TERCEIRIZAÇÃO: TENDÊNCIAS EM DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
Luiz Carlos Amorim Robortella
Advogado em São Paulo. Doutor em Direito do Trabalho (USP).
Professor da Faculdade de Direito Mackenzie (SP).
Diretor da Academia Nacional de Direito do Trabalho.
Membro da Comissão Permanente de Direito Social do Ministério do Trabalho.

SUMÁRIO: 1. Funções do Direito do Trabalho; 2. O declínio do protecionismo; 3. A terceirização; 4. Terceirização e tráfico de mão-de-obra; 5. Atividade-meio e atividade-fim.
 
 

O Direito do Trabalho tem a função de organizar e disciplinar a economia, podendo ser concebido como verdadeiro instrumento da política econômica.

Deixou de ser apenas um direito da proteção do mais fraco para ser um direito de organização da produção. Em lugar de ser apenas direito de proteção do trabalhador e redistribuição da riqueza, converteu-se em direito da produção, com especial ênfase na regulação do mercado de trabalho.

2. O declínio do protecionismo

A revisão dogmática do Direito do Trabalho é hoje uma realidade concreta. O protecionismo deixou de ser sua preocupação maior, para não dizer exclusiva. Como afirma, com sua acuidade, ARTURO HOYOS, assistimos ao fim do elemento utópico que marcou seu nascimento ("El ocaso del elemento utopico en el derecho del trabajo", em Evolución del pensamento juslaboralista: Estudios em homenagem a Héctor-Hugo Barbagelata, Montevidéu, Fund. de Cult. Universitário, 1997, pp. 206/213).

Cabe-lhe agora importante papel na gestão econômica e social, contribuindo para a governabilidade nas modernas democracias.

Esse novo Direito do Trabalho atua diretamente nos programas governamentais, nas políticas de emprego, na formação profissional, na absorção das novas tecnologias, na diminuição dos custos do trabalho, nas garantias à atividade sindical.

O Direito do Trabalho clássico vem encontrando formas de adaptação às novas realidades sociais, econômicas, tecnológicas, políticas e culturais, encarando o trabalhador também como consumidor e produtor.

3. A terceirização

A terceirização está consagrada pelo processo econômico, indicando a existência de um terceiro especializado que, com maior qualidade e produtividade, presta serviços ou produz bens para a empresa contratante.

Permite, com isto, a dedicação e empenho da empresa em seu foco ou objetivo final.

No início, a terceirização caracterizava-se mais pelo fornecimento de coisas ou bens; modernamente, cresce o fornecimento de serviços.

A terceirização provoca um desmonte da estrutura organizacional clássica, que concebia a empresa como uma entidade auto-suficiente, autárquica, que se responsabilizava por todas, ou quase todas, as fases do processo produtivo.

Em verdade, ela se movimenta no sentido da desconcentração produtiva, sendo o fornecimento de serviços buscado fora da empresa, em mãos de terceiros.

Segundo consultores americanos, as pequenas empresas dominarão no futuro a economia mundial; as quinhentas maiores empresas americanas respondem por apenas 10% da atividade econômica nos EUA. Nos EUA, em 1993, foram criadas 880 mil novas empresas. A tendência é as grandes empresas se reorganizarem em unidades menores (reengenharia), como a Asea Brown Boveri, que se subdividiu em mil e trezentas pequenas empresas.

O franchising envolve cerca de 56 bilhões de dólares anuais. O Brasil é o terceiro país mais franqueado do mundo, perdendo só para EUA e Japão (Gazeta Mercantil, 9/11/94, p. 6).

Está amplamente disseminada a quarteirização, ou seja, empresas especializadas na administração dos diversos contratos de fornecimento celebrados por seus clientes.

Em muitos casos, ex-empregados, com pleno domínio do know how, a que se agregam a experiência e o conhecimento dos procedimentos administrativos internos da empresa, voltam a prestar serviços aos antigos empregadores, através de contratos de consultoria autônoma ou atividades outras.

