Os efeitos das convenções e recomendações da OIT no Brasil
Mariângela F. Ariosi
Advogada e professora (Universidade
Cândido Mendes - RJ).Graduada: Letras, Relações Internacionais, Direito,
Diplôme Supérieur d'Études Française – Université de Nancy. Pós-graduada:Mestrado
em Relações Internacionais - IRI – Instituto de Relações Internacionais – PUC;
Financial Management of Trade Unions - Levinson Institute, Tel-Aviv - Beit
Berl; mestre em Direito Internacional – UERJ.
Sumário: Apresentação / 1. Os Decretos / 2. Organização
Internacional do Trabalho – OIT / 3. A Recepção das Convenções da OIT no Brasil
Apresentação
Este
artigo visa a apresentar um estudo, um pouco mais sistematizado, acerca dos
efeitos das normativas produzidas pela OIT no ordenamento jurídico brasileiro.
As principais normas produzidas pela OIT são as Recomendações e as Convenções,
em torno das quais se tem gerado grande discussão doutrinária. Com efeito,
cumpre definir cada uma delas e explicar as diferenças entre ambas. Após esta
breve apresentação, este artigo irá, então, apresentar um estudo sobre a forma
de internalização no Brasil das Convenções e das Recomendações, bem como irá
abordar a questão polêmica da hierarquia destas normas, já incorporadas, dentro
de nosso ordenamento jurídico.
1. Os Decretos
Em
princípio cumpre asseverar que os Decretos são a espécie normativa na qual se
transformam os tratados internacionais. Em matéria de tratados internacionais,
o Brasil é dualista, portanto, exigi-se, para o cumprimento interno das
obrigações assumidas internacionalmente, a sua transformação em uma norma
interna. Esta norma é o Decreto que contém a ratificação e a promulgação do texto
do tratado internacional; é a última fase do iter de internalização dos
tratados internacionais e passa a gerar efeitos após a sua publicação no DOU.
Assevera o prof. Armando Alvares:
Estamos
absolutamente seguros de que a República Federativa do Brasil adota a
teoria dualista. Este posicionamento persiste com a Constituição de
1988. Assim, para não nos estendermos demasiadamente sobre o tema, deixaremos o
monismo de lado para tecermos alguns comentários sobre o dualismo (1).
(grifos nossos)
Assim,
os tratados, não importa o conteúdo material, objeto de sua obrigação, para
gerarem efeitos no ordenamento jurídico brasileiro, devem passar por um
processo especial que os tornará uma norma interna. Todos os tratados, portanto,
se transformam em Decretos (2).
2.Organização Internacional do Trabalho -
OIT
Cumpre
lembrar que a OIT, desde suas origens até sua atual estrutura e suas funções no
âmbito da ONU, tem deliberado por meio de Convenções, que têm natureza jurídica
de tratados internacionais e, por isso, para gerarem efeitos no ordenamento
jurídico brasileiro, devem passar pelo mesmo processo de internalização pelo
qual passam os demais tratados internacionais. As Convenções da OIT
transformar-se-ão em Decretos. Os Decretos contém, portanto, o texto aprovado
pelo Congresso Nacional da Convenção da OIT.
Vale
trazer a classificação que é encontrada no site da OIT e que divide as
Convenções em três tipos (3): as Convenções fundamentais, as
quais integram a Declaração de Princípios Fundamentais e Direitos no Trabalho
da OIT (1998) e que devem ser ratificadas e aplicadas por todos os Estados
Membros da OIT; outras quatro convenções referem-se a assuntos de especial
importância e foram consideradas como prioritárias; e, por fim, as
demais Convenções que por sua vez foram classificadas em 12 categorias
agrupadas por temas.
As
Convenções fundamentais são:
Nº
29 - Trabalho Forçado
(1930): dispõe sobre a eliminação do trabalho forçado ou obrigatório em
todas as suas formas. Admitem-se algumas exceções, tais como o serviço militar,
o trabalho penitenciário adequadamente supervisionado e o trabalho obrigatório
em situações de emergência, como guerras, incêndios, terremotos, etc.
Nº
87 - Liberdade Sindical e Proteção do Direito de Sindicalização (1948): estabelece o direito de todos os
trabalhadores e empregadores de constituir organizações que considerem
convenientes e de a elas se afiliarem, sem prévia autorização, e dispõe sobre
uma série de garantias para o livre funcionamento dessas organizações, sem
ingerência das autoridades públicas.
Nº
98 - Direito de Sindicalização e de Negociação Coletiva (1949): estipula proteção contra todo ato de
discriminação que reduza a liberdade sindical, proteção das organizações de
trabalhadores e de empregadores contra atos de ingerência de umas nas outras, e
medidas de promoção da negociação coletiva.
Nº
100 - Igualdade de Remuneração (1951):
preconiza a igualdade de remuneração e de benefícios entre homens e mulheres
por trabalho de igual valor.
Nº
105 - Abolição do Trabalho Forçado (1957): proíbe o uso de toda forma de trabalho forçado ou
obrigatório como meio de coerção ou de educação política; como castigo por
expressão de opiniões políticas ou ideológicas; a mobilização de mão-de-obra;
como medida disciplinar no trabalho, punição por participação em greves, ou
como medida de discriminação.
Nº
111 - Discriminação (emprego e ocupação) (1958): preconiza a formulação de uma política
nacional que elimine toda discriminação em matéria de emprego, formação
profissional e condições de trabalho por motivos de raça, cor, sexo, religião,
opinião política, ascendência nacional ou origem social, e promoção da
igualdade de oportunidades e de tratamento.
