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A proteção do consumidor em razão do fato e do vício do produto ou serviço

 

Marcelo Azevedo Chamone*

 

 1. A RESPONSABILIDADE CIVIL NO CDC

          A responsabilidade civil, tal como tratada no CDC, traz algumas peculiaridades em relação à regra geral do Código Civil; isso não quer dizer que não se apliquem aqui as mesmas regras que se aplicam lá a fim de se configurar a existência da responsabilidade.

          Tanto no trato da responsabilidade contratual – "pelo vício do produto ou do serviço" – como da responsabilidade extracontratual – "pelo fato do produto ou do serviço" – estarão presentes os três elementos da responsabilidade: dano, ação ou omissão antijurídica (aqui identificada com a colocação no mercado de produto ou serviço viciado), e o nexo de causalidade entre eles.

          O CDC encampou como fundamento da responsabilidade do fornecedor a teoria do risco da atividade (ou do empreendimento [1]), segundo a qual aquele que explora atividade com o potencial de gerar danos a outrem deve ser responsabilizado por tornar indenes as eventuais vítimas, independentemente de haver vontade do fornecedor em produzir o dano. Note-se que essa teoria foi adotada com certo tempero, pois há situações em que o elemento subjetivo é levado em conta pela lei.

          "Este dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de lealdade, quer perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas. A responsabilidade decore do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços. O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e serviços que oferece no mercado de consumo, respondendo pela qualidade e segurança dos mesmos." [2]

          1.1 A regra geral

          A responsabilidade imposta pelo sistema do CDC é objetiva, independe de culpa. Basta a demonstração da existência de nexo causal entre o dano experimentado pelo consumidor e o vício ou defeito no serviço ou produto.

          Esse tratamento legislativo reflete a adoção feita pelo legislador da teoria do risco do negócio, segundo a qual aquele que explora atividade econômica deve arcar com os danos causados por essa exploração, ainda que não tenha concorrido voluntariamente para a produção dos danos. [3]

          Assim, a presença do aspecto subjetivo no elemento "ato antijurídico" do tripé da responsabilidade civil (ato antijurídico + nexo de causalidade + dano), mostra-se desnecessária, e nem mesmo chega a ser investigada para fins de apuração da responsabilidade do agente. Ainda que ele tenha pautado sua atuação com diligência, não incorrendo em culpa em momento algum, poderá vir a ser responsável pelo vício do produto ou serviço, ou ainda pelo acidente de consumo causado pelo produto ou serviço.

          1.2 A exceção

          Uma exceção é feita para a responsabilidade subjetiva: a responsabilidade extracontratual (por fato do serviço) dos profissionais liberais depende da demonstração da culpa (CDC 14, §4º). A responsabilidade contratual (pela adequação do serviço) é regulada pelo art. 20, onde não há referência a qualquer exceção em favor dos profissionais liberais; admitir que nos casos de descumprimento contratual a responsabilidade fosse subjetiva enquanto a extracontratual é objetiva seria um contra-senso. [4]

          Esse "privilégio", de somente responder se demonstrado o elemento subjetivo, e essa é a posição prevalente na doutrina [5], limita-se à responsabilização pessoal do profissional liberal, não se estendendo às pessoas jurídicas formadas por eles. Divergente é posicionamento de Rizzatto [6], entendendo que "o que descaracteriza a atividade como liberal não é a existência da pessoa jurídica, simplesmente, mas a constituição de pessoa jurídica que passe a explorar a atividade que era de prestação de serviços liberais de maneira típica desenvolvida na sociedade de massa pelos naturais exploradores: escolha da atividade, exame de mercado, cálculo do custo, do preço, avaliação do risco, tendo em vista o binômio custo/benefício, prestação do serviço em escala e utilização dos instrumentos do marketing, especialmente a publicidade". De forma semelhante, Denari [7] entende que ficam fora da incidência do §4º as relações de consumo contratadas por adesão.

          Porém, a doutrina não encontra um consenso ao definir quem é profissional liberal. Para Cavalieri Fº. [8] "é aquele que exerce uma profissão livremente, com autonomia, sem subordinação. Em outras palavras, presta serviço pessoalmente, por conta própria, independentemente do grau de escolaridade." Rizzatto [9] prefere defini-lo, sem, no entanto, fornecer parâmetros precisos, "pelas características de sua prestação de serviço e não pelo enquadramento na regulamentação legal".

          É importante ressaltar que a exceção contida no §4º não quebra a regra da solidariedade entre os integrantes da cadeia produtiva – ainda que a sua responsabilidade dependa da demonstração de culpa, o profissional liberal segue solidariamente ligado àqueles que respondem objetivamente pelos danos causados ao consumidor.

          Entendemos, outrossim, que a exceção inserida pelo §4º não autoriza a classificação das obrigações entre de meio e de resultado para fins de expandir o rol dos salvaguardados por esta regra. A lei somente faz referência aos profissionais liberais, e em momento algum menciona o tipo da obrigação. [10] Não obstante, a jurisprudência tem entendido que a partir do momento que o profissional liberal assume uma obrigação de resultado sua responsabilidade passa a ser objetiva; na verdade, seria mais correto fundamentar a responsabilidade nessas hipóteses como vinculação do fornecedor à oferta – CDC, art. 30 – e aí estamos dentro do campo da responsabilidade contratual (há descumprimento do avençado), que é sempre objetiva.

          Cavalieri Fº. [11] entende que nas situações em que o profissional liberal assume obrigação de resultado a culpa é presumida, mas a responsabilidade segue sendo subjetiva. A conseqüência desse posicionamento é permitir ao fornecedor a possibilidade de se eximir da responsabilidade pela simples demonstração de inexistência de culpa.

          É importante ressaltar, por fim, que esse tratamento diferenciado dado aos profissionais liberais se limita ao fundamento da responsabilidade, estando sujeitos da mesma forma que os demais fornecedores a todas as demais regras do CDC, tais como observância aos direitos básicos do consumidor (inclusive quanto à inversão do ônus da prova), práticas comerciais e proteção contratual do consumidor.

          1.3 O dano indenizável

          Os danos indenizáveis são todos aqueles sofridos pelo consumidor, sejam de natureza material ou imaterial – CDC, art. 6º, VI.

          Entre os danos materiais estão os lucros cessantes (perda patrimonial já sentida) e os lucros cessantes (aquilo que deixou de auferir como conseqüência direta do ilícito).

          Entre os danos imateriais temos o dano à imagem, o dano estético, e o dano moral. Este último é "aquele que afeta a paz interior de cada um. Atinge o sentimento da pessoa, o decoro, o ego, a honra, enfim, tudo aquilo que não tem valor econômico, mas que lhe causa dor e sofrimento. É, pois, a dor física e/ou psicológica sentida pelo indivíduo." [12]

          Outrossim, a "pessoa jurídica não pode sofrer violação em sua honra, nem em sua intimidade. Não sofre, também, dano estético. Mas pode sofrer violação em sua privacidade, bem como dano à sua imagem. (...) como de resto pode ter sua imagem utilizada sem autorização (...)" [13].


          2. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO OU SERVIÇO

          A responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço é extracontratual, não estando relacionada ao correto adimplemento do contratado. Como conseqüência disso, temos que poderá ser vítima do acidente de consumo não só aquele que contratou, mas qualquer um que tenha sofrido danos, materiais ou imaterias, em razão do evento – CDC, art. 17.

          Cavalieri F°. [14] define o fato da produto como "um acontecimento externo, que ocorre no mundo exterior, que causa dano material ou moral ao consumidor (ou ambos), mas que decorre de um defeito do produto. Seu fato gerador será sempre um defeito do produto; daí termos enfatizado que a palavra-chave é defeito."

          Rizzatto [15] também adverte que o fato do serviço pressupõe o defeitovício, segundo a terminologia que adota –, que por sua vez é uma característica intrínseca do produto.

          Ressalte-se que defeito, ou vício, do produto, deve ser compreendido não apenas inerente ao produto em si, mas de forma mais abrangente como "os defeitos de concepção, os defeitos de fabrico ou os defeitos de informação" [16]. Assim, também poderá ser causa do fato do produto ou do serviço a informação ou a publicidade insuficiente ou enganosa [17] – Cavalieri F°. os denomina defeitos de comercialização.

          2.1 A responsabilidade do fabricante, construtor, produtor, ou importador

          Nas hipóteses do art. 12, a lei não responsabiliza indiscriminadamente o "fornecedor", mas somente algumas categorias do gênero fornecedor. Assim, ocorrendo acidente de consumo, a lei atribui a responsabilidade tão somente ao fabricante, ao construtor, ao produtor, e solidariamente, quando for o caso, ao importador. [18]

          Na definição de fabricante, é importante sublinhar, que também estão abarcados os montadores, que utilizando produtos prontos criam um novo, e o fabricante aparente, encontrado sobretudo no campo das licenças de uso de marca comercial, como nas franquias – nessa situação, tanto o fabricante aparente como o real terão responsabilidade solidária pelos danos causados ao consumidor, tanto os contratuais como os extracontratuais. [19]

          Rizzatto [20] acrescenta que também a oferta, a publicidade e a informação podem vir a causar danos no patrimônio do consumidor, se forem inadequadas, insuficientes, ou mesmo inexistentes ou inverídicas. Assim, expande-se a aplicação da responsabilidade extracontratual regulada pelo art. 12, do CDC, abrangendo também aqueles que veicularam a oferta, publicidade ou informação danosa.