Frise-se que as modificações produzidas no interior da força de trabalho, com a implantação de tecnologias que favorecem o trabalho autônomo, a distância, ou o tele-trabalho, contribuem para a desconcentração das atividades com melhoria geral das condições de trabalho quanto aos aspectos ambientais, de medicina e segurança.

A terceirização constitui um dos dados essenciais da moderna organização empresarial, estando já difundida em todo o mundo. Desde 1994, pelo menos, realizam-se na Europa feiras de sub-contratação; na França, diz-se que o mercado de subcontratação atingiu, em 1993, 45 bilhões de dólares; no continente europeu, 260 bilhões de dólares (Gazeta Mercantil de 9/11/94).

No Brasil, em novembro de 1996 realizou-se em Foz do Iguaçu a "Empreendedor Expo 96", igualmente voltada à subcontratação.

A terceirização fomenta a multiplicação de pequenas e micro-empresas, que são as maiores impulsionadoras da economia. No Mercosul, calcula-se que há cerca de 6.500.000 micro e pequenas empresas. Na América Latina, respondem elas por 50% do PIB continental.

No Brasil há 4,5 milhões de micro e pequenas empresas (98,3% do total de empresas), que asseguram 60% do total de empregos privados.

Na Argentina estão em atividade 1,5 milhão de pequenas e micro-empresas (99,6% do total de empresas), gerando 70% do total de empregos.

No Paraguai, as pequenas e micro-sempresas correspondem a 95% das 600 mil empresas, propiciando 90% dos empregos e 60% do PIB.

No Uruguai, as micro-empresas, juntamente com as pequenas e médias, perfazem 99% das empresas do país, cujo total é de 180.000.

Nos Estados Unidos da América, há 23,5 milhões de micro e pequenas empresas, que geram 39% do PIB e ocupam mais de 50% da mão-de-obra empregada.

Na Áustria, as micro, pequenas e médias empresas representam 99% da atividade econômica.

4. Terceirização e tráfico de mão-de-obra

Alguns juristas vêem na subcontratação uma forma de marchandage, instituto execrado e banido pela maioria dos sistemas jurídicos.

A terceirização, em face desses conceitos, traz um dilema para o Direito do Trabalho, especialmente no setor de serviços, onde nem sempre é fácil distingui-la da fraudulenta intermediação de mão-de-obra.

É importante fazer distinção entre o traficante de mão-de-obra e o empresário que presta serviços a terceiros. Este assume os riscos, obrigações e responsabilidades próprios da sua condição, com organização e gestão próprias, realizando as obras ou serviços confiados pelo contratante.

O que deve caracterizar estes contratos é a especialização do trabalho, a direção da atividade pelo prestador e sua idoneidade econômica.

5. Atividade-meio e atividade-fim

Presentes os pressupostos acima, parece-nos ser irrelevante tratar-se de atividade-meio ou atividade-fim da empresa tomadora. Sempre será possível distinguir a atividade terceirizada exatamente por constituir uma unidade autônoma de produção.

A atividade-meio, considerando-se o grau de especialização atingido pelos novos métodos e tecnologias, nem sempre é de fácil conceituação. Há atividades-fim que, ao depender da orientação tecnológica, podem converter-se em atividades-meio e vice-versa.

Por outro lado, o que se deve reprimir é a fraude a direitos do trabalhador, praticada através da ilícita intermediação de empresas fornecedoras de mão-de-obra que lucram mediante a exploração do trabalho alheio.

O Enunciado 331, que só admite a terceirização na atividade-meio e não na atividade-fim, não parece estar em compasso com a doutrina mais recente a respeito da matéria.

AMAURI MASCARO NASCIMENTO reconhece que "as empresas têm terceirizado em hipóteses mais amplas e em alguns casos assumem riscos extrapolando a área em que é possível terceirizar, que é a das atividades-meio, o que é inevitável dada a insuficiência do referido critério. É que há atividades coincidentes com os fins principais da empresa que são altamente especializadas e, como tal, justificar-se-ia plenamente, nas mesmas também, a terceirização. O processo mundial de terceirização desenvolveu-se em função da necessidade de empresas maiores contarem com a parceria de empresas menores especializadas em determinado processo tecnológico" ("Alcance da responsabilidade laboral nas diversas formas de prestação de serviços por terceiros", GENESIS – Revista de Direito do Trabalho, vol. VI, nº 31, pp. 07/11, julho de 1995, Ed. GENESIS, Curitiba, p. 10).