Nº
138 - Idade Mínima (1973):
objetiva a abolição do trabalho infantil, ao estipular que a idade mínima de
admissão ao emprego não deverá ser inferior à idade de conclusão do ensino
obrigatório.
Nº
182 - Piores Formas de Trabalho Infantil (1999): defende a adoção de medidas imediatas e
eficazes que garantam a proibição e a eliminação das piores formas de trabalho
infantil.
As
Convenções prioritárias são de 4 tipos:
Nº
144 - Consulta Tripartite (1976):
dispõe sobre a consulta efetiva entre representantes do governo, dos
empregadores e dos trabalhadores sobre as normas internacionais do trabalho.
Nº
81 - Inspeção do trabalho (1947):
dispõe sobre a manutenção de um sistema de inspeção do trabalho nas indústrias,
no comércio e na agricultura. Tais sistemas devem operar dentro dos parâmetros
estabelecidos nestes instrumentos.
Nº
129 - Inspeção do trabalho na Agricultura (1969): dispõe sobre a manutenção de um sistema
de inspeção do trabalho nas indústrias, no comércio e na agricultura. Tais
sistemas devem operar dentro dos parâmetros estabelecidos nestes instrumentos.
Nº
122 - Política de emprego (1964):
dispõe sobre o estabelecimento de uma política ativa para promover o emprego
estimulando o crescimento econômico e o aumento dos níveis de vida.
As
demais Convenções são classificadas em doze categorias diferentes, a saber:
1.Direitos
humanos básicos
2.Emprego
3.Políticas
sociais
4.Administração
do trabalho
5.Relações
industriais
6.Condições
de trabalho
7.Segurança
social
8.Emprego
de mulheres
9.Emprego
de crianças e jovens
10.Trabalhadores
migrantes
11.Trabalhadores
indígenas
12.Outras
categorias especiais
Esta
classificação das Convenções da OIT em fundamentais, prioritárias e em doze
categorias foi elaborada pela própria OIT e seu inteiro teor pode ser
consultado no seu site (4). Para o sistema brasileiro de
recepção dos tratados internacionais, entretanto, tanto faz se se trata de uma
Convenção fundamental ou prioritária, ambas deverão passar pelo mesmo iter
procedimental. A discussão posta pela doutrina pátria refere-se ao status
destas Convenções, se teriam hierarquia de lei ordinária federal ou de
Constituição, quando contivessem conteúdo de direitos humanos, por força do
art. 5º, §2 da CRFB. Ademais, as Convenções consideradas fundamentais teriam,
segundo alegam alguns doutrinadores, aplicação imediata.
Com
efeito, por este entendimento, a OIT teria maior ingerência nos assuntos
internos dos Estados, fato que toca diretamente na sua soberania e que tem sido
amplamente discutido pelos internacionalistas, inclusive, esta prática já
ganhou a elegante alcunha de droit d´ingérence.
Para
ilustrar esse debate, vale citar o entendimento de Cançado Trindade, em
"Memorial em Prol de uma nova Mentalidade quanto à Proteção dos Direitos
Humanos", no qual ressalta que os tratados que ensejam princípios de
proteção à pessoa humana devem sempre prevalecer seja sobre que ordenamento
jurídico for, pois estes tipos de tratado têm um status diferente. Diz o
mestre:
Como assinala a
jurisprudência internacional, os tratados de direitos humanos, diferentemente
dos tratados clássicos que regulamentam interesses recíprocos entre as Partes,
consagram interesses comuns superiores, consubstanciados em última análise na
proteção do ser humano. (5)
Como
bem descreve Cançado Trindade, os direitos fundamentais que tutelam garantias
básicas do indivíduo em suas relações de trabalho, positivados em tratados
internacionais e devido a sua natureza especial, acabam por adquirir um certo
grau de obrigatoriedade que os diferenciam de outros tipos de tratado.
Malgrado
a discussão doutrinária que existe com relação ao status que os tratados
internacionais que contenham conteúdo de direitos humanos possuem, para
adquirirem vigência no ordenamento jurídico interno brasileiro,
independentemente do seu conteúdo material, os tratados internacionais devem
passar pelo processo de internalização para que se transformem em Decretos e
passem, então, a gerar efeitos jurídicos.
Por
fim, cumpre lembrar que os Decretos possuem hierarquia de lei ordinária
federal. Desta forma, o STF tem estabelecido o entendimento no qual os Decretos
revogam leis e são por elas revogados. Este entendimento merece melhor atenção,
pois esta solução enseja apenas uma regra, a later in time, que sofre
exceções quando se trata de Decretos geradores de direitos uniformes ou mesmo
quando se tratada de tratados internacionais cujo conteúdo seja direitos
humanos. Mais adiante, ainda neste capítulo, este debate será sistematizado à
luz da doutrina e da jurisprudência, respeitadas as peculiares exceções que
existem e que devem ser estudadas com muita acuidade.
Por
hora, cabe salientar quais os tipos de normas produzidas pela OIT e pelo
MERCOSUL, este analisado a seguir.
3.A Recepção das Convenções da OIT no
Brasil
As
Convenções da OIT são espécies normativas emanadas da OIT e possuem natureza
jurídica de tratados internacionais, como já foi devidamente comentado no
início deste artigo. A questão que se impõe é de se saber como ocorre a
aplicação destas Convenções no ordenamento jurídico brasileiro.
