem alienado em ação de depósito, na forma prevista no Código de
Processo Civil, o que abre as portas para a possibilidade de prisão do devedor,
na medida em que este passa a ser considerado como depositário infiel [01].
A legislação
infraconstitucional, desta maneira, equipara o devedor de um contrato de
alienação fiduciária em garantia, cuja prisão civil não fora autorizada pelo
texto constitucional, ao depositário infiel, este sim sujeito à restrição de
sua liberdade em função de inadimplemento contratual de suas obrigações.
O Superior
Tribunal de Justiça, ao interpretar tal dispositivo, entendeu que a Carta
Magna, ao permitir a prisão civil por dívida do depositário infiel, referiu-se
apenas ao devedor do contrato de depósito, contrato típico, disciplinado pelo
Código Civil, atualmente em seu artigo 627 [02] e seguintes. Esta
espécie contratual, de acordo com a melhor doutrina [03], tem por
características ser um contrato (i) real; (ii) gratuito (embora as partes
possam estipular em sentido contrário); e (iii) temporário. Por meio deste
contrato, o depositário recebe um objeto móvel para guardar, até que o
depositante o reclame. Destaque-se que o depositário guarda o objeto consciente
de que ele não o pertence, sem qualquer pretensão de permanecer com a posse
definitiva do mesmo.
Por sua vez, o
contrato de alienação fiduciária em garantia possui disciplina especial,
inserida na Lei nº 4.728/65 (Lei do Mercado de Capitais) e complementada pelo
já referido Decreto-Lei nº 911/69. O saudoso mestre Caio Mario da Silva Pereira
assim descreve este contrato:
Este novo
contrato, criando "direito real de garantia", implica a
transferência, pelo devedor ao credor, da propriedade e posse indireta do bem,
mantida a posse direta com o alienante. É, portanto, um negócio jurídico de
alienação, subordinado a uma condição resolutiva. Efetuada a liquidação do
débito garantido, a coisa alienada retorna automaticamente ao domínio pleno do
vendedor, independentemente de nova declaração de vontade. [04]
Na alienação
fiduciária, diferentemente do que ocorre no contrato de depósito, o adquirente,
embora não tenha a posse indireta do bem, jamais o guardará com a intenção de
devolvê-lo assim que solicitado pelo alienante. Ao revés, este não poderá
reaver o bem, salvo inadimplemento contratual (e mesmo assim não deverá ficar
com ele para si). Nota-se, portanto, que a alienação fiduciária em garantia e o
contrato de depósito possuem natureza distinta, não havendo grandes similitudes
entre ambos.
Diante desta
flagrante dissociação entre ambos os contratos, faz-se necessário indagar se,
ao permitir a prisão civil do depositário infiel, a Constituição autorizou
também que o legislador ordinário equiparasse outros institutos à figura do
depósito. Em outras palavras, o constituinte autorizou a prisão exclusivamente
do devedor de um contrato típico de depósito, nos termos estabelecidos pelo
Código Civil, ou é possível que se equipare devedores de outras modalidades
contratuais ao depositário infiel?
O Superior
Tribunal de Justiça entende, há algum tempo, que esta equiparação não é
possível [05]. As palavras do Ministro Barros Monteiro, neste ponto,
são elucidativas:
Entre os
argumentos acolhidos pelo ilustre Ministro Relator, aos quais prestei a adesão
de meu voto em pronunciamentos recentes, está o de que inexiste neste caso o contrato de depósito, ao menos com o fim de excluir
a prisão civil como conseqüência do inadimplemento de um negócio bancário. O
credor não pode ser tido como proprietário do bem dado em garantia, nem o
devedor pode ser considerado como depositário. Não é proprietário aquele que,
ao retomar a posse da coisa, por meio de pedido de busca e apreensão, não pode
com ela ficar para si, estando obrigado a vendê-la a terceiros, cujo preço
assim obtido não é seu, senão na medida do seu crédito, devendo repassar o
saldo ao devedor. Portanto, o credor, proprietário, não poderia ter dado o bem
em depósito. Além do mais, conforme ainda consignado no voto do Sr.
Relator do referido precedente – com remissão ao decidido no RHC nº 4.288-5/RJ,
Relator Ministro Adhemar Maciel –, depositário
infiel só pode ser aquele decorrente do contrato de depósito típico ou genuíno.