PEDRO VIDAL NETO afirma que a terceirização pode aplicar-se quer à "produção de componentes do produto final, quer à execução de serviços, mas somente se caracteriza quando inserida como etapa regular no processo de produção de uma empresa, poupando-a de obtê-los com a utilização de seus próprios equipamentos e de seu próprio pessoal" ("A terceirização perante o Direito do Trabalho", pp. 91/108, Direito e processo do trabalho: Estudos em homenagem a Octávio Bueno Magano, coord. ESTÊVÃO MALLET e LUIZ CARLOS AMORIM ROBORTELLA, Ed. LTr, 1996, São Paulo, p. 91).

O ministro VANTUIL ABDALLA, do Tribunal Superior do Trabalho, acompanha o entendimento de que a terceirização na atividade-fim não pode ser necessariamente reputada ilegal, como se vê deste trecho:

"É verdade que não há parâmetros bem definidos do que sejam atividade-fim e atividade-meio e muitas vezes estar-se-ia diante de uma zona cinzenta em que muito se aproximam uma de outra. Quando tal ocorrer e a matéria for levada a juízo, ficará ao prudente arbítrio da juiz defini-la. E falo-á, naturalmente, levando em conta as razões mais elevadas do instituto: a especialização; a concentração de esforços naquilo que é a vocação principal da empresa; a busca de maior eficiência na sua finalidade original; e não apenas a diminuição de custos" ("Terceirização: atividade-fim e atividade-meio – responsabilidade subsidiária do tomador de serviço", Revista LTr, vol. 60, nº 05, pp. 587/590, maio de 1996, Ed. Ltr, São Paulo, p. 588).

SÉRGIO PINTO MARTINS é enfático:

"Não se pode afirmar, entretanto, que a terceirização deva restringir-se à atividade-meio da empresa, ficando a cargo do administrador decidir tal questão, desde que a terceirização seja lícita, sob pena de ser desvirtuado o princípio da livre iniciativa contido no art. 170 da Constituição. A indústria automobilística é exemplo típico de delegação de serviços de atividade-fim, decorrente, em certos casos, das novas técnicas de produção e até da tecnologia, pois uma atividade que antigamente era considerada principal pode ser hoje acessória. Contudo, ninguém acoimou-a de ilegal. As costureiras que prestam serviços em sua própria residência para as empresas de confecção, de maneira autônoma, não são consideradas empregadas, a menos que exista o requisito de subordinação, podendo aí serem consideradas empregadas em domicílio (art. 6º da CLT), o que também mostra a possibilidade de terceirização da atividade-fim" (A terceirização e o Direito do Trabalho, Malheiros Editores, São Paulo, 1995, p. 95).

Veja-se a opinião de JOSÉ JANGUIÊ BEZERRA DINIZ:

"As características básicas da terceirização ou sub-contratação de serviços são: a) especialização do trabalho; b) a direção da atividade pelo fornecedor; c) a sua idoneidade econômica e d) inexistência de fraude. Presentes estes elementos estamos com LUIZ CARLOS AMORIM ROBORTELLA, que considera perfeitamente lícita a terceirização de qualquer parte do sistema produtivo, pouco importando se os serviços são realizados no estabelecimento da fornecedora ou da tomadora, ou se trata de atividade-fim, essencial ou primordial da empresa (foco) ou atividade-meio (acessória ou de apoio). Admitir-se a terceirização apenas na atividade meio, seria o mesmo que inadmiti-la, porquanto, na maioria das vezes se torna impossível fazer essa distinção (...) Apenas, em caso de fraude à lei (CLT, art. 9º e 444), inadimplemento ou inidoneidade financeira do fornecedor ou prestador, o tomador responderá subsidiariamente e não solidariamente pelas verbas dos empregados fornecidas (...)" ("O fenômeno da terceirização", Revista LTr, vol. 60, nº 02, pp. 204/209, fevereiro de 1996, São Paulo, p. 209).