Assim
como ocorre com as Decisões emanadas pelo MERCOSUL, as Convenções da OIT também
devem se submeter ao mesmo iter procedimental de internalização dos
tratados internacionais e depois de internalizadas, adquirem status de
lei interna. Assim, apenas após a publicação do Decreto as Convenções passam a
ter vigência no ordenamento jurídico brasileiro (6). Há quem entenda
que as Convenções da OIT sejam um tipo de tratado internacional diferente dos
demais tratados assinados pelo Brasil; seriam tratados multilaterais de adesão
e se diferenciariam, portanto, dos demais tratados exatamente pela via estreita
da negociação.
Arnaldo
Sussekind posiciona-se desta forma (7). Para o autor, devem-se
diferenciar os conteúdos dispostos no artigo 49, I e no 84, VIII, da CRFB. Pelo
art. 49, I, os tratados são "resolvidos definitivamente" pelo
Congresso Nacional. Segundo Sussekind, as Convenções da OIT são internalizadas
pelo 49, I e não pelo 84, VIII, isto porque, o art. 84, VIII dispõe que cabe ao
Congresso Nacional referendar os tratados internacionais assinados pelo Presidente
da República, referendo este que compõe o iter da internalização dentro
do qual a ratificação e promulgação pelo Presidente da República finalizam o
processo. Pelo art. 49, I, o Congresso Nacional exerce uma função muito
importante, pois no caso das Convenções ele acarretaria responsabilidade
internacional do Brasil junto à OIT.
Na
prática brasileira da internalização dos tratados internacionais, não se
diferencia o art. 49, I do art. 84, VIII, da CRFB. Primeiro, porque o processo
de internalização não apresenta regras diferenciadas para os tratados de adesão
e para os tratados bilaterais ou mesmo para as normas surgidas de órgãos
criados por tratados já internalizados, como ocorre com as Decisões produzidas
pelo CMC, que é órgão do MERCOSUL. Segunda razão seria dizer que ambos os
dispositivos referem-se ao mesmo objeto, sendo que o art. 49 dispõe sobre a
competência do Congresso Nacional e o art. 84 sobre a competência do Presidente
da República. Com efeito, são competências que se relacionam, já que o
dispositivo que trata da competência do Presidente da República menciona uma
das competências do Congresso Nacional. Por esta razão, existem duas correntes
sobre o assunto: a defendida por Sussekind e a nossa, pela qual não haveria
fundamentos na praxe da internalização para diferenciarmos tais dispositivos.
Por este prima, as Convenções submetem-se tanto ao disposto no art. 49, I,
quanto ao art, 84, VIII, já que não há diferença entre ambos.
Há
uma peculiaridade, contudo, sobre o momento exato da vigência das Convenções da
OIT no Brasil. Como nos ensina Sussekind, devemos diferenciar, quando se trata
de OIT, as Convenções self-executing daquelas que não são
auto-aplicáveis, chamadas por ele de Convenções de princípios. As self-executing,
que são aquelas que têm aplicação imediata, passam a gerar efeitos a partir da
publicação do Decreto, de acordo com a LICC. Já as Convenções de princípios que
também devem ser internalizadas, apresentam uma característica temporal. Com o
depósito de sua ratificação na RIT (8), abre-se o prazo de 12 meses
para que o governo brasileiro providencie a edição de medidas com vistas a dar
cumprimento aos princípios consagrados na Convenção – lembrando que deve ser, devidamente,
internalizada, o que ocorre por meio de Decreto (9). Daí, Sussekind
afirmar que nestas Convenções, "(...) a vigência nacional se verifica 12
meses após o depósito do instrumento de ratificação na Repartição Internacional
do Trabalho." (10). Este prazo de 12 meses a partir do depósito
da ratificação na RIT serve para que a autoridade competente dentro do Estado
possa implementar medidas legais para dar cumprimento ao conteúdo destas
Convenções (11). Inclusive, o Estado se vincula à obrigação de implementar
as medidas necessárias ao cumprimento antes mesmo do Decreto que promulga a
Convenção, posto que o termo a quo é contado do depósito e não da
publicação do decreto promulgatório da convenção.
Não
se deve deixar de comentar a pertinente observação de Sussekind sobre as
Convenções auto-aplicáveis e as não-auto-aplicáveis (12). Chama a
atenção Sussekind para a história mundial. A década de 60 foi alcunhada pela
ONU como a década da descolonização. Com efeito, um dos objetivos já pautados
na Carta de São Francisco foi a criação de uma ordem internacional formada de
Estados, todos soberanos sob um único direito internacional. A grande
quantidade de novos Estados surgida a partir da década de 60 fez também com que
a nova ordem internacional do Pós-II Guerra Mundial aprofundasse a
heterogeneidade já existente entre os Estados. Segundo Sussekind, a OIT, ao
considerar esta heterogeneidade, iniciou uma produção de normas mais genéricas
que são as Convenções de princípios, não-auto-aplicáveis. Assim, cada Estado, à
sua moda e ao seu tempo, pode estabelecer a complementação dos direitos
consagrados nas Convenções de acordo com seu contexto social, respeitadas as
características internas de cada sociedade. Pretender que Suíça e Moçambique
respondam da mesma forma às pretensões perquiridas pela OIT é impossível; mas,
pretender estabelecer um código de princípios comum a todos os Estados é
respeitar a diversidade econômica e cultural entre os Estados e apenas assim se
pode edificar uma efetiva harmonização dos objetivos da OIT.