O devedor fiduciante não se encontra na situação jurídica propriamente de
depositário. Em verdade, a legislação
ordinária procedeu a uma equiparação daquilo que não pode ser comparado para,
ao fim e ao cabo, ensejar a cobrança de dívida mediante ameaça de prisão.
[06] (grifou-se)
Repete-se no
julgamento citado a orientação firmada pela Corte Especial do STJ em julgamento
realizado em 05/05/1999 [07], até hoje insuperado.
No entanto, o STF
recusou-se a aceitar tal argumento. Com efeito, a Suprema Corte brasileira, em
diversas oportunidades, asseverou ser constitucional a prisão civil do
depositário infiel, afirmando a recepção, pela Constituição de 1988, da regra
contida no Decreto-Lei nº 911/69 [08].
E assim foi até
recentemente. Neste momento, no entanto, já é possível afirmar que estamos
diante de uma modificação na orientação adotada pelo Supremo. Com efeito, no
julgamento, ainda não encerrado, do RE nº 466.343-SP, o Relator, Ministro Cezar
Peluso, afirmou que "entre os
contratos de depósito e de alienação fiduciária em garantia não há afinidade,
conexão teórica entre dois modelos jurídicos, que permita sua equiparação"
[09], adotando, assim, a tese acolhida pelo STJ de longa data. Antes de
ser interrompido pelo pedido de vista do Min. Celso de Mello, outros seis
ministros (Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Carlos Britto,
Marco Aurélio e Gilmar Mendes) acompanharam o relator, o que já assegura,
ressalvada a possibilidade de mudança de votos até o término do julgamento,
maioria suficiente para afirmar que o STF já não mais considera constitucional
a equiparação do contrato de alienação fiduciária em garantia ao contrato de
depósito para fins de prisão do devedor.
3. A prisão civil do depositário infiel
Observa-se que,
até o momento, falou-se apenas da (im)possibilidade de prisão civil do
depositário infiel assim considerado por meio da equiparação feita pelo
Decreto-Lei nº 911/69, sem que se tenha mencionado a possibilidade, ou não, da
prisão civil do devedor de um contrato de depósito típico, autorizada pela
Constituição e prevista na legislação processual civil brasileira [10].
Esta questão
ganhou novos contornos a partir da ratificação, pelo Brasil, do Pacto de São
José da Costa Rica, ocorrida no ano de 1992 (Decreto nº 678, de 06 de novembro
de 1992). Em seu artigo 7, § 7º, o referido tratado dispõe que "Ninguém deve ser detido por dívidas.
Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente
expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar".
Em face do texto
convencional, o STF foi novamente provocado a se pronunciar acerca da
possibilidade de prisão civil por dívida, notadamente por haver um suposto
confronto entre a mencionada norma convencional, que só permite a prisão civil
do devedor de alimentos, e o texto da Constituição Federal, que autoriza também
a prisão do depositário infiel (art. 5º, inciso LXVII ).
Parte da doutrina passou a defender a impossibilidade
da prisão do depositário infiel [11]. Para estes autores, os
tratados internacionais sobre direitos humanos possuiriam status de normas
constitucionais, por força do § 2º do art. 5º da Constituição, que estabelece: "os direitos e garantias expressos
nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios
por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa
do Brasil seja parte". Para esta corrente doutrinária, portanto, o
Pacto de São José da Costa Rica teria derrogado, neste ponto, a Constituição de
1988, ampliando-se a proteção contra a prisão civil.
Em outras
palavras, passou-se a defender que os tratados internacionais sobre direitos
humanos ratificados pelo Brasil ingressam em nosso ordenamento jurídico não com
força de lei ordinária (conforme entendimento do STF), mas sim como norma
constitucional, dotada, portanto, de supremacia. Desta forma, o conflito entre
o Decreto-Lei nº 911/69 (recepcionado como lei ordinária) e o Decreto nº 628/92
(ao qual se atribuiria status de
norma constitucional) deveria ser resolvido pelo critério hierárquico,
prevalecendo este último, na medida em que se trata justamente de tratado
internacional sobre direitos humanos.