No mesmo sentido o magistrado EDUARDO DE AZEVEDO SILVA:

"O que não se pode admitir, isso sim, é o tráfico de mão-de-obra, ou seja, o marchandage. Porque aí é evidente a fraude, ensejando a aplicação do disposto no art. 9º da CLT. Mas afastada essa hipótese, nada pode impedir que uma empresa contrate uma outra para a prestação de serviço, ainda que esse serviço seja inerente à atividade principal do empreendimento" ("Fornecimento de serviços de mão-de-obra", Revista Trabalho & Processo, vol. 4, pp. 13/27, março de 1995, Ed. Saraiva, São Paulo, p. 18).

Em recente monografia sobre o tema, OPHIR CAVALCANTE JÚNIOR diz:

"A terceirização não deve sofrer amarras ou rotulações. É fenômeno econômico que não pode ficar limitado às atividades acessórias, pois um dos traços característicos da economia moderna é o uso intenso da tecnologia mais recente, o que conduz à especialização dos serviços, permitindo maior produtividade. Desse modo, as atividades que não se inserem no âmbito da especialização da empresa devem ser transferidas a outras, em um sistema de cooperação ou parceria empresarial. De outro lado, com o advento da globalização da economia ou universalização dos mercados aliada às novas técnicas de administração está cada vez mais difícil definir o que seja atividade acessória ou principal de uma empresa. Um exemplo é o caso das montadoras de automóveis, que hoje em dia se resumem a isto, montar, sendo que a fabricação de todos os componentes é terceirizada. Ou será que os componentes não são essenciais ao produto final?" (A terceirização das relações laborais, 1996, Ed. LTr, São Paulo, pp. 73/74).

REGINALDO MELHADO diz que a diferenciação entre atividade-meio e atividade-fim para caracterizar a licitude ou ilicitude da terceirização não é aceitável, porque a evolução e o aperfeiçoamento da administração empresarial são uma necessidade imposta pelo mercado competitivo, "daí porque deve ser afastada a idéia preconceituosa de que a terceirização somente é legal quando realizada em atividades-meio, sendo previamente ilegal nas atividades-fim da terceirizada, na medida em que a complexidade do processo produtivo chega a tal ponto que muitas vezes é impossível diferenciar as ações acessórias das principais, e isto ocorre em face da contínua mutação das técnicas de produção" ("Globalização, terceirização e princípio de isonomia salarial", Revista LTr, vol. 60, nº 10, pp. 1.322/1.330, outubro de 1996, Ed. LTr, São Paulo).

Não havendo intuito de fraude à lei ou burla à legislação do trabalho, nada justifica a intromissão do Judiciário para declarar qualquer nulidade. Como diz o mestre ROMITA, "nas freqüentes hipóteses em que, claramente, deixa de configurar-se fraude à lei, não há razão para afirmar-se a ilicitude do contrato celebrado entre a empresa fornecedora de mão-de-obra e a empresa tomadora de serviços" (ROMITA, Arion Sayão, "Prestação de serviços por empresa: a saúde e segurança do trabalhador", Revista Trabalho & Processo, vol. 4, pp. 08/13, março de 1995, Ed. Saraiva, São Paulo, p. 11).

Algumas recentes decisões dos tribunais do trabalho ilustram igualmente essa tendência, as quais vão abaixo transcritas.

"A intermediação de mão-de-obra, em atividades permanentes, não é vedada por lei, e nem proclama a legislação responsabilidade solidária do tomador e do intermediário. Situação que não se confunde com a prevista na Lei 6.019 que se refere, apenas, a serviços temporários" (TRT 4ª Região – Ac. 9.337/88 – Rel.: Juiz JOSÉ FERREIRA PRUNES, in: SOUTO, Paulo Roberto, et all, Mas afinal, os tribunais do trabalho são contra a terceirização?, Porto Alegre, CLT, Ed. Cultural, 1993, pp. 27/28).