Com
o advento das Convenções de princípios, a OIT possibilitou que os
Estados-membros elaborassem normas internas compatíveis com suas respectivas
realidades sociais. Assim, a OIT tem conseguido estabelecer um direito trabalhista
verdadeiramente universal, visto que adaptado à feição de cada Estado-membro.
Ainda
sobre as Convenções não-auto-aplicáveis, ou de princípios, observa-se que a
maioria das Convenções, a partir da década de 60, são deste tipo, pelas razões
acima expostas. As Convenções de princípios, por não estabelecerem regras
definidas de direito trabalhista, dependem de uma complementação normativa
interna que pode ocorrer por meio de qualquer espécie normativa. Como fora
ressaltado, os Estados ficam à vontade para estabelecerem a normatização do
direito disposto na Convenção de princípios, de acordo com sua ordem jurídica
interna.
A
Constituição da OIT prevê que os Estados devem promover, durante os 12 meses
subseqüentes do depósito do instrumento de ratificação da Convenção, a adoção
das medidas complementares necessárias à efetiva aplicação dos princípios
expressos na Convenção. Como o prazo a quo de 12 meses inicia-se a
partir do depósito do instrumento de ratificação, o decreto promulgatório que
pode ocorrer a qualquer tempo não vincula a obrigação assumida pelo Brasil face
à OIT, pois esta obrigação com a OIT surgiu com o depósito da ratificação,
anterior à própria promulgação da Convenção internamente (13).
Quanto
à ratificação, as Convenções da OIT devem seguir o mesmo iter procedimental
dos demais tratados internacionais (14). Após a ratificação o
governo brasileiro deve informá-la a RIT e depois promulgar o Decreto do
Executivo. Como ensina Sussekind:
(...) o Presidente da
República expede o decreto de promulgação indicando o Decreto do Legislativo do
Congresso Nacional que aprovou a Convenção, a data do registro da ratificação
na RIT, o dia em que entrará em vigor para o Brasil; e determina que a convenção,
cujo texto reproduz em idioma português, "seja executada e cumprida tão
inteiramente como nela se contém" (15)
Não
se deve confundir o prazo de 12 meses para enviar a Convenção à apreciação da
autoridade competente para sua aprovação, que no Brasil, por força do art. 49,
I, da CRFB, é o Congresso Nacional, com o prazo de 12 meses que é contado a
partir do depósito da ratificação das Convenções na RIT. Neste período de 12
meses a partir do depósito, deve o governo implementar as medidas necessárias
ao cumprimento do disposto nas Convenções de princípios.
As
Convenções devem ser incorporadas pelo processo ordinário de internalização dos
tratados internacionais; já as Recomendações não estão sujeitas a este
processo. As Recomendações, devidamente aprovadas pela Conferência
Internacional do Trabalho – CIT -, devem ser adotadas. Por adoção,
entende-se que são medidas legais produzidas internamente que visem a dar
cumprimento às matérias consagradas nas Recomendações. Como bem expressa o art.
19, § 5º, b e § 6º, b da Constituição da OIT: "tratando-se de
recomendação, para que, ciente do seu texto, legisle, total ou parcialmente,
sobre o que nela se contém ou adote outras medidas que julgar
aconselháveis." (16).
Mais
uma questão controvertida se impõe que é a de se saber se as Recomendações se
submetem ao mesmo processo de internalização das Convenções. Com efeito, as
Recomendações não se submetem ao processo de internalização, são aplicadas
diretamente. Nas Recomendações encontram-se princípios que devem reger o
direito trabalhista a ser desenvolvido dentro dos Estados. As Recomendações se
parecem com as Convenções de princípios, mas não devem ser confundidas, pois as
Convenções de princípios que não são auto-aplicáveis têm natureza de tratado
internacional e devem ser submetidas ao processo de internalização; quanto às
Recomendações, estas apesar de também ensejarem princípios, não geram, por sua
natureza, a obrigação de serem transformadas em normas internas. São uma
orientação da OIT de como os Estados devem pautar seu direito trabalhista
interno.
Existe,
todavia, uma discussão sobre as Recomendações, expressa em duas correntes
doutrinárias. Uma corrente entende que as Recomendações, por não serem tratados
internacionais, não precisariam ser apreciadas pelo Congresso Nacional; outra
corrente, adotada por Sussekind, prevê a submissão das Recomendações à
apreciação do Congresso Nacional. Esta discussão é muito antiga, data
praticamente do surgimento das Recomendações na OIT.