Mais uma vez, no
entanto, o STF não acolheu os fortes argumentos da doutrina. Este entendimento
foi consolidado no julgamento do HC 72.131-RJ, em que prevaleceu, por maioria
de sete votos contra quatro, a tese defendida pelo Ministro Moreira Alves, que
sustentava: (i) que os tratados internacionais, independentemente da sua
matéria, ingressam no ordenamento jurídico como leis ordinárias; e (ii) que, no
conflito entre o Decreto-Lei nº 911/69 (recepcionado materialmente como lei
ordinária) e o Decreto nº 628/92 (também com hierarquia de lei ordinária),
aquele deveria prevalecer, pelo critério da especialidade (afastando-se, assim,
o critério cronológico, que daria prevalência ao Pacto de São José da Costa
Rica).
Veja-se, a
respeito, longo, mas elucidativo, trecho da argumentação desenvolvida pelo
relator do caso:
Por fim, nada
interfere na questão do depositário infiel em matéria de alienação fiduciária a
Convenção de San José da Costa Rica, por estabelecer, no § 7º de seu artigo 7º
que: "Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os
mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de
inadimplemento de obrigação alimentar". Com efeito, é pacífico na
jurisprudência desta Corte que os tratados internacionais ingressam em nosso
ordenamento jurídico tão somente com força de lei ordinária (o que ficou ainda
mais evidente em face de o artigo 105, III, da Constituição que capitula, como
caso de recurso especial a ser julgado pelo Superior Tribunal de Justiça como
ocorre em relação à lei infraconstitucional, a negativa de vigência a tratado
ou a contrariedade a ele), não se lhes aplicando, quando tendo eles integrado
nossa ordem jurídica posteriormente à Constituição de 1988, o disposto no
artigo 5º, § 2º, pela singela razão de que não se admite emenda constitucional
realizada por meio de ratificação de tratado. Sendo, pois, mero dispositivo
legal ordinário este § 7º do artigo 7º não pode restringir o alcance das
exceções previstas no artigo 5º, LVII, da nossa atual Constituição (e note-se
que essas exceções se sobrepõem ao direito fundamental do devedor em não ser
suscetível de prisão civil, o que implica em verdadeiro direito fundamental dos
credores de dívida alimentar e de depósito convencional ou necessário), até
para o efeito de revogar, por interpretação inconstitucional de seu silêncio no
sentido de não admitir o que a Constituição brasileira admite expressamente, as
normas sobre a prisão civil do depositário infiel, e isso sem ainda se levar em
consideração que, sendo o artigo § 7º, § 7º, dessa Convenção norma de caráter
geral, não revoga ele o disposto, em legislação especial, como é a relativa à
alienação fiduciária em garantia, no tocante à sua disciplina do devedor como
depositário necessário, suscetível de prisão civil se se tornar depositário
infiel.
Resumindo, o
Ministro Moreira Alves afirmou que (i) é possível a equiparação da alienação
fiduciária à ação de depósito; (ii) os tratados internacionais, mesmo aqueles
que versam sobre direitos humanos, possuem status de leis ordinárias; e (iii) o conflito entre o Pacto de
San Jose e o Decreto-Lei nº 911/69 deve ser resolvido pelo critério da
especialidade, em favor deste último.
Em que pese a bem
desenvolvida argumentação do Ministro Moreira Alves, este não parece ser o
melhor entendimento.
Com relação à
possibilidade de equiparação entre alienação fiduciária e depósito, sendo certo
que a Constituição somente permite a prisão civil neste último caso, deve se
destacar, além da distinta natureza de ambos os contratos, o fato de que, em se
tratando de norma que visa a restringir o exercício de um direito fundamental
(liberdade), qualquer dispositivo deve ser interpretado restritivamente
[12].
É com base na força
irradiante [13] das normas de direitos fundamentais – entre elas a
que protege a liberdade de ir e vir do indivíduo – que se estabelece a
necessidade de se colocar filtros para a adequada leitura de todo o ordenamento
jurídico à luz do que estabelecem as normas protetivas dos direitos
fundamentais. No caso específico da prisão civil do depositário infiel, esta
tarefa dirige-se à verificação da validade da equiparação feita pelo
Decreto-Lei nº 911/69 em face do que estabelece a Constituição de 1988. E não
parece possível chegar à conclusão de que uma norma infraconstitucional
(materialmente recepcionada como lei, mas promulgada sob a autoritária forma do
Decreto-Lei, instrumento legislativo típico de regimes de exceção) poderia
ampliar o alcance de uma restrição a direito fundamental.