          É importante ainda ressaltar a lição de Rizzatto [21] de que quando a lei "designa o fabricante, o construtor e também o importador, está apontado apenas o responsável direito e, muito provavelmente, aquele a quem o consumidor lesado dirigirá seu pleito. Porém, os outros produtores envolvidos indiretamente não estão excluídos [arts. 7º e 25, §§1º e 2º]. São todos responsáveis solidários na medida de suas participações."

          2.2 A responsabilidade do prestador de serviços

          Na disciplina dos art. 14 e 20, que tratam da prestação de serviços não há diferença de tratamento na responsabilização pelo dano contratual ou extracontratual – o prestador será sempre o responsável.

          Ainda que o serviço não seja propriamente "defeituoso", o dano que tenha origem no serviço poderá ser indenizável se for decorrente de defeito da informação – seja por inadequação, insuficiência ou inexistência.

          No caso de haver uma cadeia de fornecedores, como nas situações de terceirização de serviços, ou de contratos coligados, o consumidor também poderá se prevalecer da solidariedade que se formará entre os prestadores de serviço. [22]

          2.3 A responsabilidade do comerciante

          O comerciante será objetivamente responsabilizado sempre que se configurar uma das hipóteses do art. 13, do CDC: subsidiariamente, quando a identificação do construtor, produtor ou importador, for impossível, inexistente ou insuficiente (I e II); ou ainda solidariamente [23] quando não conservar adequadamente os produtos perecíveis (III) – havendo dúvida quanto ao momento da deterioração do produto, o melhor entendimento, no sentido de garantir a proteção do consumidor (art. 6º, VI), é defender a solidariedade entre todos os participantes da cadeia produtiva. [24]

          Entendemos, outrossim, que permanece a possibilidade de o comerciante ser acionado diretamente, com base em responsabilidade subjetiva, nos casos não incluídos no referido artigo.

          2.4 Excludentes da responsabilidade

          Como a lei estabelece como regra a responsabilidade objetiva, sendo irrelevante o elemento culpa, não cabe a discussão da culpa do fornecedor na ocorrência do evento danoso.

          Assim, cabe ao fornecedor demonstrar a inexistência do dano, do ato antijurídico, ou do nexo causal entre eles – por mais taxativo que possa parecer o rol do §3°, do art. 12, e §3°, do art. 14, [25] não é verdade que a lei não admite outras hipóteses para se excluir a responsabilidade do fornecedor; oras, demonstrado que não houve dano ou que não foi o fornecedor apontado quem praticou o ato antijurídico causador do dano, não há que se falar em responsabilidade, ainda que essas situações não estejam elencadas na lei.

          Excluem a responsabilidade, por eliminarem o nexo de causalidade entre o dano resultante e a conduta do fornecedor, a culpa exclusiva do consumidor ou terceiro (estranho à relação de consumo [26]). Exclusiva apenas, pois se for concorrente, ainda assim haverá a responsabilidade do fornecedor pela integralidade do dano causado.

          Outra situação que leva à irresponsabilidade é a demonstração por parte do fornecedor que o alegado defeito do produto ou serviço inexiste – em outras palavras, é a demonstração de que não foi praticado ato antijurídico pelo fornecedor.

          Por fim, não há responsabilidade do fornecedor quando ele demonstra não ter colocado o produto no mercado. Por meio dessa disposição a lei cria uma presunção de que o fornecedor colocou seu produto no mercado. [27] Para Rizzatto [28] tal hipótese somente será configurada nos casos de falsificação do produto, não se admitindo a irresponsabilidade por produtos que tenham sido, p. ex., roubados das dependências do fornecedor – haveria aí culpa in vigilando. Tal situação não deve ser confundida com a ilegitimidade de parte, matéria processual, que existiria se, p. ex., o consumidor, com fundamento em defeito no produto da empresa A, acionasse empresa diversa, que não está inserida na cadeia produtiva do produto defeituoso.

          É de se notar, porém, que o Código não menciona o caso fortuito e a força maior como excludentes da responsabilidade. Nery Jr. entende que nem o poderia fazer, ou derrubaria toda a sua coerência interna, visto que são situações que eliminam a culpa:

          "O caso fortuito e a força maior não excluem o dever de indenizar porque são circunstâncias que quebram o nexo de causalidade na conduta do agente. Só são válidas para excluir a responsabilidade subjetiva, mas não a objetiva. Como o sistema do CDC é fundado na responsabilidade objetiva, não se aplicam, aqui, o caso fortuito e a força maior como excludentes do dever de indenizar. Caso fortuito e força maior excluem a culpa, elemento estranho e irrelevante para a fixação do dever de indenizar no regime do CDC." [29]

          Ocorre que a colocação do caso fortuito ou de força maior como excludente da culpabilidade não encontra amparo entre os doutrinadores da área obrigacional, que dão solução diversa à questão.

          Fernando Noronha apresenta essas situações como atuando sobre a relação de causalidade:

          "(...) o caso fortuito ou de força maior poderá ser melhor caracterizado como sendo todo acontecimento inevitável e independente de qualquer atividade da pessoa de cuja possível responsabilidade civil se cogita, que constitui causa adequada do dano verificado.

          Considerado nessa acepção, caso fortuito ou força maior é expressão sinônima de fato excludente da causalidade. Neste sentido, ele abrange três categorias diversas de excludentes: o fato de terceiro, o fato do lesado e o caso fortuito ou de força maior em sentido estrito." [30]

          E acrescenta:

          "Todos os fatos que caibam na noção de caso fortuito ou de força maior em sentido amplo, abrangendo o próprio fato do lesado e ainda o de terceiro, excluem o nexo causal entre o fato atribuído ao indigitado responsável e o dano ocorrido. Excluem a causalidade, não a culpa. A invocação do caso fortuito ou de força maior significa afirmar que o dano se ficou devendo a algo que por definição é independente da atuação, culposa ou não, da pessoa a quem em princípio ele era atribuído.

          "Não é correta a afirmação, muito corrente, de que a ocorrência de caso fortuito ou de força maior exclui a culpa. A existência ou ausência de culpa diz respeito a um requisito da responsabilidade civil, o nexo de imputação (que aponta a pessoa a quem pode ser ligado um determinado fato gerador de danos, seja a título de culpa ou de risco), ao passo que a ocorrência ou não de caso fortuito ou de força maior, fato de terceiro ou fato do próprio lesado, diz respeito a outro requisito, o nexo de causalidade (que indica quais são os danos que podem ser considerados conseqüência do fato que esteja em questão). Aliás, em termos lógicos, a apuração do nexo de causalidade precede o juízo de imputação. Verificado um determinado dano, primeiro é preciso apurar qual foi a sua causa. Só depois de determinado o fato causador, levanta-se a questão de saber se este pode ser imputado a alguém." [31]

          Ele faz a ressalva de que nas hipóteses que batiza de "responsabilidade civil agravada", não se exige a demonstração do nexo de causalidade "entre a atuação ou atividade desenvolvida pelo indigitado responsável e o dano ocorrido", "embora sempre se exija especial conexão entre a atividade e o dano, em termos tais que se possa considerar este como risco inerente, característico ou típico da atividade em questão" [32]. Mas aí, o autor entende que nem mesmo o fato de terceiro ou da própria vítima teriam o condão de excluir a responsabilidade.

          Caio Mário também tende a colocar o caso ou fortuito ou de força maior fora do campo da culpa:

          "A tese central desta escusativa está em que, se a obrigação de ressarcimento não é causada pelo fato do agente mas em decorrência de acontecimento que escapa ao seu poder, por se filiar a um fator estranho, ocorre a isenção da própria obrigação de compor as perdas e danos. Neste sentido é que alguns autores somente consideram como escusativa a força maior externa (Philippe Le Tourneau, Agostinho Alvim). Por tal razão, não se enquadram na força maior os fatos que sejam direta ou indiretamente inerentes a ela, como a ruptura dos freios do veículo, o furo do pneu ou o rompimento da barra de direção (Alex Weill e François Terré, Droit Civil, Les Obligations, nº 731, p. 740). Invocando a teoria inglesa da frustration, Malaurie e Aynès enunciam uma fórmula genérica para definir a força maior como um acontecimento irresistível, imprevisível e exterior (Droit Civil, Les Obligations, nº 477), conceito expendido também por Philippe Le Tourneau, Responsabilité Civile, nº 383, p. 157)." [33]

          Mais adiante [34] o autor resume a posição de Agostinho Alvim, pertinente ao presente estudo:

          "Agostinho Alvim, um tanto na linha de Colin e Capitant, vê no caso fortuito um impedimento relacionado com a pessoa do devedor enquanto que a força maior é um acontecimento externo (Da Inexecução das Obrigações, nº 208). Daí extrai conclusões de ordem prática: na teoria da culpa o caso fortuito exonera o agente, e com maioria de razão a força maior o absolverá. Para os que se atêm à doutrina do risco, o simples caso fortuito não exime o agente. Somente estará liberado este se ocorrer o acontecimento de força maior, ou seja, ‘o caso fortuito externo’. Nesta hipótese, acrescenta ele, os fatos que exoneram vêm a ser: culpa da vítima, ordens das autoridades (fait du prince), fenômenos naturais (raio, terremoto) ou quaisquer outras impossibilidades de cumprir a obrigação por não ser possível evitar o fato derivado da força externa invencível: guerra, revolução etc. Adverte, entretanto, Agostinho Alvim que, mesmo nestes casos, ‘é preciso indagar se o fato não é devido a qualquer culpa do autor do dano, ainda que indireta ou remota, como no caso de morte pelo raio’ (Da Inexecução das Obrigações, nº 208)."