"Empresa prestadora de serviço. É legal e lícita esta atividade empresarial e permitida pelo Direito brasileiro, não se confundindo a prestação de serviço com a intermediação de mão-de-obra, na qual o trabalho humano passa a ser objeto de exploração econômica, o que é vedado, salvo hipótese prevista pela Lei 6.019/74" (TRT 4ª Região – Ac. 439/89 – Rel.: Juíza BEATRIZ BRUN GOLDSCHMIDT).

"Inexistindo, em nossa legislação, qualquer proibição à utilização de mão-de-obra de terceiros, há que se proclamar a licitude de tal prática, eis que destituída de qualquer eiva de burla à legislação obreira, complementando-se a relação jurídica de forma plena e límpida" (TRT 7ª Região – RO 1198/91 – Ac. 2000/92, 24/9/92, Rel.: Juiz RAIMUNDO FEITOSA CARVALHO, in FURTADO, Teófilo Emmanuel, "Contemporizando a terceirização", rev. LTr, vol. 57, nº 11, novembro 1993, p. 1.320).

Como se pode perceber, a tendência é não mais se erigir a terceirização na atividade-meio como critério absoluto de legalidade ou validade. Inexistente a intenção de fraudar direitos do trabalhador, a sub-contratação na atividade-fim vai sendo lentamente admitida, reconhecida que é como instrumento de progresso econômico e geração de empregos.

O moderno Direito do Trabalho repudia essa espécie de "pan-trabalhismo" que marca a doutrina, levando-a à tentação de atrair e tutelar uniformemente todas as relações jurídicas de trabalho.

Bibliografia

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. "Alcance da responsabilidade laboral nas diversas formas de prestação de serviços por terceiros". GENESIS – Revista de Direito do Trabalho, vol. VI, nº 31, pp. 07/11, julho de 1995, Ed. GENESIS, Curitiba.

VIDAL NETO, Pedro. "A terceirização perante o Direito do Trabalho", pp. 91/108, Direito e processo do trabalho: Estudos em homenagem a Octávio Bueno Magano, coord. ESTÊVÃO MALLET e LUIZ CARLOS AMORIM ROBORTELLA, Ed. LTr, 1996, São Paulo, p. 91).

ABDALLA, Vantuil. "Terceirização: atividade-fim e atividade-meio – responsabilidade subsidiária do tomador de serviço". Revista LTr, vol. 60, nº 05, pp. 587/590, maio de 1996, Ed. Ltr, São Paulo, p. 588).

MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o Direito do Trabalho. Malheiros Editores, São Paulo, 1995.

DINIZ, José Janguiê Bezerra. "O fenômeno da terceirização". Revista LTr, vol. 60, nº 02, pp. 204/209, fevereiro de 1996, São Paulo.

Gazeta Mercantil, 9/11/94, p. 6.

HOYOS, Arturo, "El ocaso del elemento utopico en el derecho del trabajo", inEvolución del pensamento juslaboralista: Estudios em homenagem a Héctor-Hugo Barbagelata, Montevidéu, Fund. de Cult. Universitário, 1997, pp. 206/213.

SILVA, Eduardo Azevedo. "Fornecimento de serviços de mão-de-obra". Revista Trabalho & Processo, vol. 4, pp. 13/27, março de 1995, Ed. Saraiva, São Paulo.

CAVALCANTE Jr. , Ophir. A terceirização das relações laborais, 1996, Ed. LTr, São Paulo.

MELHADO, Reginaldo. "Globalização, terceirização e princípio de isonomia salarial". Revista LTr, vol. 60, nº 10, pp. 1.322/1.330, outubro de 1996, Ed. LTr, São Paulo.

ROMITA, Arion Sayão. "Prestação de serviços por empresa: a saúde e segurança do trabalhador". Revista Trabalho & Processo, vol. 4, pp. 08/13, março de 1995, Ed. Saraiva, São Paulo.

SOUTO, Paulo Roberto et alii. Mas afinal, os tribunais do trabalho são contra a terceirização?, 1993, Porto Alegre, Ed. Cultural.

FURTADO, Teófilo Emmanuel. "Contemporizando a terceirização". Rev. LTr, vol. 57, nº 11, novembro 1993.

SAAD, Eduardo Gabriel. "Temas Trabalhistas". Suplemento LTr, 093/96