A contrario senso, é de se admitir que
normas que ampliem o conteúdo de direitos fundamentais sejam perfeitamente
compatíveis com o texto da Constituição [14]. É o que acontece
justamente com o Pacto de São José da Costa Rica, que amplia a proteção
conferida ao devedor, no sentido de que ele só será preso em caso de dívida
alimentar. Desta forma, o tratado não contraria a Constituição, apenas amplia
uma proteção por ela conferida.
Note-se que o Min.
Moreira Alves inverte a premissa constitucional, entendendo que o art. 5º LXVII
destina-se a proteger não o devedor contra a prisão civil por dívida, mas sim o
credor, contra o possível inadimplemento de obrigação contratual. Tal
entendimento, no entanto, subverte a lógica dos direitos fundamentais,
colocando um direito obrigacional acima da liberdade individual [15].
Este ponto merece
melhor desenvolvimento. É costume apontar a historicidade como uma das
características dos direitos fundamentais: eles não são aqueles que a natureza
conferiu aos seres humanos, mas sim aqueles reconhecidos como imprescindíveis
por determinadas comunidades em determinado momento histórico [16].
E é fato, também, que os direitos fundamentais surgiram para a proteção do
indivíduo em face do Estado. Não se está aqui a negar a eficácia horizontal dos
direitos fundamentais, [17]ou seja, a sua aplicação a relações
travadas entre particulares, mas é preciso reconhecer que, nestes casos,
somente se justifica a sua utilização como mecanismo de proteção da parte mais
fraca da relação (enquanto nas relações indivíduo-Estado esta submissão é
flagrante, nas relações privadas ela deverá ser demonstrada, como ocorre com o
trabalhador em face do patrão e do consumidor em face do prestador de
serviços).
No caso específico
da prisão civil, o direito fundamental protegido é, à toda evidência, a
liberdade do cidadão. Neste ponto, a vinculação é vertical, típica, protegendo
o particular em face do Estado (único autorizado a restringir a sua liberdade
de locomoção). Como um direito fundamental, somente seria admissível a sua
aplicação a relações privadas se houvesse uma justificativa para tanto (como a
necessidade de proteger a parte mais fraca da relação). Não é o que acontece
quando se afirma, como o Min. Moreira Alves, que a norma constitucional
destina-se a proteger o credor contra o inadimplemento do devedor – neste caso,
o que se estaria fazendo é aplicando um direito fundamental a uma relação entre
particulares, mas não como forma de proteger o hipossuficiente, mas, ao revés,
como garantia de recebimento do crédito pela parte mais forte da relação!
Ademais, o
critério utilizado para estabelecer a relação de especialidade entre o
Decreto-Lei nº 911/69 e o Decreto 628/92 é, no mínimo, questionável: afinal de
contas, o Decreto-Lei nº 911/69 é especial em relação a quê? Ao contrato de
alienação fiduciária? Mas o Decreto nº 628/92 não seria especial em relação à
liberdade do indivíduo? E por que não utilizar este segundo critério de
especialidade?
Mas, em que pese
as críticas dirigidas a este precedente, o fato é que ele foi mantido por longo
tempo pelo STF, e a possibilidade concreta de sua superação surgiu apenas
recentemente, justamente no julgamento do já citado RE 466.343-SP.
Como se assinalou,
o voto do Relator deste caso, Ministro Cezar Peluso, considerou
inconstitucional a prisão do depositário infiel "por equiparação",
não adentrando ao exame da posição hierárquica ocupada pelo Pacto de São José da
Costa Rica no ordenamento jurídico brasileiro. Mantida a orientação anterior do
STF, pode-se concluir que a prisão do depositário infiel "legítimo"
permaneceria possível, nos termos do posicionamento do Ministro Moreira Alves.