          Cavalieri Fº., seguindo essa doutrina, refuta a impossibilidade de se invocar o caso fortuito como excludente da responsabilidade, pois assim se estaria impondo "uma responsabilidade objetiva fundada no risco integral, da qual o Código não cogitou". O autor dá a seguinte solução à questão:

          "O fortuito interno, assim entendido o fato imprevisível e, por isso, inevitável ocorrido no momento da fabricação do produto ou da realização do serviço, não exclui a responsabilidade do fornecedor porque faz parte da sua atividade, liga-se aos riscos do empreendimento, submetendo-se à noção geral de defeito de concepção do produto ou de formulação do serviço. Vale dizer, se o defeito ocorreu antes da introdução do produto no mercado de consumo ou durante a prestação de serviço, não importa saber o motivo que determinou o defeito; o fornecedor é sempre responsável pelas suas conseqüências, ainda que decorrente de fato imprevisível e inevitável.

          "O mesmo já não ocorre com o fortuito externo, assim entendido aquele fato que não guarda nenhuma relação com a atividade do fornecedor, absolutamente estranho ao produto ou serviço, o que, a rigor, já estaria abrangido pela primeira excludente examinada – inexistência de defeito (art. 14, §3º, I)." [35]

          No mesmo sentido, embora tratando sobre a responsabilidade extracontratual objetiva do Estado, é a posição de Almiro do Couto e Silva, entendendo primeiramente que o caso fortuito ou de força maior é excludente do nexo causal, e depois que nas situações de responsabilidade objetiva o fortuito interno não pode ser invocado como excludente da responsabilidade, mas o externo sim, salvo nas hipóteses de responsabilidade pelo risco integral como nos casos de dano nuclear. [36]

          Também o regramento da Comunidade Européia sobre a responsabilidade do produtor (Diretiva nº 85/374/CEE, de 25 de Julho de 1985) nada menciona sobre a força maior como excludente da responsabilidade. O direito português incorporou essa Diretiva ao seu ordenamento interno através do Decreto-Lei nº 383/89, e eis o que diz Calvão da Silva sobre a questão:

          "O Dec.-Lei nº 383/89 não menciona, entre as causas de exclusão da responsabilidade indicadas no art. 5º, o caso de força maior. Quererá isto dizer que o produtor não pode eximir-se à responsabilidade objectiva, alegando e provando um caso de força maior?

          "A norma correspondente da Directiva, o art. 7º, não indica a força maior entre as causas de exclusão de responsabilidade. Mas, percorrendo os trabalhos preparatórios, chegamos à conclusão de que a omissão se deve ao entendimento de ser supérflua a sua explicitação. É o que resulta da exposição de motivos da Proposta de 1976 da Directiva, na qual, depois de ser considerada desnecessária uma disposição que previsse a regra de a culpa concorrente da vítima levar à redução ou exclusão da responsabilidade do fabricante, pode lêr-se: ‘Il en va de même de l’exoneration de responsabilité en cas de force majeure, que le fabricant peut invoquer, d’après le droit de tous les États membres, pour se défendre contre les allégations de la victime’. [37] O mesmo se diga da Convenção de Estrasburgo, de que a Directiva é herdeira.

          "Sendo assim, porque a regra de direito comum é a oponibilidade à vítima da força maior, se o legislador comunitário pretendesse revogá-la devia tê-lo feito expressamente. Como não o fez e a lei portuguesa se limitou a incorporar a Directiva, não consagrando, portanto, a excepção à oponibilidade da força maior ao lesado, deve valer a regra comum. Equivale isto a dizer, em suma, que a força maior – acontecimento imprevisível, irresistível ou inevitável e exterior ao produto – é igualmente causa de exclusão da responsabilidade objectiva do produtor instituída pelo Dec.-Lei nº 383/89." [38]

          Vale dizer que a legislação européia, porém, não dá ao tema um tratamento codificado, abrangente, tal como faz a nossa legislação de defesa do consumidor [39], havendo leis pontuais para temas específicos. Por exemplo, a responsabilidade extracontratual do fornecedor (produtor) é regulada por lei especial (Decreto-Lei nº 383/89), mas a responsabilidade contratual é resolvida pela legislação comum.

          De qualquer forma, entendemos equivocada a opinião daqueles que vêem no caso fortuito uma hipótese de exclusão da culpabilidade, e, portanto, incompatível com o sistema de defesa do consumidor. É, conforme exaustivamente debatido pelos citados autores acima, excludente do nexo de causalidade, podendo, apesar do silêncio legislativo, ser invocada pelo fornecedor para se eximir da responsabilidade de reparar o dano.

          Não obstante, acompanhamos o entendimento de que o fortuito interno está abrangido pela teoria do risco da atividade adotada pela legislação do consumo, não podendo ser invocado como excludente da responsabilidade.


          3. RESPONSABILIDADE PELO VÍCIO DO PRODUTO OU SERVIÇO

          A responsabilidade por vício do produto ou serviço não está relacionada com aquela tratada pelos arts. 12-14, ocupando-se somente dos vícios inerentes aos produtos e serviços, bem como aqueles relacionados com a sua apresentação, oferta ou publicidade.

          Temos como exemplos de vícios problemas que resultem em: não funcionamento adequado do produto, mal funcionamento do produto, diminuição do valor do produto, descompasso com as informações, ou ainda os serviços que apresentem funcionamento insuficiente ou inadequado.

          "São consideradas vícios as características de qualidade ou quantidade que tornem os produtos ou serviços impróprios [característica que impede seu uso ou consumo [40]] ou inadequados [pode ser utilizado, mas com eficiência reduzida [41]] ao consumo a que se destinam e também que lhes diminuam o valor. Da mesma forma são considerados vícios os decorrentes da disparidade havida em relação às indicações constantes do recipiente, embalagem, rotulagem, oferta ou mensagem publicitária." [42]

          Os vícios podem ser aparentes ou ocultos.

          O vício aparente, ou de fácil constatação, é aquele constatável pelo simples uso e consumo do produto e do serviço. Rizzato [43] prefere a expressão "vício de fácil constatação" em detrimento de "vício aparente", que possui significado plurívoco, podendo dar a idéia de aparência, em contraste com o que é real.

          O vício oculto é aquele que não pode ser verificado no mero exame do produto ou serviço, ou que ainda não estiver provocando a impropriedade ou inadequação ou diminuição do valor do produto ou serviço. Assim, o vício será oculto se não estiver acessível e não estiver impedindo o uso e consumo. [44]

          A responsabilidade aqui estudada não recorre a fatores extrínsecos, envolvendo a apuração de culpa do fornecedor – o modelo aqui adotado está relacionado ao inadimplemento contratual: "o fornecedor tem a obrigação de assegurar a boa execução do contrato, colocando o produto ou serviço no mercado de consumo em perfeitas condições de uso ou fruição" [45].

          No sistema do Código Civil, o conhecimento ou não do vício pelo alienante gera conseqüências diversas: se ignora o vício, restitui somente o valor recebido, mais despesas contratuais; se o conhece, também serão devidas eventuais perdas e danos (CC/02, art. 443).

          No âmbito da defesa do consumidor, o art. 23 reforça a regra geral de responsabilidade do CDC, que é a responsabilidade objetiva, que não aceita qualquer questão relacionada com a culpa como excludente da responsabilidade, tanto quanto aos vícios como quanto aos defeitos. Denari [46] afirma que a sua inclusão visa a evitar a utilização analógica do Código Civil.

          Por fim, ainda que guarde certa semelhança, não está de forma alguma relacionada com os vícios redibitórios regulados pelo Código Civil (art. 441), visto que ambos possuem requisitos, características e conseqüências diversas.