Já
na década de 1950, os Ministérios do Trabalho e das Relações Exteriores se
digladiavam acerca da necessidade da aprovação do Congresso Nacional às
Recomendações. O Presidente da República, seguindo as orientações no Parecer de
seu Consultor Geral da República, foi favorável à tese defendida pelo
Ministério do Trabalho que asseverava que as Recomendações deveriam ser
aprovadas pelo Congresso Nacional (17). Mais tarde, outro Consultor
Geral da República, o prof. Adroaldo Mesquita da Costa, veio a discordar do
posicionamento adotado anteriormente (18). Entendia o ilustre
Consultor que as Recomendações da OIT não deveriam ser submetidas ao Congresso
Nacional, mas, sim, aos órgãos técnicos do Ministério do Trabalho que tomando
conhecimento do conteúdo da Recomendação, se fosse o caso, poderiam sugerir
projeto de lei ou mesmo elaborar normativas no âmbito de sua competência com
vistas a implementar os direitos contidos na Recomendação. Tão logo foi
divulgado este Parecer, outro Consultor, prof. Romeu de Almeida Ramos, proferiu
Parecer contrário, este sendo acolhido pelo então Presidente Médici no sentido
de que se deveria, sim, encaminhar as Recomendações ao Congresso Nacional
(19). Esta também é a orientação da Comissão de Peritos na Aplicação de
Convenções e Recomendações da OIT, em cujos trabalhos encontramos a
contribuição de Arnaldo Sussekind que foi nada mais do que o Relator da 36ª
Reunião da Conferência – CIT -, em 1953 (20). Por óbvio que a
opinião do maior interprete do direito internacional trabalhista no Brasil,
Arnaldo Sussekind, é no sentido da necessidade de se submeter as Recomendações
à apreciação do Congresso Nacional.
Inclusive,
entende Sussekind que tanto as Convenções quanto às Recomendações devem ser
enviadas ao Congresso Nacional dentro daquele prazo de 12 meses que é contado a
partir de sua aprovação pela CIT (21) e que pode se estender,
excepcionalmente, até 18 meses. Vale citar o mestre: "O governo de cada
Estado-membro tem a obrigação de encaminhar as convenções e recomendações às
autoridades competentes no prazo de 12 meses, contado do encerramento da
reunião da Conferência que as aprovou." (22).
Ousamos
nos filiar a um outro entendimento, diferentemente daquele proferido por
Sussekind, lembrando que as Recomendações, por não possuírem natureza de
tratados internacionais, não se sujeitam ao crivo do Legislador pátrio. A sua
submissão à aprovação do Congresso Nacional agregaria mais uma burocracia ao kafkaniano
processo de incorporação de normas internacionais e afastaria nossa prática de
recepção de normas internacionais do ideal monista kelsiano na sua forma
radical. Considerando-se que as Recomendações são orientações emanadas da OIT,
cabe às autoridades competentes de cada Estado-membro, seja no Legislativo,
Executivo e até mesmo Judiciário, dentro de suas atribuições internas e
respeitadas as esferas de atuação de cada um dos Poderes, por respeito ao check
and balances, implementar as normas cabíveis para o efetivo exercício
daquele princípio, consagrado na Recomendação. Quando a OIT dispõe que as
Recomendações devem ser encaminhadas às autoridades competentes de cada
Estado-membro, ela não quer dizer necessariamente que devem ser encaminhadas
exatamente ao Poder Legislativo. Entendemos que as autoridades competentes
podem ser quaisquer autoridades internas com atribuição legal para receber
estas normas e autonomamente produzirem normativas com vistas a dar vida legal
aos dispositivos consagrados na Recomendação. Claro que se a matéria constante
na Recomendação for reserva de lei ou de lei complementar, cabe ao Congresso
Nacional aprová-la, meramente porque é ele o órgão que possui competência
constitucional para elaborar leis.
Para
melhor se entender a diferença entre Convenções e Recomendações, segue um
resumo do que foi dito (23):
CONVENÇÕES |
RECOMENDAÇÕES |
-
Se a autoridade competente, na sua soberania, aprovar, cumpre ao
Estado-membro comunicar a ratificação formal do diploma internacional à RIT e
tomar as medidas necessárias, se for o caso para tornar efetivas as
disposições da convenção (art. 19, § 5º, d, da Constituição da OIT) -
Se a autoridade competente concordar apenas com alguns capítulos ou preceitos
da convenção, poderá transformá-los em leis ou adotar outras medidas; sua
aprovação, e conseqüente ratificação, entretanto, não será possível, salvo se
no próprio instrumento houver sido facultada sua ratificação parcial ou
opcional. |
-
A autoridade competente poderá transformar um dos seus dispositivos, adotar
outras medidas em relação aos mesmos ou ainda, tomar simplesmente
conhecimento do diploma internacional, sem aprovar qualquer providência que
lhe seja pertinente (art. 19 § 6º, b) -
Inexiste ratificação por parte do Estado-membro, ainda que a autoridade
competente converta suas normas em lei ou que esta já exista em consonância
com o instrumento internacional (art. 19, § 6º, d) |
Pela
carência literária sobre o tema, tem-se feito muita confusão na definição de
Convenções e Recomendações, sobremaneira acerca dos períodos de vigência,
interna e internacional, denúncia, etc. Há quem entenda que: "Recomendação
é a norma da OIT em que não houve um número suficiente de adesões para que ela
viesse a se transformar numa convenção." (24). Este
entendimento é infundado e demonstra, na verdade, a dificuldade da doutrina de
direito do trabalho em lidar com o direito internacional, fato que se reflete,
infelizmente, na Justiça do Trabalho. E por falar em justiça do Trabalho, vale
citar uma obra que tem contribuído bastante para a informação dos magistrados
trabalhistas. Em Direito Internacional para Concurso de Juiz do Trabalho
pode se encontrar um estudo bastante objetivo sobre a OIT e sobre as normas
produzidas em seu âmbito, cujas principais são as Convenções e Recomendações.
Com propriedade, a autora define Recomendações dizendo que:
(...) vem sendo
utilizada para disciplinar tema controvertido ou sobre o qual o direito
comparado ainda não revela soluções generalizadas;
(...) por tratarem, como
geralmente ocorre, de matéria sobre a qual à União Federal compete legislar,
devem ser submetidas ao Congresso Nacional, para que delas tome conhecimento e
promova ou não, total ou parcialmente, a conversão de suas normas em lei.