No entanto, o
voto-vista proferido pelo Ministro Gilmar Mendes no indigitado recurso
extraordinário levantou uma nova discussão sobre esta matéria. Retomando a
discussão sobre a posição dos tratado internacionais de direitos humanos no
direito brasileiro, ele destaca que a Emenda Constitucional nº 45/2004, ao
introduzir a possibilidade de aprovação de tais tratados por quórum
qualificado, idêntico ao necessário para a aprovação de emendas
constitucionais, hipótese em que possuirão força de normas constitucionais
[18], por um lado, esvaziou a tese que defendia justamente, com base no §
2º, do art. 5º, que tais tratado já possuíam este status [19].. Mas, por outro lado, "a reforma também acabou por ressaltar
o caráter especial dos tratados de direitos humanos em relação aos demais
tratados de reciprocidade entre os Estados pactuantes, conferindo-lhes lugar
privilegiado no ordenamento jurídico" [20].
Este lugar
privilegiado a que se refere o Min. Gilmar Mendes implica a revisão do
entendimento acerca da posição hierárquica dos tratados internacionais de
direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro. Em vez de equipará-los às
leis ordinárias, como faz tradicionalmente o STF, ou às emendas
constitucionais, como pretendia parte da doutrina, Gilmar Mendes entende que
esses tratados possuem força supralegal, ou seja, que se encontram abaixo da
Constituição, porém acima das leis ordinárias. [21] [22] De acordo
com a sua posição, a "internalização
no ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratificação previsto na
Constituição, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer
disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante"
[23].
A prevalecer a
tese defendida pelo Ministro Gilmar Mendes, será impossível não apenas a prisão
do depositário infiel por equiparação (como defendido pelo Relator, Min.
Peluso), mas também a do depositário infiel típico, pois o Pacto de São José
será considerado hierarquicamente superior ao CPC, que autoriza tal prisão.
O voto seguinte,
apresentado pelo Ministro Celso de Mello, foi ainda mais além. Reformulando seu
próprio posicionamento anterior, o mais antigo integrante do STF afirmou estar
convencido de que os parágrafos 2º e 3º do artigo 5º da Constituição conferem
hierarquia constitucional aos tratados internacionais sobre direitos humanos,
sem necessidade de submissão dos atos anteriores à Emenda Constitucional nº
45/2004 à votação pelo quorum estabelecido pelo já referido § 3º do art. 5º,
justamente acrescentado por tal Emenda. Destaca, em seu voto, o Ministro:
[24]
É preciso ressalvar, no entanto, como
precedentemente já enfatizado, as convenções internacionais de direitos
humanos celebradas antes
do advento da EC nº 45/2004, pois,
quanto a elas, incide o § 2º do art.
5º da Constituição, que lhes confere natureza materialmente constitucional, promovendo sua integração e fazendo com que se subsumam à noção mesma
de bloco de constitucionalidade. (grifos no original)
4. A prisão civil do depositário judicial
Até a data do
término deste trabalho, o julgamento do RE 466.343-SP ainda não foi retomado
pelo STF. No entanto, seus efeitos já começam a ser percebidos na apreciação de
outros casos pela instância máxima da justiça brasileira.
Com efeito, no
julgamento do HC 90.172-SP, realizado pela Segunda Turma do STF, o Relator,
Min. Gilmar Mendes, deferiu a ordem de habeas
corpus a paciente que havia sido preso como depositário infiel de 87.500
quilos de aço galvanizado. Neste caso, repetindo os argumentos aduzidos por ele
próprio por ocasião do julgamento do indigitado RE 466.343-SP, o relator
determinou a soltura do paciente, afirmando que estava a levar em consideração
a "plausibilidade da orientação que está a se firmar perante o Plenário
desta Corte – a qual já conta com 7 votos".
Parece,
entretanto, que a decisão incorreu em um pequeno equívoco. É que a orientação
que já possui 7 votos perante o STF é aquela defendida pelo relator, Min. Cesar
Peluzo, que não admite a prisão do depositário infiel quando este for assim
considerado por meio da equiparação prevista no Decreto-Lei 911/69, não havendo
qualquer menção à impossibilidade de prisão do depositário infiel típico.
Apenas a posição defendida por ele, Gilmar Mendes, sobre a qual nenhum outro
ministro se manifestou ainda, é que coloca o Pacto de São José da Costa Rica
acima da legislação ordinária, inviabilizando, assim, a prisão de qualquer
espécie de depositário infiel (típico ou por equiparação). Não obstante, a
ordem de habeas corpus foi
deferida pela unanimidade dos membros da 2ª Turma do STF, o que pode indicar
uma boa aceitação da tese desenvolvida por Gilmar Mendes naquela Corte.