          3.1. Responsabilidade pelo vício de qualidade do produto

          3.1.1 Responsabilidade

          A responsabilidade pela reparação dos danos é solidária de todos os participantes da cadeia produtiva ("fornecedores"); quando se tratar de fornecimento de produto in natura (aquele que não passa por processo de industrialização) será responsabilizado o fornecedor imediato e também, quando identificado, o produtor (CDC 18, §5º). [47]

          3.1.2. Vício de qualidade

          O CDC 18 trata somente sobre o vício de qualidade, apesar de sua redação equívoca. [48] O próprio texto legal diz o que entende ser vício de qualidade: "os que tornem impróprio ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor" e os "decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza" – esse rol tem caráter meramente exemplificativo, em razão do disposto no §6º, III, desse mesmo artigo. [49]

          Acrescente-se ainda que, a simples existência de produto melhor no mercado não torna o produto viciado (CDC, art. 12, §2º), mas se existindo à época da comercialização técnicas acessíveis capazes de melhorar o aspecto segurança do produto, sem que isso implique em ônus fora do razoável, o fornecedor não laçar mão deles, aí sim poderá ser configurado vício no produto. [50]

          Também não há de ser considerado viciado o produto que tenha o risco e a insegurança na sua essência, tais como os cortantes e os explosivos, desde que esses riscos estejam dentro de limites razoáveis conhecidos pelo consumidor.

          Por outro lado, o fornecedor será responsável "pelo uso erróneo ou incorrecto mas razoavelmente previsível do seu produto, tendo presente todas as circunstâncias do caso, designadamente o tipo de consumidor a que o mesmo se destina". [51]

          Ainda que não resulte num acidente de consumo, será defeituoso também o produto que não apresente a segurança que dele legitimamente se espera (CDC, art. 12, §1º). O defeito pode ter origem em qualquer uma das fases do processo de produção do bem de consumo ou do serviço.

          O defeito poderá, na classificação de Calvão da Silva, ser de concepção, que é aquele que tem origem no projeto, "por inobservância do estado da ciência e da técnica. Devidos a erros ou deficiências existentes logo na fase inicial do pleneamento e preparação da produção – a fase da concepção ou idealização do produto –, tais defeitos figuram em todos os produtos da série ou séries fabricadas, provocando, por isso, danos em série". [52]

          Poderá também haver defeito de fabrico, quando o vício surgir "na fase propriamente dita de laboração, produção ou fabrico, em execução do projecto ou design perfeito, defeitos típicos da moderna produção de massa industrial, automatizada e estandardizada, e devidos a falhas mecânicas ou/e humanas da organização empresarial". [53]

          Há ainda o defeito de informação que se refere a produtos e serviços que não são em si defeituosos, mas que requerem o acompanhamento das adequadas advertências e instruções, que, todavia, deixaram de ser prestadas pelo fornecedor, o que leva o produto ou serviço a não apresentar a segurança que o consumidor legitimamente espera. [54] Ressalte-se ainda que o dever de informação não cessa com a colocação do produto no mercado, sendo incumbência do fornecedor "observar e vigiar continuamente os produtos" com a finalidade de "descobrir-se imperfeições não conhecidas nem cognoscíveis no momento da sua entrada em circulação ou defeitos provenientes de desgaste, fadiga ou envelhecimento prematuro". [55]

          Por fim, há o defeito de desenvolvimento, quando os riscos ou defeitos inerentes ao produto ou serviço são "incognoscíveis perante o estado da ciência e da técnica existente ao tempo da sua emissão no comércio" [56]. Esse tipo de defeito, no nosso sistema, gera a responsabilização do fornecedor, uma vez que, no dizer de Cavalieri Fº. [57], o risco do desenvolvimento é espécie do gênero defeito de concepção, mas "aqui o defeito decorre de carência de informações científicas, à época da concepção, sobre os riscos inerentes à adoção de determinada tecnologia", podendo ser enquadrado como fortuito interno, inapto a gerar a desresponsabilização do fornecedor. Entender de outra maneira seria jogar nos ombros dos consumidores os custos do desenvolvimento, sendo certo que os fornecedores têm melhores condições de suportar esse ônus, valendo-se de mecanismos de preços e seguros. [58] É de se ressaltar que essa posição não é unânime entre os doutrinadores. [59]

          3.1.3. Variações decorrentes da natureza do produto

          "A norma pretende salvaguardar certas alterações e até deteriorações que não cheguem a se tornar impropriedades, mas que afetam alguns produtos. Devido à natureza específica desses produtos, a modificação é inexorável", devendo-se evitar a confusão dessa alteração com vício. [60]

          Essas variações, para que incida esta regra, devem ser decorrentes da própria natureza do produto, e não decorrentes do uso.

          Os exemplos mais claros dessa situação são os produtos alimentícios in natura que sofrem variações naturais, tais como perda de frescor.

          3.1.4. Impropriedade para o uso e consumo

          O CDC, em seu art. 18, §6º, traz algumas hipóteses (rol não exaustivo) de impropriedade para o uso e consumo.

          Primeiramente cabe distinguir: "Consumo diz respeito aos produtos consumíveis, que se extinguem na medida em que vão sendo utilizados: produtos alimentícios, de higiene e limpeza, cosméticos etc. Uso diz respeito aos produtos que não se extinguem enquanto vão sendo utilizados. Eles apenas se desgastam: veículos, casas, eletrodomésticos, roupas, sapatos etc." [61]

          O termo final do prazo de validade (§6º, I) é de suma importância para se determinar a responsabilidade por eventuais danos causados: antes dele o consumidor está garantido, e após o risco do consumo é exclusivamente do consumidor. É claro que, para que haja essa "desresponsabilização" do fornecedor, o prazo de validade deve estar afixado de forma clara para o consumidor.

          Quanto ao inc. II, a alteração proibida pela lei é aquela que gera vício. No mais, a não adequação às normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação está em consonância com o disposto no art. 39, VIII, que proíbe a comercialização desses produtos.

          O inciso III, do §6º, do art. 18, expandindo o alcance da norma, faz referência a qualquer motivo que faça o produto tornar-se inadequado ao fim a que se destina.

          3.1.5. Saneamento do vício de qualidade

          O CDC, em seu art. 18, §1º, concedeu aos fornecedores, uma vez efetuada a reclamação, o prazo de trinta dias para que o vício seja sanado [62], contados da data em que o consumidor entrega o produto ao fornecedor (comerciante ou produtor), e desde que o vício tenha se apresentado dentro do prazo de garantia, observados os prazos dos arts. 26 c.c. 50, sobretudo no caso dos vícios aparentes. Na hipótese de o próprio fornecedor disponibilizar ao consumidor serviço de retirada do produto, contar-se-á o prazo da data em que ele lhe foi colocado à disposição.

          Por ser um prazo genérico, em determinadas situações ele será muito elevado, e muito exíguo em outras; a fim de adequar esse prazo, o CDC (art. 18, §2º) permite que as partes convencionem outro, limitados a um teto de 180 dias e a um piso de 7 dias. Rizzatto [63] defende que a limitação a um mínimo é inócua, não sendo defeso ao fornecedor reduzir esse prazo para, p.ex., um dia ou algumas horas. Por outro lado, a cláusula que estabelecer o aumento do prazo deve guardar razoabilidade e correlação com as peculiaridades do caso concreto, sob pena de se configurar como abusiva (arts. 6º, IV; 51, IV e §1º).

          Ressalte-se que uma vez iniciado o curso do prazo para o saneamento do vício, ele não se interrompe nem suspende – tem natureza decadencial. Mesmo que devolvido ao consumidor antes do término do prazo, não solucionado o vício, não há que se falar em novo prazo; pelo contrário, aquele prazo já iniciado segue até o seu exaurimento – Rizzatto [64] entende que o prazo, sendo um direito do fornecedor, deve ser contado como a soma dos períodos em que o produto viciado esteve à sua guarda. É claro que surgindo um novo vício, não relacionado, abre-se novo prazo para que seja remediado esse vício, tão somente.

          Uma vez expirado o prazo estipulado – seja o legal ou o convencional – sem o saneamento do vício de qualidade, o CDC abre ao consumidor qualquer uma de três opções:

·        a substituição do produto por outro da mesma espécie, e mesma marca e modelo [65], em perfeitas condições de uso – não havendo outro produto daquela mesma espécie, marca e modelo (seja por falta no estoque, ou porque a sua produção foi descontinuada), o consumidor poderá escolher outro produto, restituindo-se ou complementando-se eventual diferença (§4º), com base no valor pago monetariamente corrigido;

·        a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, com a conseqüente devolução do produto defeituoso – há resolução contratual [66];

·        o abatimento proporcional do preço. A escolha da opção é exclusiva do consumidor, não cabendo nenhuma interferência por parte do fornecedor.

          Em certas situações (§3º), a lei dispensa o decurso do prazo: sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, ou diminuir-lhe o valor, ou ainda quando se tratar de produto essencial. São situações em que o vício não pode ser desfeito ou não pode ser trazido ao status quo ante. [67]

          Paulo Lôbo [68] adota posição divergente, defendendo que "somente o consumidor pode estimar se o vício é secundário ou se, ao contrário, compromete o fim a que destinou o produto. São circunstâncias que remetem à análise de cada caso, segundo a perspectiva prevalecente do consumidor". Assim, para o citado autor, "a reclamação preliminar para sanação do vício do produto é uma faculdade do consumidor, não podendo o fornecedor exigir que seja antes exercitada. É mais uma alternativa, para além das referidas no artigo, cabendo ao consumidor exclusivamente a sua escolha."