(25)
Com
relação ao crivo do Congresso Nacional, tanto Celso de Albuquerque Mello quanto
Sussekind admitem que as Recomendações devem ser enviadas ao Congresso Nacional
para que este tome conhecimento do seu teor e, se for o caso, inicie a produção
de uma norma para implementar o que lá estiver disposto.
Existe
ainda um outro ponto peculiar no sistema da OIT. As Convenções da OIT não podem
ser assinadas pelo plenipotenciário, apenas pelo Presidente da Reunião na
Conferência que as aprovou e pelo Diretor Geral da RIT. Isto ocorre exatamente
porque as Convenções da OIT não são tratados fechados, mas, sim, tratados de
adesão: "Mais correto, por isso, seria dizer-se que os Estados aderem ao
tratado multilateral aberto, tal como resulta da terminologia empregada pela
Convenção de Viena sobre o direito dos Tratados." (26).
Pode-se
resumir as regras de vigência sobre as Convenções da OIT da seguinte forma
(27):
1.a
convenção entrará em vigor, em relação a cada Estado-membro, 12 meses após a
data em que houver sido registrada sua ratificação, desde que já vigore no âmbito
internacional;
2.o
prazo de validade de cada ratificação é de 10 anos;
3.após
a fluência dos 10 anos, o Estado-membro poderá denunciar a ratificação,
mediante comunicação oficial dirigida ao Diretor Geral da RIT, para o devido registro.
Todavia, a denúncia surtirá efeito somente 12 meses após o referido registro;
4.decorrido
o prazo de 12 meses após o período de validade da ratificação, sem que o
respectivo Estado use da faculdade de oferecer denúncia, verificar-se-á a
renovação tácita da ratificação, por mais 10 anos. Nesta hipótese, a faculdade
de denúncia renascerá após o decurso do segundo decênio de vigência da
ratificação, aplicando-se a mesma regra aos decênios que se sucederem.
Em
princípio, devemos entender como ocorre a vigência das Convenções da OIT.
Depois de decorridos 12 meses do depósito do instrumento de ratificação
inicia-se o período de vigência das Convenções que é de 10 anos. Desta forma, o
prazo de validade de cada Convenção é de 10 anos.
Decorridos
os 10 anos, abre-se um prazo de 12 meses para que os Estados-membros possam
denunciar aquela Convenção. Durante os 12 meses subseqüentes aos 10 anos, os
Estados podem oferecer a denúncia.
A
faculdade de se retirar das Convenções, portanto, é garantida aos
Estados-membros da OIT. Cada Estado, de acordo com seu sistema, vai livremente
definir qual seria o órgão competente para realizar a denúncia, pois "A
OIT não dispõe sobre a competência dos órgãos estatais dos seus membros para a
decisão sobre a denúncia de convenção ratificada" (28).
Em
suma, a denúncia só poderá ocorrer quando findo o prazo de 10 anos (29).
A denúncia será realizada por meio de um registro encaminhado ao Diretor Geral
da RIT -Repartição Internacional do Trabalho -, não se esquecendo do prazo de
12 meses para realizá-la. Feito o registro da denúncia, o Estado denunciante
deve aguardar mais 12 meses, contados a partir do registro, para se considerar
livre da obrigação assumida naquela Convenção (30).
Se
decorridos os 10 anos e os 12 meses subseqüentes sem que o Estado ofereça a
denúncia, a Convenção será considerada tacitamente prorrogada por mais um
período de 10 anos e assim sucessivamente.
De
acordo com as regras estabelecidas pelo tratado constitutivo da OIT para a
denúncia das suas Convenções pelos Estados-membros, como foi demonstrado, os
Estado podem comunicar a denúncia apenas após transcorrido o prazo de 10 anos
de vigência da mesma (31). Então, como se pode admitir que o
Judiciário brasileiro, utilizando a regra later in time, venha a revogar
Convenção por lei posterior, seja por exegese de mera temporalidade ou mesmo
especialidade da norma revogadora. De onde se conclui que, quando o Judiciário
revoga Decreto, nestas circunstâncias, ele está ferindo, na verdade, a
Constituição da OIT, na qual estão dispostas as regras sobre a denúncia e a
vigência de suas Convenções.
Quanto
ao órgão competente para denunciar as Convenções da OIT, existem duas
correntes. Uma entende que a denúncia das Convenções deve seguir o rito
ordinário das denúncias dos demais tratados internacionais, cabendo, portanto,
ao Presidente da República realizá-la. Outra corrente, defendida pelo ilustre
mestre Arnaldo Sussekind, propugna que a denúncia das Convenções da OIT deve se
operar com a autorização do Congresso Nacional. Entende Sussekind que, assim
como as Convenções dependem do referendum do Congresso Nacional para
serem internalizadas, também devem se submeter ao mesmo órgão para serem
denunciadas. Como diz o mestre (32): "(...) parece-nos
injurídico admitir sua revogação por simples ato administrativo do Poder
Executivo." (33).