Esta boa aceitação
da tese formulada pelo Ministro Gilmar Mendes, que, lembre-se, leva à
impossibilidade de prisão de qualquer espécie de depositário infiel, vem sendo
confirmada em outros julgamentos, ainda mais recentes do STF. Chama a atenção o
fato de que a 1ª Turma do STF, a partir do julgamento do RHC nº 90.759-MG, no
qual estava em jogo (assim como no HC 90.172-SP, muito embora naquela
oportunidade este fato não tenha sido levado em consideração) decidiu
permanecer possível a prisão de um depositário infiel que se tornara devedor
não por disposição contratual, mas sim por determinação judicial [25].
Ou seja, como acontece rotineiramente na execução de decisões judiciais, após
efetuada a penhora de bens suficientes para a garantia do débito, o paciente
fora nomeado, pelo juízo da execução, fiel depositário dos mesmos, os quais,
por sua vez, não foram encontrados posteriormente.
Neste segundo
caso, aquele órgão fracionário do STF julgou necessário fazer a distinção entre
o depósito judicial e o depósito convencional. O relator, Min. Ricardo
Lewandowski, salienta que, no primeiro caso, por se tratar de depósito
necessário, mesmo que o STF venha a adotar a posição já prevalecente no RE
466.343-SP, a prisão civil permaneceria possível. De acordo com o seu voto, "O depósito judicial, enquanto obrigação legal e que, nesses termos, estabelece relação típica de direito público e de
caráter processual entre o juízo da execução e o depositário judicial dos bens
penhorados, permite a prisão civil" [26] (grifou-se).
Durante os debates
que se seguiram ao voto do ministro Relator, o Ministro Marco Aurélio reafirmou
sua posição de que após a ratificação do Pacto de São José da Costa Rica a
prisão civil do depositário infiel não tem mais lugar no nosso ordenamento
jurídico. Mas a Ministra Cármen Lúcia voltou a chamar a atenção para o fato de
se tratar de uma circunstância diferente, ao afirmar que "O caso dele tem um diferencial por ser
um depósito judicial, porque, quanto aos outros, realmente eu acompanharia o
Ministro Marco Aurélio. Mas aqui a
única coisa que me toma com um cuidado especial é a circunstância de ser um
depósito determinado judicialmente. Então, a relação muda em referência a qualquer outro tipo de depósito que possa
ser considerado e até de depósito que pudesse ser submetido"
[27] (grifou-se). E, com base neste argumento, a Min. Cármen Lúcia
acompanhou o relator do caso, afirmando ser possível a prisão civil do
depositário necessário apenas.
O mesmo
entendimento foi aplicado no HC 92.514--RS, também da lavra da 1ª Turma.
Ocorre, no entanto, que o plenário do STF não referendou a distinção feita
entre depósito necessário e depósito convencional. Isto se deu na análise de
Questão de Ordem levantada no HC 94.307-RS, quando o Plenário do STF deferiu o
pedido de liberação cautelar formulado, alegando a existência de vários votos
favoráveis à tese da paciente no julgamento do RE 466.343. [28]
Note-se que os Ministros Ricardo Lewandowsi e Cármen Lúcia, defensores da
necessidade de se distinguir as espécies de depósito para fins de possibilidade
da prisão, não estavam presentes à sessão. Nada obstante, os seis Ministros que
participaram do julgamento votaram pelo deferimento da ordem, nos termos
propostos pelo Relator, Ministro Cezar Peluso. Com isso, confirma-se a
impressão de que a tese do Ministro Gilmar Mendes (que, ao lado do voto do
Ministro Celso de Mello, acarreta a impossibilidade de prisão de qualquer
espécie de depositário infiel) deverá mesmo prevalecer ao final do julgamento
do RE 466.343.