          Apesar da redação equívoca do §1º, entendemos que o consumidor poderá em qualquer hipótese reclamar eventuais perdas e danos sofridos em decorrência da inexecução contratual, inclusive pela não solução do vício no prazo afixado. [69] Denari [70], por outro lado, entende que esta indenização somente é devida no caso de resolução contratual.

          3.2. Responsabilidade pelo vício de quantidade do produto

          3.2.1. Responsabilidade

          A responsabilidade pela reparação dos danos é solidária de todos os participantes da cadeia produtiva ("fornecedores"). Na hipótese de o vício ser decorrente de erro na medição feita pelo comerciante (fornecedor imediato), somente este será responsável pelo saneamento do vício (art. 19, §2º).

          3.2.2. Vício de quantidade

          Vício de quantidade, a pesar de a definição legal ser um tanto restrita e incompleta, diz respeito às medidas em geral do produto (peso, volume, altura, largura, capacidade, etc.); é, nos termos utilizados por Rizzatto [71], um minus do direito do consumidor, que recebe menos do que o contratado pelo preço que pagou.

          Porém, a norma legal ressalva que variações decorrentes da natureza do produto não levam à caracterização de vício de quantidade (art. 19, caput). A mudança aceitável é somente aquela incapaz de alterar a qualidade do produto; se houve mudança na qualidade, surge um vício por inadequação. [72]

 3.2.3. Saneamento do vício de qualidade

          Uma vez constatado o vício, a lei, independentemente de qualquer prazo para o saneamento do problema, desde que observados os prazos para reclamação do art. 26, abre ao consumidor quatro opções:

·        abatimento proporcional do preço, na exata medida do vício;

·        complementação do peso ou medida;

·        substituição do produto por outro da mesma espécie, marca e [73] modelo, livre de vícios – não havendo outro (seja por falta no estoque, ou porque a sua produção foi descontinuada), o consumidor poderá escolher outro produto, restituindo-se ou complementando-se eventual diferença (§1º), com base no valor pago monetariamente corrigido;

·        restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada.

          Rizzatto [74] entende que somente caberá perdas e danos (inc. IV) nas hipóteses em que o consumidor for impedido de exercer as três primeiras alternativas (inc. I-III), seja por negativa do fornecedor ou por impossibilidade material.

          3.3. Responsabilidade pelo vício do serviço

          3.3.1. Responsabilidade

          A responsabilidade pela reparação dos danos é do prestador dos serviços ("o fornecedor"). Rizzatto [75] considera essa opção legislativa adequada, "na medida em que o serviço é sempre prestado diretamente ao consumidor por alguém. E é essa pessoa, quer seja física quer seja jurídica, a responsável."

          Isso, porém, não exclui a responsabilidade (solidária) de outros partícipes diretos ou indiretos no ciclo de produção que gerou o dano, por força da própria sistemática do CDC, e em especial pela regras dispostas expressamente nos arts. 7º, §ú; 34; e 25, §§1º e 2º. [76]

          3.3.2. Vício do serviço

          Por serviço prestado é de se entender "aquele feito de conformidade com a oferta e cujo desenvolvimento esteja adequado e do qual advenha resultado útil, da maneira prometida, e que se tenha estabelecido diretamente pelo prestador, quer ele o faça diretamente, quer se utilize de produto ou serviço de terceiros." [77] O serviço prestado deve ser adequado para os fins que "razoavelmente deles se esperam", não bastando que o serviço tenha sido prestado com diligência; porém, isso não quer dizer que mesmo as obrigações de meio se transformem em obrigações de resultado. [78]

          A redação do caput, do art. 20, é equívoca; refere-se expressamente somente aos vícios de qualidade do serviço, "que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária". Apesar não ser mencionado explicitamente, também o vício de quantidade está abrangido pela norma em estudo, pois ele "diminui o valor" do serviço, bem como também se infere de "disparidade" entre o efetivamente executado e o prometido. [79]

          A regra contida no caput, do art. 20, confunde as categorias de serviço impróprio e serviço inadequado; conceitua como impróprio aquilo que é inadequado. Para maior clareza, serviço inadequado é o que, "apesar de imperfeitamente prestado, permite o uso parcial, não tendo a eficácia esperada e desejada pelo consumidor, mas, ainda assim, mesmo insuficiente, podendo ser utilizado"; e impróprio é o que "em função de sua má execução impede o seu uso, não tendo qualquer eficácia de prestabilidade para o consumidor". [80]

          Rizzatto [81] ainda acrescenta que, apesar da omissão legislativa, não haverá vício do serviço em relação a variações decorrentes de sua natureza, "que não chegam a se tornar impropriedade e que afetam o resultado do serviço prestado".

          Por fim, repetimos em relação aos serviços o que já havíamos dito quanto aos produtos: a simples existência técnicas mais avançadas no mercado não torna o serviço viciado (CDC, art. 14, §2º), mas se existindo à época da comercialização técnicas acessíveis capazes de melhorar a segurança do serviço, sem que isso implique em ônus fora do razoável, o fornecedor não laçar mão deles, aí sim poderá ser configurado vício no serviço.

          3.3.3. Saneamento do vício do serviço

          Uma vez constatado o vício, a lei, independentemente de qualquer prazo para o saneamento do problema, desde que observados os prazos para reclamação do art. 26, abre ao consumidor três opções:

·        reexecução dos serviços, de forma parcial ou total, o que for suficiente para sanar o vício, e sem quaisquer ônus para o consumidor;

·        restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada – esta opção deve ser encarada com moderação, de modo a impedir o enriquecimento ilícito, sendo feita a restituição na proporção da reexecução necessária para o saneamento do vício;

·        abatimento proporcional do preço, na exata medida do vício.

          Depois de constatada a impossibilidade ou a desistência do saneamento do vício, abre-se ao consumidor a possibilidade de se exigir o ressarcimento por perdas e danos sofridos; uma vez saneado o vício, o consumidor não tem direito de pleitear a indenização prevista no art. 20, II, sem prejuízo de fundar sua pretensão em outro dispositivo legal. [82]

          O §1º ainda prevê que a reexecução dos serviços poderá ser feita por terceiro, escolhido pelo consumidor, por conta e risco do fornecedor, nas situações em que o consumidor perde a confiança no fornecedor ou que o fornecedor não tiver condições ou se recusar ele mesmo a refazer os serviços.

          3.4. Serviços de reparo de produtos

          Através do art. 21 o legislador limita a liberdade contratual, impondo nos contratos de prestação de serviço de reparo a cláusula pela qual o prestador se obriga a utilizar componentes de reposição originais adequados e novos; ainda que outro produto possua a mesma qualidade, o legislador impõe que a escolha recaia sobre o "original". [83]

          Porém, o legislador em seguida dá a opção ao prestador de utilizar produtos não-originais "que mantenham as especificações técnicas do fabricante" do produto consertado. A escolha entre o produto original e o não-original, assim, não depende, a princípio, do consumidor – de qualquer forma, o orçamento deverá ser aprovado previamente pelo consumidor.

          A parte final desse artigo parece negar tudo o que antes foi dito, e em razão disso é preciso construir uma interpretação que preserve a proteção que o legislador pretende dar ao consumidor. Assim é que Rizzatto [84] defende que a autorização do consumidor se refere à não utilização de peças originais em favor de produto não-original usado que mantenha "as especificações técnicas do fabricante". Tal interpretação nos parece ser a mais adequada, guardando consonância inclusive com o art. 70, que cria tipo penal para a utilização de peça usada sem a autorização do consumidor.


          4. A GARANTIA LEGAL DE ADEQUAÇÃO DOS PRODUTOS E SERVIÇOS

          A garantia introduzida pelo sistema do CDC, e em especial o art. 24, como corolário da boa-fé, impede a estipulação de cláusulas contratuais que impossibilitem, exonerem ou mesmo atenuam as obrigações pelos vícios regulados pelos arts. 18 a 23. Essa garantia de adequação do produto e do serviço "é um verdadeiro ônus natural para toda a cadeia de produtores" e é "mais do que a garantia dos vícios redibitórios, é garantia implícita do produto, (...) de sua funcionabilidade, de sua adequação", abrangendo também os "vícios ocultos e aparentes não só em produtos como também no fornecimento de serviços e vício da informação". [85]

          Os contratos submetidos ao regime do CDC possuem um regime especial e imperativo de garantia legal de adequação contra vícios aparentes e ocultos para todos os tipos de contratos – não só os comutativos, como limita o CC, art. 441 – envolvendo o fornecimento de todos os serviços e produtos para os consumidores. [86] Aqui, a garantia legal "independe de termo expresso"; é dever de adequação imputado a todos os fornecedores de produtos e serviços, enquanto a garantia contratual é facultativa, e oriunda de manifestação de vontade expressa do fornecedor, e devendo estar disposta em termo escrito (CDC, art. 50).

          Essa disposição legal garante ao consumidor um período em que nenhum vício pode surgir.