Data
venia o ilustre mestre,
na prática brasileira, as Convenções da OIT vêm sendo denunciadas por ato do
Presidente da República, como é de praxe para os demais tratados
internacionais. Ademais, a denúncia realizada pelo Presidente da República não
obsta que o Congresso Nacional adote integralmente o texto da Convenção
denunciada em forma de um projeto de lei que, sendo aprovado, inclusive mesmo
sem a concordância do Presidente da República, pela inteligência do art. 66, §
4º da Constituição Federal, tornar-se-á lei federal e passará, portanto, a
operar os efeitos gerados outrora pelo Decreto, objeto da Convenção denunciada.
Há,
ainda, um outro argumento para defender que a denúncia possa ser realizada por
ato do Presidente da República sem a autorização do Congresso Nacional. Como já
foi descrito na explicação das fases de internalização dos tratados
internacionais, as relações internacionais são edificadas pelo Poder Executivo,
inclusive a CRFB define, seu art. 84, VII, que é competência exclusiva do
Presidente da República manter relações com Estados estrangeiros e acreditar
seus representantes diplomáticos e, ainda, no VIII, do mesmo artigo, celebrar
tratados, convenções e atos internacionais (...). Com efeito, a política
externa brasileira é realizada pelo Poder Executivo, por meio de seu órgão, o
Ministério das Relações Exteriores, e o Presidente da República, que no sistema
presidencialista brasileiro, acumula a função de Chefe de Estado e de Governo,
é quem vai representar a República Federativa do Brasil nas suas relações
internacionais. Assim, não apenas ele deve decidir sobre a celebração de
tratados como também o melhor momento para se desfazer esta relação.
Não
se deve deixar de mencionar que no mesmo artigo 84, da CRFB, o legislador
quando quis submeter as decisões de política externa do Presidente da República
ao referendum do Congresso Nacional o fez de forma expressa. Por
exemplo, o inciso XIX, do art. 84, dispõe que compete privativamente ao
Presidente da República declarar guerra, desde que com a autorização do
Congresso Nacional, e no inciso XX, do mesmo artigo, celebrar a paz desde que
com a autorização ou referendo do Congresso Nacional.
A
competência de celebrar tratados internacionais é exclusiva do Presidente da
República por determinação expressa constitucional, assim, a competência para
denunciá-los também o é. Interpretar que caberia ao Congresso Nacional
autorizar a denúncia é legislar sobre a mens legis do constituinte
originário, e isto é inadmissível no nosso ordenamento jurídico.
Notas
1 Armando Alvares Garcia Júnio, em
artigo intitulado "Conflito entre Normas do MERCOSUL e Direito
Interno", publicado no Informativo nº 6, site oficial do MERCOSUL (www.mercosul.gov.br)
2 Para os adeptos da teoria dualista,
ensina o prof. Armando Álvares que: "(...) o direito interno e o direito
internacional caminhariam paralelamente (daí ser a teoria também denominada de
"paralelismo") sem nunca se tocarem (portanto, em princípio, jamais
surgiriam problemas de conflitos entre suas regras). O conflito porventura
existente decorreria de um momento posterior, quando da internalização da regra
internacional por meio do mecanismo da "incorporação". Em outras
palavras, para esta teoria, os preceitos do direito internacional não revogam
os que lhe são diversos do direito doméstico, Contudo, e esse é o ponto crucial
da questão; o Estado signatário ou aderente do tratado internacional se obriga
a promover sua incorporação na legislação interna, bem como a respeitá-la (não
editando regras internas que a contrariem), sob pena de responsabilidade
internacional." In. "Conflito entre Normas do MERCOSUL e
Direito Interno", publicado no Informativo nº 6, site oficial do
MERCOSUL (www.mercosul.gov.br)
3 www.ilo.org
4 www.ilo.org
5 CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto.
"Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto à proteção dos direitos
humanos nos planos internacional e nacional.", in: BOUCAULT, Carlos
Eduardo de Abreu, ARAUJO, Nádia. Os Direitos Humanos e o Direito
Internacional. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 1999, p. 49.
6 Este Decreto é o presidencial,
denominado por Sussekind por decreto promulgatório. É ele quem dota de
vigência os tratados internacionais no ordenamento jurídico interno, pois
contém a ordem de publicação da norma.
7 Este entendimento pode ser encontrado
nas obras do ilustre autor, mas esta questão foi especialmente discutida em
entrevista concedida no dia 21 de janeiro de 2004 à autora. Neste encontro,
Sussekind afirmou haver diferença entre os dispositivos constitucionais, tal
qual mencionado no texto, e também que as Convenções submetem-se à disciplina
do art, 49, I e nunca ao art. 84, VIII, ambos da CRFB.
8 Repartição Internacional do Trabalho, a
RIT, como é conhecida, é o órgão secretariado técnico administrativo da OIT.
Tem por atribuições, de acordo com art. 10 da Constituição da OIT, "a
centralização e a distribuição de todas as informações concernentes à
regulamentação internacional das condições de vida e de trabalho dos
trabalhadores e, em particular, o estudo das questões a serem submetidas à
discussão da Conferência, para a adoção de convenções internacionais, assim
como a realização de inquéritos especiais determinados pela Conferência ou pelo
Conselho da Administração" também, é sua tarefa publicar periodicamente
legislação comparada e aspectos doutrinários que interessem à OIT, bem como
realizar, juntamente com as autoridades nacionais e organismos interessados,
programas de atividades práticas e de cooperação técnica. Compõem sua
estrutura, o Diretor Geral da Repartição, eleito periodicamente pelo CA, os
Diretores Gerais Adjuntos (três) e Subdiretores Gerais, estes últimos nomeados
pelo Diretor Geral, observando-se a diversidade de nacionalidades. A sede da
RIT é em Genebra, onde funcionam os principais setores da Repartição, além de
algumas Comissões e Comitês, constituídos de peritos, que trabalham na
avaliação de diversos aspectos para a Organização. Embora não integre a
estrutura administrativa da OIT, funciona na sede da RIT, a Associação
Internacional de Seguridade Social (AISS), colaborando efetivamente com o
estudo, investigação e debate de questões relativas à seguridade social
9 Sussekind prefere utilizar o termo decreto
promulgatório para se referir ao decreto presidencial que promulga as
Convenções da OIT. Neste trabalho, para se manter uma homogeneidade conceitual,
adota-se o termo decreto, pura e simplesmente, pois é assim que
encontramos escrito no Diário Oficial e nos códigos, apesar de se reconhecer o
inquestionável preciosismo da expressão decreto promulgatório.