5. Conclusão
Teme-se que a
conclusão a ser apresentada neste breve estudo possa ser um tanto frustrante
para o leitor. Diante de tamanha indefinição, o que se quis foi apenas desfazer
um pouco da confusão e apontar possíveis soluções para a questão. No estado
atual de coisas, é possível afirmar que:
I- o STF
provavelmente deixará de considerar possível a prisão civil do depositário
infiel por equiparação, ou seja, do devedor fiduciário artificialmente
considerado como depositário por força do Decreto-Lei nº 911/69;
II- é possível que
o STF, caso decida nos termos propostos pelo ministro Gilmar Mendes, venha a
considerar impossível a prisão não apenas do depositário infiel por
equiparação, mas também a do depositário infiel típico, sob o argumento de que
tratados internacionais sobre direitos humanos (como o Pacto de São José da
Costa Rica) possuem hierarquia supralegal;
III- neste último
caso, dois ministros do STF, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski, defenderam a
necessidade de se diferenciar o depositário convencional do depositário
necessário, sendo impossível a prisão deste, mas admitida a restrição da
liberdade do primeiro. O Plenário, no entanto, não referendou este
posicionamento, o que indica uma boa aceitação dos votos dos Ministros Gilmar
Mendes e Celso de Mello, acima referidos.
Como se vê, há
mais dúvidas do que certezas. Espera-se, apenas, que se tenha contribuído para
saber que dúvidas são essas e quais os caminhos a serem trilhados.
Notas
1.
Decreto-Lei 911/69, art. 4º: "Se o bem alienado fiduciariamente não
for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá requerer a
conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de
depósito, na forma prevista no Capítulo II, do Título I, do Livro IV, do Código
de Processo Civil".
2.
Código Civil, art. 627: "Pelo contrato de depósito recebe o
depositário um objeto móvel, para guardar, até que o depositante o reclame.
3.
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições
de Direito Civil, vol. III. Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 359 e
segs.
4.
Idem, p. 578.
5.
Rosália Monteiro Figueira aponta ter havido, inicialmente, divergência
entre a 5ª e a 6ª Turmas do STJ, sendo que esta não admitia a prisão do devedor
fiduciante e aquela sim, tendo prevalecido o entendimento da 6ª Turma. V.
"A Prisão do depositário infiel no caso de alienação protegida pela
cláusula de alienação fiduciária em face da Constituição Federal de 1988 e dos
tratados internacionais", in DEL´OLMO,
Florisbal de Souza. Curso de Direito
Internacional Contemporâneo: Estudos em homenagem ao Prof. Dr. Luís Ivani de
Amorim Araújo pelo seu 80º aniversário. Rio de Janeiro: Forense, 2003,
p. 595 e segs.
6.
STJ, 4ª Turma, HC nº 36.871-DF, publicado no DJ de 13/12/2004.
7.
STJ, Corte Especial, ERESP nº 149.518-GO, publicado no DJ de 28/02/2000.
8.
Em pesquisa de jurisprudência no sítio do STF, comprova-se que desde a
promulgação do Decreto-Lei nº 911/69 aquele tribunal adotou entendimento
admitindo a equiparação realizada entre alienação fiduciária em garantia e
depósito. V., a respeito, RE 73.220-DF, HC 51.186-SP, RHC 51.934-AL, HC
51.969-SP, entre outros julgados, todos da década de 1970. Destaca-se o
resultado do julgamento proferido no RE 69.404-SP, relatado pelo Min. Aliomar
Baleeiro, que inadmitiu o recurso por reconhecer que a impossibilidade de
equiparação do adquirente fiduciário ao depositário infiel, com base na
natureza de cada um dos contratos, consiste em interpretação razoável da lei,
realizada pelo tribunal recorrido.
9.
STF, RE 466.343, divulgado no Informativo STF nº 449.
10.
CPC, art. 904, parágrafo único: "Não sendo cumprido o mandado [de
restituição da coisa depositada], o juiz decretará a prisão do depositário
infiel".
11.
Entre outros, podem ser citados Antônio Augusto Cançado Trindade, Celso
Mello, Flávia Piovesan e Valério Mazzuoli. Conferir, por todos, o brilhante
artigo do saudoso professor MELLO, Celso Renato Duvivier de Albuquerque.
"O 2ºdo art. 5º da Constituição Federal", in TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999,
p. 1-33.
12.
Sobre o regime imposto às leis restritivas de direitos fundamentais, v.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito
Constitucional e Teoria da Constituição, 6ª edição. Coimbra: Almedina,
2002, pp. 448-467.
13.