          Essa garantia estende-se também às hipóteses em que a relação de consumo envolve a comercialização de produtos usados, pois a lei em momento algum faz distinção, não sendo lícito ao intérprete fazê-lo. [87] Neste casos, a garantia legal será "segundo as reais especificidades do produto que estiver sendo comprado, bem como com as condições de oferta do fornecedor que o estiver vendendo". [88]

          4.1 Prazos para reclamar

          O art. 26 estipula os prazos de garantia legal por vícios do produto ou do serviço. Em outras palavras, uma vez constatado o vício no produto ou serviço, o consumidor tem o direito legal de exigir do fornecedor o saneamento do vício, nos termos dos arts. 18-20, do CDC.

          Não é demais ressaltar que as situações em que ocorra dano em decorrência de fato do produto ou serviço não se sujeitam a esse prazo, mas somente àquele previsto no art. 27.

          Para ter esse amparo legal, porém, o consumidor deve exercer esse direito de agir dentro do prazo estipulado pela lei: 90 dias para bens e serviços duráveis, e 30 dias para os não-duráveis. Thereza Alvim [89] aponta que eles não são suscetíveis de alteração pela vontade das partes.

          Esses prazos têm natureza eminentemente decadencial, uma vez que se tratam de prazos para o exercício de direito potestativo. Esse dispositivo, no entanto, não é de fácil interpretação.

          4.1.1. Contagem do prazo

          Esse prazo tem início quando o produto, ou o serviço, é entregue ao consumidor (CDC, art. 26, §1º). Porém, quando se trata de vício oculto, o prazo para se reclamar somente tem início com a sua constatação (§3º).

          Havendo garantia contratual, o termo inicial do prazo legal para reclamar somente se inicia quando aquele houver expirado. [90]

          O vício oculto, para os fins do CDC, é aquele que não pode ser verificado no mero exame do produto ou serviço, ou que não estiver provocando a impropriedade ou inadequação ou diminuição do valor do produto ou serviço. Assim, "o vício é oculto se não estiver acessível e, ao mesmo tempo, não estiver impedindo o uso e consumo". [91]

          Com o decurso do prazo de 30 dias que o fornecedor tem na hipótese do CDC, art. 18, §1º, e com a falta de atendimento imediato pelo fornecedor da opção eleita pelo consumidor nas hipóteses dos arts. 18, §3º, 19 e 20, poder-se-ia mesmo falar em recusa tácita, de forma a fazer cessar a causa "obstativa" do curso do prazo; ocorre que a lei é cuidadosa neste ponto, e exige que a "resposta negativa" seja "transmitida de forma inequívoca", não bastando a simples inação do fornecedor.

          4.1.2. Prazo para o quê?

          A doutrina consumerista está longe de estar de acordo sobre a interpretação a ser dada ao art. 26, do CDC.

          Cláudia Lima Marques, p.ex., entende que os prazos do caput são para o consumidor "reclamar judicialmente" [92]; já Mirella Caldeira defende que se trata de prazo para o consumidor "constituir o seu direito de reclamar por um vício existente no produto ou serviço, sob pena de perdê-lo" [93] – essas são as posições que nos parecem mais satisfatórias. Quanto aos demais, em geral misturam ambas as posições, ou, quando não fingem enfrentar o problema, simplesmente o ignoram.

          Fernando Noronha entende que "o direito do credor à indenização só surge" quando ele previamente "declarar que a prestação realizada está em desconformidade com a que era devida". [94]

          A terminologia utilizada no Código – usando termos novos para evitar debates antigos – não facilita a chegada a um consenso.

          A primeira questão que se põe é qual é o direito potestativo a ser exercido pelo consumidor dentro do prazo decadencial?

          4.1.2.1. As soluções da doutrina

          Os autores consumeristas em geral defendem e frisam que o prazo estipulado pelo CDC, art. 26 não é para ajuizar ação, mas sim para apresentar reclamação. Nas palavras de Antônio Benjamin: "O prazo é de trinta dias para reclamar e não para ajuizar a ação. Isto é, não se exige que o consumidor, impreterivelmente, proponha a ação cabível em trinta dias ‘a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços’. Faculta-se-lhe observar esse prazo, direta (reclamação junto ao fornecedor) ou indiretamente (inquérito civil instaurado pelo Ministério Público)." [95]

          Dizem que tomar esses prazos como limite para o ajuizamento de ação judicial seria caminhar contra os princípios do CDC; entendem que o prazo é para reclamar, só que não explicam satisfatoriamente por que a reclamação suspende o curso do prazo se o prazo é para reclamar – Mirella Caldeira se propõe a solucionar a questão dizendo que "a palavra ‘obstar’ foi adotada pela lei consumerista no sentido de que o ‘direito será exercido’ – constituído, portanto – com a reclamação fundamentada ou com a instauração do inquérito. Após isso, não há que se falar em sobra ou reinicio de prazo, porque começa outro prazo [CDC, art. 18], totalmente diverso do direito potestativo de reclamar" [96], o que nos parece uma interpretação forçada do texto legal, ainda que em consonância com o sistema de proteção do consumidor.

          Rizzatto [97] entende que as hipóteses do §2º não são de suspensão; entende que "a reclamação formulada no prazo tem efeito constitutivo do direito conseqüente do consumidor". Para ele, baseando-se no já citado estudo de Mirella Caldeira, o exercício da reclamação é condição sine qua non para o posterior exercício das prerrogativas que lhe são atribuídas pelo CDC, art. 18, §1º – "a reclamação do consumidor constitui o seu direito de pleitear aquilo que a lei subseqüentemente lhe garante (no caso expressamente previsto no §1º do art. 18) e aperfeiçoa-se com a resposta negativa do fornecedor".

          Não obstante, Rizzatto concorda que a situação prevista no §2º, III é hipótese de suspensão do curso do prazo decadencial. Entende, outrossim, que havendo sido apurado o vício em Inquérito Civil, o consumidor estaria dispensado de apresentar ele mesmo a reclamação para ter constituído o seu direito – o prazo se suspende para quê, então?

          4.1.2.2. Nossa posição

          Não concordamos com essas posições, e, com algumas observações, adotamos a posição de Cláudia Lima Marques, já mencionada acima. Vejamos.

          O tratamento dado pelo CDC ao vício do serviço ou produto encontra paralelo nos vícios redibitórios do CC, e nisso todos concordam.

          Já à época do CC/16, onde os prazos referentes ao vício redibitório se encontravam regulados pelo art. 178, §§2º e 5º, IV, se entendia que o prazo era para o ajuizamento da ação. É de ressaltar que se entendia que a garantia contratual era uma causa convencional de suspensão do prazo decadencial, [98] o que encontrou eco na disposição do atual art. 446: aqui, porém, o legislador estipulou que na vigência da garantia contratual o adquirente tem 30 dias para "denunciar" o defeito, contados do seu "descobrimento" [99].

          É certo que os prazos do art. 178, §§2º e 5º, IV, do CC/16, bem como do art. 445, do CC/02, são decadenciais, prazos para a propositura da ação [100], i.e., em linguagem ponteana: a ação de direito material deverá ser exercida judicialmente, por meio da ação de direito processual, dentro do prazo determinado pela lei.

          Analisando o art. 26 em seu conjunto, fica claro que o termo "reclamar" (no caput) foi utilizado num sentido, e "reclamação" (no §2º, I) noutro. O primeiro foi utilizado no sentido de "promover ação judicial" [101], e o outro no sentido mais vulgar do termo, de denunciar ao fornecedor a existência do vício e fazer uso de uma das faculdades do CDC 18-20.

          A análise do texto vetado do CDC, art. 27, §ú, só faz reforçar essa interpretação: ele previa que, apesar da referência equivocada, o prazo da prescrição da pretensão condenatória pelo fato do produto ou serviço seria interrompido nas mesmas hipóteses em que a decadência regulada pelo art. 26 é "obstada".

          Entender que ambos os termos foram utilizados no mesmo sentido leva a conclusões esdrúxulas. Ora, se o prazo dado pela lei é para que o consumidor apresente sua reclamação ao fornecedor, mas ao mesmo tempo, apontar como causa "obstativa" à decadência a apresentação de reclamação pelo consumidor seria dizer o óbvio: se o prazo é para reclamar, e o consumidor reclamou dentro do prazo, não há que se falar em consumação da decadência. A interpretação da lei deve ser feita de modo a buscar dar maior efetividade ao dispositivo legal, e não transformá-lo em redundância inútil.

          São prazos curtos, é certo (30 dias para produtos e serviços não duráveis, e 90 dias para duráveis). Também é certo que são prazos razoáveis se comparados com aqueles previstos no revogado CC/16 (15 dias para móveis, e 6 meses para imóveis), que também importavam no perecimento da possibilidade de se exercer o direito potestativo.

          O fato de o CC/02 estabelecer prazos mais longos (30 dias para móveis, e um ano para imóveis) em nada deve afetar o tratamento dispensado pelo CDC, art. 26; já antes havia prazos mais longos na legislação civil ordinária do que na legislação do consumidor, e nem por isso os prazos do CDC foram postos de lado – foi opção consciente do legislador, que não quis fugir muito do tratamento dado aos vícios redibitórios.