(entrevista concedida à autora, dia 21 de Janeiro, 2004)
10 SUSSEKIND, Arnaldo. Direito
Internacional do Trabalho. São Paulo: RTr, 2000, p. 203.
11 Vale dizer que o conceito de autoridade
competente está nos artigos 19 da Constituição da OIT com um teor absolutamente
aberto, pois deixa a cargo de cada Estado signatário a tarefa de nomear qual
seria a autoridade competente para conhecer das diversas matérias versadas
pelas Convenções.
12 Entrevista concedida à Autora, dia 21 de
janeiro de 2004.
13 SUSSEKIND, Arnaldo. Direito
Internacional do Trabalho. Op. cit., p.
203.
14 O fundamento da ratificação com reservas não é aplicável às
convenções internacionais do trabalho. Isto significa dizer que não pode um
Estado signatário ratificar apenas as partes que lhe interessem, salvo nos
casos em que o próprio texto da convenção o prevê. E é comum haver previsão
quanto a limitar o alcance da ratificação, com intuito de facilitar tal
processo. As hipóteses supra não constituem, no entanto,
reservas.Caracteriza-se a ratificação sob condição suspensiva quando sua
eficácia depende de algum fator e atualmente tem sido pouco utilizada. Chama a
atenção Troclet para o fato de o artigo 19, § 3º, da Constituição da
OIT, vedar a condição suspensiva, considerando-a como forma de um Estado
impedir a aplicação de uma convenção por ele ratificada. Explica que resta ao
Estado solicitar condições especiais no momento da elaboração do tratado. No
entanto, juristas como Jenks, Valticos, Plá Rodriguez e Arnaldo Süssekind não
comungam a opinião de Troclet.
15 SUSSEKIND, Arnaldo. Direito
Internacional do Trabalho. Op. cit., p.
230.
16 Ib.
Id., p. 204.
17 No Parecer nº 288/1959, aprovado em 17 de dez. de 1959, o
então Consultor Geral da República, Gonçalves de Oliveira, proferiu
entendimento o qual obrigava o encaminhamento das Recomendações ao Congresso
Nacional para aprovação, quando referentes a questões de competência de lei
federal. Este entendimento vinha sendo defendido pelo Ministério do Trabalho e
pode ser encontrado na sua Resolução de nº 9/1959.
18 Parecer nº 6667-I.
19 Parecer nº 1-041, publicado no Diário
Oficial da União de 27/05/1970.
20 Proc. Nº 189.248.
21 Conferência Internacional do Trabalho.
22 SUSSEKIND, Arnaldo. Direito
Internacional do Trabalho. Op. cit., p.
210.
23 Ib.
Id., p. 204.
24 MARTINS, Sérgio Pinto. Fundamentos de Direito do
Trabalho. São Paulo: Atlas, 2ª ed., 2002, p. 35.
25 SANT´ANNA, Valéria Maria. Direito
Internacional para Concurso de Juiz do Trabalho. São Paulo: EDIPRO, 2ª
ed., 1995, p. 36.
26 SUSSEKIND, Arnaldo. Direito
Internacional do Trabalho. Op. cit., p.
224.
27 Ib.
Id., pp. 235-236.
28 Ib.
Id., p. 237.
29 Há controvérsia sobre o dies a quo do decênio. A OIT
assevera que é a partir da vigência internacional e não interna.
30 SUSSEKIND, Arnaldo. Direito
Internacional do Trabalho. Op. cit., p.
239.
31 Lembrando que o prazo a quo de vigência das
Convenções começa a correr depois de transcorrido o período de 12 meses para a
entrada da vigência.
32 Lembra Sussekind que seu posicionamento
encontra eco em um dos nossos maiores juristas, Pontes de Miranda (em
entrevista concedida à autora, dia 21 de janeiro de 2004).
33 SUSSEKIND, Arnaldo. Direito
Internacional do Trabalho. Op. cit., p.
238.
NOTA DE ATUALIZAÇÃO (do Editor)
A
matéria objeto do presente trabalho é objeto da Emenda da Reforma do
Judiciário, oriunda da PEC nº 29/2000, do Senado Federal, cujo trâmite
legislativo pode ser verificado clicando
aqui. Referida Emenda acrescenta o § 3º ao art. 5º da Constituição Federal,
com o seguinte teor: “ Os tratados e convenções internacionais sobre
direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão
equivalentes às emendas constitucionais.”
ARIOSI, Mariângela F.. Os efeitos das convenções e recomendações da OIT no Brasil . Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 507, 26 nov. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5946>. Acesso em: 08 nov. 2005.