V., a respeito, SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, 7ª edição. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007, pp. 167-177 e SARMENTO, Daniel. "A Dimensão
Objetiva dos Direitos Fundamentais: Fragmentos de uma Teoria", in SAMPAIO, José Adércio Leite. Jurisdição Constitucional e Direitos
Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey,
2003, pp. 279-294.
14.
Um exemplo singelo, mas ilustrativo, refere-se à lei nº 9.534/97, que
estabeleceu a gratuidade das certidões de nascimento e de óbito a todos, não
obstante a Constituição, em seu art. 5º, LXXVI, assegurar apenas aos
reconhecidamente pobres tal direito. Seria correto dizer que, ao estender a
gratuidade a todos, e não apenas aos pobres, o legislador ordinário incorreu em
inconstitucionalidade? Parece que não, justamente porque o objetivo da norma
contida no art. 5º é facilitar o acesso a tais documentos, imprescindíveis ao
exercício da cidadania, e não restringi-lo. Este foi, também, o entendimento do
STF (ADI nº 1.800 e ADC nº 5).
15.
A se aplicar o entendimento do Ministro Moreira Alves ao exemplo acima
citado, seria possível chegar-se à conclusão de que a Lei nº 9.534/97 é
inconstitucional, uma vez que o art. 5º, LXXVII conferiria um direito
fundamental aos titulares de cartórios consistente no fato de que somente os
reconhecidamente pobres teriam direito a certidões de nascimento e de óbito
gratuitamente, enquanto os demais seriam obrigados a pagar por tais documentos,
o que não parece nada razoável.
16.
Conferir, especialmente, SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, 7ª ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007, p. 43 e segs.
17.
Sobre o tema, v., especialmente, os relevantes trabalhos de SARMENTO,
Daniel. Direitos Fundamentais e
Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004 e SILVA, Virgílio
Afonso da. A Constitucionalização do
Direito: Os Direitos Fundamentais nas Relações entre os Particulares. São
Paulo: Malheiros, 2005.
18.
CRFB, art. 5º, § 3º: "Os tratados e convenções internacionais que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três
quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais".
19.
Valério Mazzuolli chega a defender a tese de que o § 3º do art. 5º,
acrescentado pela EC 45/2004, é inconstitucional, justamente por esvaziar o §
2º. Ver, a respeito, MAZZULOI, Valério. "O novo § 3º do art. 5º da
Constituição e sua eficácia", in
Revista de Informação Legislativa, ª 42, n. 167, jul./set. 2005.
20.
STF, RE 466.343, voto-vista do Min. Gilmar Mendes, p. 11.
21.
Diversos argumentos são utilizados pelo Min. Gilmar Mendes em defesa
desta tese. Em síntese, baseia-se na abertura cada vez maior dos Estados
constitucionais a ordens jurídicas supranacionais de proteção aos direitos
humanos, citando vários exemplos de direito estrangeiro, bem como em
disposições da própria Constituição de 1988 que destacam o papel das normas de
direito internacional, como o parágrafo único do art. 4º, o parágrafo 2º do
art. 5º, e os parágrafos 3º e 4º do mesmo art. 5º, acrescentados pela Emenda
Constitucional nº 45/2004. Aduz, ainda, ao fato de o art. 98 do Código
Tributário Nacional ter adotado a supralegalidade dos tratados internacionais,
e que não faria sentido admiti-la quanto a tratados de direito tributário e
negá-la aos tratados de direitos humanos.
22.
Comunga deste entendimento o recém aposentado Ministro Sepúlveda
Pertence, como revela seu interessante voto proferido no julgamento do RHC
79.785-RJ, em que se discutia a questão do duplo grau de jurisdição.
23.
STF, RE 466.343, voto-vista do Min. Gilmar Mendes, p. 11.
24.
STF, RE 466.343, voto do Ministro Celso de Mello.
25.
Código Civil, arts. 647 e seguintes.
26.
STF, RHC nº 90.759-MG, voto do min. Ricardo Lewandowski.
27.
STF, RHC nº 90.759-MG, voto da min. Cármen Lúcia.
28.
STF, HC-QO 94.307-RS.
* Mestre em Teoria do Estado e Direito
Constitucional pela PUC Rio. Professor de Direito Constitucional da
Universidade Estácio de Sá
Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10857
Acesso em: 08 out.
2008.