          4.1.3. Interrupção do prazo

          Via de regra (CC, art. 207), os prazos decadenciais não se interrompem nem se suspendem, salvo disposição legal em contrário. No CDC temos uma disposição legal em contrário: o art. 26, §2º enumera duas situações em que o curso do prazo decadencial será interrompido ("obstado").

          Dentre aqueles que defendem que as causas enumeradas no §2º representam causas que influem na contagem do prazo, e não a consumação do direito formativo, é quase unívoco que se trata de causa suspensiva do curso do prazo. [102] Parece-nos, porém, mais adequada à mens legislatoris a posição de que são causas interruptivas do curso do prazo, conforme o disposto no já mencionado parágrafo vetado, do art. 27, que lhe fazia referência.

          A primeira hipótese diz que a apresentação de reclamação pelo consumidor obsta o curso do prazo. O prazo não volta a correr enquanto não vier a resposta negativa inequívoca do fornecedor.

          A segunda se refere à instauração de inquérito civil, não correndo o prazo enquanto durar o inquérito. É de se ressaltar que o arquivamento do inquérito civil não o encerra enquanto não confirmado pelo Conselho Superior do Ministério Público (Lei 7347/85, art. 9º, §4º).

          Antônio Benjamin esclarece ainda que "naqueles casos de solidariedade, o consumidor, para estancar a decadência, pode encaminhar sua insatisfação para qualquer um dos coobrigados. E o seu efeito aplica-se contra todos." [103]

          É interessante ainda apontar que aqui o legislador lançou mão do verbo "obstar", ao invés dos já consagrados "impedir" e "suspender" ou "interromper", como meio de driblar o debate doutrinário e jurisprudencial sobre a possibilidade ou não de incidirem fatos que suspendam ou interrompam o curso do prazo decadencial, ante a falta de previsão expressa no CC/16. O tratamento dado ao instituto no CC/02 sanou o problema, ao ressalvar a incidência de disposições legais específicas prevendo a suspensão ou interrupção dos prazos decadenciais.

          4.2 Prescrição

          A prescrição da pretensão de reparação por danos sofridos pelo consumidor em razão de fato do produto (CDC, arts. 12-17) se dá em cinco anos da ciência da ocorrência do fato e de sua autoria – este prazo é sim de natureza prescricional, sendo injustificável o equívoco cometido por Denari [104]. Se o dano for continuado, a contagem somente poderá ser iniciada quando cessar a sua produção. [105]

          Entendemos que identificado qualquer um dos responsáveis solidários, inicia-se a contagem do prazo; Antônio Benjamin [106] entende que a prescrição somente corre contra o fornecedor identificado, e não contra os demais. De forma contrária parece ser o entendimento de Rizzatto [107], ao dar exemplo em que o consumidor busca identificar o produtor para não acionar o "pequeno prestador de serviços", não se iniciando o curso do prazo.

          Não obstante a disposição expressa, há jurisprudência admitindo a aplicação de outro prazo de prescrição que seja mais favorável ao consumidor, se houver, desde que provada a culpa do fornecedor [108] – na vigência do CC/16 aplicava-se o prazo do art. 177, de 20 anos (hoje se aplicaria a regra geral de 10 anos – CC/02, art. 205).

          Ante a falte de previsão expressa no CDC, à pretensão de reparação de vício do produto ou serviço, aqui sim, aplica-se o prazo do CC, art. 205: 10 anos. Assim, p.ex., o consumidor que constatar vício oculto após dez anos da aquisição do produto ou serviço, não estará coberto pelas garantias legais do CDC, arts. 18-20.

          Entendemos que não há que se falar em analogia ao prazo do CDC, art. 27, como defende a doutrina consumerista de forma geral. [109] A analogia, para ser aplicada, pressupõe a existência de "lacuna absoluta: isto é, aquele determinado caso não deve ter sido considerado pelo legislador nem explícita nem implicitamente em outra disposição que por si mesma e de acordo com a sua mentalidade possa compreendê-lo", e mais, "que a lacuna a ser preenchida não tenha sido expressamente desejada pelo legislador. Nesse caso não se poderá dizer que o legislador não previu o caso" [110]; aqui não há lacuna legal a ser preenchida.

          O veto ao parágrafo único que existia no projeto aprovado pelo Congresso, previa que, apesar da referência equivocada, o prazo da prescrição da pretensão condenatória pelo fato do produto ou serviço seria interrompido nas mesmas hipóteses em que a decadência regulada pelo art. 26 era "obstada".

          Assim, não havendo referência na legislação especial, socorremo-nos à regra da lei geral, suprindo a aparente lacuna através da interpretação sistemática do ordenamento jurídico – o argumento de que se aplicaria o prazo qüinqüenal previsto no CDC é fruto de interpretação hermética, prática condenável pela hermenêutica jurídica.

          Não obstante, aplicam-se de forma subsidiária as regras de interrupção e suspensão previstas no CC/02, arts. 197-204. [111]


          5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

          Faltou enfrentar a questão dos prazos para pleitear a modificação ou revisão contratual. Tentaremos aqui enfrentá-la de forma breve e sucinta.

          Enquanto durar o contrato por prazo indeterminado certamente não há que se falar em início de contagem. Não temos dúvida de que havendo dano efetivo ao consumidor, tem início o prazo prescricional. Mas qual a natureza do dano sofrido?, e, por conseqüência, qual o prazo prescricional aplicável? É possível considerar que houve descumprimento contratual?

          A resposta nos parece surgir da análise da teoria da base do negócio jurídico. [112] Tanto a modificação como a revisão se referem a discussão sobre o preço, tema de natureza eminentemente contratual. Assim, o prazo que incide sobre as parcelas pagas a maior é aquele do art. 205 – 10 anos.

          Não vislumbramos, no entanto, a incidência de qualquer tipo de prazo decadencial para o pleito de modificação ou revisão contratual.

          Por fim, em relação aos contratos findos de que não adveio dano efetivo algum, o consumidor carece de interesse jurídico para pleitear a modificação ou revisão contratual.


          NOTAS

1.       Cf. Cavalieri Fº., Programa, p. 497.

2.       Cavalieri Fº., Programa, p. 497.

3.       Cf. Rizzatto, Comentários, p. 154.

4.       Cf. Rizzatto, Comentários, p. 211-212.

5.       Denari, Código comentado, p. 196; Cláudia Lima Marques, Comentários, p. 249.

6.       Rizzatto, Comentários, p. 209.

7.       Denari, Código comentado, p. 197.

8.       Cavalieri Fº., Programa, p. 518.

9.       Rizzatto, Comentários, p. 211.

10.     Nesse sentido: Rizzatto, Comentários, p. 212.

11.     Cavalieri Fº., Programa, p. 518.

12.     Rizzatto, Comentários, p. 69.

13.     Rizzatto, Comentários, p. 76.

14.     Cavalieri F°., Programa, p. 498.

15.     Rizzatto, Comentários, p. 186.

16.     Calvão da Silva, Responsabilidade, n. 116, p. 655.

17.     Rizzatto, Comentários, p. 165; Cavalieri F°., Programa, p. 498.

18.     A inclusão do importador nesse rol, destoando dos demais sujeitos passivos da obrigação indenizatória, deve-se à obediência ao princípio da facilitação da defesa do consumidor em juízo (6º, VIII), pois lhe seria muito custoso demandar contra pessoa domiciliada no estrangeiro.

19.     Cf. Denari, Comentários, p. 181-182.

20.     Rizzatto, Comentários, p. 166-168.

21.     Rizzatto, Comentários, p. 168.

22.     Rizzatto, Comentários, p. 192.

23.     Cláudia Lima Marques, Comentários, p. 240

24.     Cf. Rizzatto, Comentários, p. 182.

25.     Ver Rizzatto, Comentários, p. 174-175 e 200-202.

26.     Cf. Rizzatto, Comentários, p. 176-177.

27.     Cf. Calvão da Silva, Responsabilidade, n. 131, p. 718.

28.     Rizzatto, Comentários, p. 177-178.

29.     Nery Jr., Código comentado, p. 538. É de se notar que Denari (Código comentado, p. 191 e 195), com base na lição de James Marins (Responsabilidade da empresa pelo fato do produto, p. 153) entende que o caso fortuito ou de força maior atua como excludente do nexo causal, desde que ocorra após a introdução do produto no mercado de consumo; já no acidente de consumo relacionado a prestação de serviço, também o fortuito ocorrido durante a prestação poderia ser invocado como excludente da responsabilidade (cf. STJ, 3ª T. – REsp 330.523-SP – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito – j. 11/12/2001 – v.u.).

30.     Fernando Noronha, Obrigações, p. 620.

31.     Fernando Noronha, Obrigações, p. 634.

32.     Fernando Noronha, Obrigações, p. 619.

33.     Caio Mário, Responsabilidade civil, n. 244, p. 302-303.

34.     Caio Mário, Responsabilidade civil, n. 244, p. 303-304.

35.     Cavalieri Fº., Programa, p. 513. No mesmo sentido: Thereza Alvim, Código comentado, p. 127-128

36.     Almiro do Couto e Silva, ‘Responsabilidade extracontratual do Estado’, in: RDA, nº 202, p. 23 e 31-33.

37.     "O mesmo se dá na exoneração da responsabilidade em caso de força maior, que o fabricante pode invocar, com base no direito de todos os Estados membros, para se defender contra as alegações da vítima".

38.     Calvão da Silva, Responsabilidade, p. 737-738.

39.     O Código português de Defesa do Consumidor, p. ex., ainda se encontra na fase de anteprojeto. Aprovado no modelo atual, resultará em diplomo muito mais extenso e detalhado do que o nosso.

40.     Rizzatto, Comentários, p. 278.

41.     Rizzatto, Comentários, p. 278.

42.     Rizzatto, Comentários, p. 217.

43.     Rizzatto, Comentários, p. 325-326.

44.     Rizzatto, Comentários, p. 326.

45.     Denari, Código comentado, p. 201.

46.     Denari, Código comentado, p. 219.

47.     Cf. Rizzatto, Comentários, p. 219-220; Cláudia Lima Marques, Comentários, p. 290.

48.     Cf. Rizzatto, Comentários, p. 221.

49.     Cf. Rizzatto, Comentários, p. 222.

50.     Nesse sentido: Calvão da Silva, Responsabilidade, n. 111, p. 636.

51.     Calvão da Silva, Responsabilidade, n. 113, p. 641.

52.     Calvão da Silva, Responsabilidade, n. 116, p. 656.

53.     Calvão da Silva, Responsabilidade, n. 117, p. 658.

54.     Cf. Calvão da Silva, Responsabilidade, n. 118, p. 659-660.

55.     Calvão da Silva, Responsabilidade, n. 118, p. 661-662.

56.     Calvão da Silva, Responsabilidade, n. 119, p. 663.

57.     Cavalieri Fº, Programa, p. 515-516.

58.     Cf. Cavalieri Fº, Programa, p. 515.

59.     Contra a sua adoção: James Marins, Responsabilidade da empresa pelo fato do produto, p. 137. A favor Denari, Comentários, p. 185-187.

60.     Rizzatto, Comentários, p. 226.

61.     Rizzatto, Comentários, p. 225.

62.     Denari (Código comentado, p. 207-208) parece-nos estar equivocado, abordando o tema como se tratasse de prazo de garantia, o que é coisa diversa.

63.     Rizzatto, Comentários, p. 240-241.

64.     Rizzatto, Comentários, p. 230.

65.     Rizzatto, Comentários, p. 233; Denari, Código comentado, p. 207.

66.     Cf. Denari, Código comentado, p. 207.

67.     Rizzatto, Comentários, p. 244.

68.     Paulo Lôbo, ‘Reclamação do consumidor’.

69.     Cf. Rizzatto, Comentários, p. 239.

70.     Denari, Código comentado, p. 207.

71.     Rizzatto, Comentários, p. 254.

72.     Rizzatto, Comentários, p. 259.

73.     Cf. Rizzatto, Comentários, p. 261.

74.     Cf. Rizzatto, Comentários, p. 265-266.

75.     Rizzatto, Comentários, p. 273.

76.     Rizzatto, Comentários, p. 274.

77.     Rizzatto, Comentários, p. 275.

78.     Cláudia Lima Marques, Comentários, p. 308.

79.     Cf. Rizzatto, Comentários, p. 270.

80.     Cf. Rizzatto, Comentários, p. 278-279.

81.     Cf. Rizzatto, Comentários, p. 283.

82.     Rizzatto, Comentários, p. 287-288.

83.     Cf. Rizzatto, Comentários, p. 298.

84.     Rizzatto, Comentários, p. 301.

85.     Cláudia Lima Marques, Comentários, p. 354-355.

86.     Cláudia Lima Marques, Comentários, p. 355.

87.     "Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus" apud Maximiliano, Hermenêutica, n. 299, p. 201.

88.     Rizzatto, Comentários, p. 328.

89.     Thereza Alvim, Código comentado, p. 172.

90.     Rizzatto, Comentários, p. 340.

91.     Rizzatto, Comentários, p. 326.

92.     Cláudia Lima Marques, Comentários, p. 369. No mesmo sentido: Paulo Lôbo, ‘Reclamação do consumidor’.

93.     Mirella Caldeira, ‘Aspectos’, n. 4.

94.     Fernando Noronha, Obrigações, p. 525.

95.     Antônio Benjamin, in: Juarez de Oliveira (coord.), Comentários, p. 131.

96.     Mirella Caldeira, ‘Aspectos’, n. 4.

97.     Rizzatto, Comentários, p. 335-336 e 340-343.

98.     Cf. Caio Mário, Instituições, v. III, n. 208, p. 77.

99.     Aqui encontramos eco da disposição do Código Civil português, que em seu art. 916 dispõe que o adquirente tem seis meses, a contar da entrega da coisa, para denunciar ao vendedor o vício ou falta de qualidade da coisa, desde que em trinta dias de conhecido o defeito.

100.  Cf. Negrão, Código, nota 2 ao art. 441 e nota 1 ao art. 442, p. 107. Entendendo que o prazo para a "actio quanti minoris" no CC/02 é tratado como prescricional: Vilson Rodrigues, Da prescrição, §31, n. 2, p. 553; §54, n. 2, 761 e §55, n. 2, p. 782-784.

101.  Há precedentes de uso pela lei do termo "reclamação" como sinônimo de "ação judicial": CLT 837-842.

102.  Antônio Benjamin, in: Juarez de Oliveira, Comentários, p. 136; Denari, Código comentado, p. 229; Vilson Rodrigues, Da prescrição, p. 751-753; Thereza Alvim, Código comentado, p. 176, nota 4; Nery Jr., CDC Comentado, p. 1363. De modo contrário, Cláudia Lima Marques (Comentários, p. 377) entende que há interrupção do prazo.

103.  Antônio Benjamin, in: Juarez de Oliveira (coord.), Comentários, p. 136.

104.  Denari, Código comentado, p. 223.

105.  STJ, 4ª T. – REsp n° 511.558-MS – Rel. Min. Aldir Passarinho – j. 13/4/2004 – v.u.. Note-se que apesar de a hipótese ser de responsabilidade extracontratual (publicação incorreta de anúncio em lista telefônica), em razão dos danos materiais gerados, fixou como termo inicial da prescrição o fim do período de circulação da lista, por ser o fim da relação contratual (mas a responsabilidade é extracontratual!), quando seria mais técnico fundamentar o termo inicial como o momento em que o dano deixou de ser produzido.

106.  Antônio Benjamin, in: Juarez de Oliveira (coord.), Comentários, p. 138.

107.  Rizzatto, Comentários, p. 353-354.

108.  STJ, 4ª T. – REsp 330.194-RJ – Rel. Min. Cesar Asfor Rocha – j. 21/03/2002 – v.u.; STJ, 4ª T. – REsp 327.718-RJ – Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira – j. 21/05/2002 – v.u.; STJ, 3ªT. - REsp 226.286-RJ – Rel. para o acórdão Min. Antônio de Pádua Ribeiro – j. 19/03/2001 – maioria. Contra: STJ, 3ª T. – REsp n° 304.724-RJ – Rel. Min. Humberto Gomes Barros – j. 24/5/2005 – v.u.. É de se notar também outros malabarismos jurídicos, de fundamentação duvidosa, buscando proteger a vítima do dano aplicando o prazo maior: "Nos termos do art. 177 do CC16, é de 20 (vinte) anos o prazo prescricional para a propositura de ação visando à reparação de danos morais e materiais decorrentes de ato ilícito advindo do transporte ferroviário de passageiro, não se aplicando a regra do art. 27 do CDC, por quanto se trata de responsabilidade civil aquiliana." (STJ, 3ª T. – REsp 466.295-SP – Rel. Min. Nancy Andrighi – j. 02/12/2003 – v.u.)

109.  Cf., p.ex., Thereza Alvim, Código comentado, p. 172-173; Mirella Caldeira, ‘Aspectos’, n. 4.

110.  Roberto de Ruggiero apud Antônio Chaves, Lições – parte geral, v. 1, p. 66.

111.  Cf. Thereza Alvim, Código comentado, p. 178; Antônio Herman, in: Juarez de Oliveira (coord.) Comentários, p. 138; Cavalieri Fº., Programa, p. 524.

112.                     V. Clóvis do Couto e Silva, ‘A teoria da base do negócio jurídico’, in: RT 655, p. 7-11.


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*advogado da Amad Advogados em São Paulo (SP), especialista em Direito Constitucional Processual e em Direito Processual Civil, mestrando em Direitos Coletivos e Difusos

 

 

 

 

CHAMONE, Marcelo Azevedo. A proteção do consumidor em razão do fato e do vício do produto ou serviço . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1207, 21 out. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9069>. Acesso em: 26 out. 2006.