Adoção
civil e adoção estatutária
Gilson Fonseca
Professor
do Curso de Direito da UNIVALE
Juiz de Direito
Aposentado do TJMG
Sumário:
1. Definição. 2. Origem. 3. Modalidades. 4. Adoção
civil ou comum. 4.1. Requisitos. 4.2. Formalidades. 4.3. Averbação.
4.4. Efeitos. 4.5. Cessação. 5. Adoção estatutária.
5.1. Forma de constituição. 5.2. Inscrição
no registro público. 5.3. Beneficiário. 5.4. Inscrição
dos candidatos a adotantes. 5.5. Requisitos. 5.6. Impedimentos. 5.7. Legitimação
processual. 5.8. Juízo competente. 5.9. Adoção por
procuração. 5.10. Irrevogabilidade 6. Adoção
por estrangeiros. 6.1. Requisitos. 6.2. Comissão Especial Judiciária.
6.3. Estágio de convivência. 6.4. Guarda cautelar. 6.5. Recurso.
6.6. Competência recursal. 7. Notas e bibliografia.
1. Definição
O termo adoção
é originado do latim "adoptio", e quer dizer, literalmente, "ato
ou efeito de adotar". Adotar quer dizer tomar, assumir, receber como filho.
Várias
são as definições encontradas na literatura jurídica,
acerca do instituto da adoção. CÍCERO afirmou que
"adotar é pedir à religião e à lei aquilo que
da natureza não se pode obter".
CARVALHO SANTOS
definiu-a como "ato jurídico que estabelece entre duas pessoas relações
civis de paternidade e filiação."2 PONTES DE MIRANDA disse
ser ela um "ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado relação
fictícia de paternidade e filiação."3
Constitui ela
ato bilateral, solene, de ordem pública, mediante o qual alguém,
nos termos da lei, estabelece com outrem, estranho ou parente, exceto filho
ou irmão, relação fictícia de paternidade e
filiação.
2. Origem
Seu surgimento
se deu, por certo, para assegurar a continuidade da família. Foi
o recurso extremo no sentido de perpetuar o culto familial. Como diz SILVIO
RODRIGUES, "Aquele, cuja família se extingue, não tem quem
lhe cultue a memória e a de seus maiores. Assim, a mesma religião
que obrigava o homem a casar-se para ter três filhos que cultuassem
a memória dos antepassados comuns; a mesma religião que impunha
o divórcio em caso de esterilidade e que substituía o marido
impotente no leito conjugal, por um parente capaz de ter filhos, vinha
oferecer, através da adoção, um último recurso
para evitar a desgraça representada pela morte sem descendentes."4
Com o tempo, porém, perdeu ela essa primitiva finalidade, transmudando-se
para ser mais nobre e mais humana. Hoje, ela tem características
assistenciais, visando sempre amparar o adotado, inclusive adultos, por
laços de parentesco ou afetividade, assegurando-lhes uma forma de
subsistência - interesse do adotado -, através de pensão
ou outros meios, como ensina PAULO LÚCIO NOGUEIRA.5 Sem sombra de
dúvida, é ela, hoje, utilizada também como meio de
promoção social.
Combatida por
muitos, porém defendida pela maioria, a adoção, como
verdadeiro substituto da natureza, tem-se alargado e evoluído consideravelmente.
Como diz ANTONIO CHAVES, "sua vitalidade é tão pujante que
conseguiu sobrepairar à desconfiança, dominar incompreensões
e vencer crises, disseminando, em todas as latitudes, as bênçãos
dos seus benefícios.
3. Modalidades
Em nossa legislação,
existem dois tipos de adoção. Uma é a adoção
civil, também chamada de "adoção comum", ou "tradicional",
para os maiores de 18 anos, prevista nos arts. 368 e seguintes do Código
Civil, que continua em vigor, ao contrário do que chegaram a sustentar
alguns, quando da entrada em vigor do ECA. A outra é a adoção
estatutária, prevista no art. 39 e seguintes da Lei 8.069/90 (Estatuto
da Criança e do Adolescente - ECA), aplicável a todos os
menores de 18 anos, indistintamente, abrangendo, também, aqueles
que ao atingirem os dezoito anos já estavam sob a guarda ou tutela
dos adotantes (art. 40 do ECA).
4. Adoção
civil ou comum
A primeira pode
ser feita por qualquer pessoa, seja solteira, casada ou concubinada, brasileira
ou estrangeira, residente ou não no território nacional.
4.1. Requisitos
Seu primeiro
requisito é que o adotante tenha mais de 30 anos de idade. Só
os maiores de trinta anos podem adotar, diz o art. 368, do Código
Civil. No que diz respeito à idade do adotado, não fixa o
Código Civil a idade máxima para a adoção.
Assim, pode ser adotada, no regime do Código Civil, qualquer pessoa,
maior de dezoito anos (se menor, só é possível a adoção
estatutária), inclusive idosa, satisfeitos os demais requisitos
legais.
Se casado o
adotante, estabelece a lei que ele só poder adotar depois de decorridos
cinco anos do casamento. A razão de ser desse dispositivo é
evitar as adoções sentimentais e prevenir contra o arrependimento
que pode ocorrer em caso de o adotante conseguir um filho após a
adoção, fato, aliás, comum. Os tribunais, contudo,
têm acertadamente atenuado os rigores desse dispositivo, permitindo
a adoção antes do transcurso do prazo, conforme as peculiaridades
do caso concreto, como, por exemplo, quando o adotante prova ser irremediavelmente
estéril. Registre-se, também, que há quem entenda
que, tendo a Lei 8.069/90 retirado tal requisito para a adoção
de menores até dezoito anos, tal exigência não mais
tem razão de ser em relação aos menores entre dezoito
e vinte e um anos e de maiores. Nesse sentido confira-se a lição
da Professora Maria Helena Diniz em nota ao art. 368 do Código Civil.7
Necessário
se faz, também, para efeito da adoção civil, que o
adotante seja mais velho que o adotado pelo menos 16 anos. É a regra
do art. 369, do Código Civil, cujo fundamento é encontrado
no Direito Romano. Se a adoção tem a imagem da paternidade,
necessário se faz que haja diferença de idade para que haja
um ambiente de respeito e austeridade, resultante da ascendência
de uma pessoa mais idosa sobre outra mais jovem, como acontece na família
natural, entre pais e filhos, conforme escreve WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO.8
4.2. Formalidades
A adoção
civil é feita por escritura pública, lavrada em qualquer
cartório de notas, independentemente de autorização
judicial. Não se exige fórmula sacramental para a escritura.
Basta que do instrumento contenha a declaração de vontade
do adotante de tomar o adotando como filho, e a aceitação
deste, sozinho, se maior, ou com a assistência de seu tutor ou curador
ad hoc, se menor de 21 anos e maior de 18, ou do representante legal, se
interdito (CC, art. 372). Em princípio, esse consentimento deve
constar da escritura pública de adoção; não
constando, porém, ainda assim pode o ato ser válido se o
adotado, posteriormente, manifestar através de atos inequívocos
a sua aceitação.
Em face da natureza
do instituto, que envolve estado de pessoa, a presença do adotante
à lavratura do ato parece-me essencial, não podendo ser ele
representado por procurador, ainda que do instrumento conste poderes especiais.
Essa exigência, aliás‚ é feita pelo ECA, em seu art.
39, parágrafo único, no tocante à adoção
estatutária, que também será analisada no presente
trabalho. Ressalte-se, contudo, que existem opiniões e decisões
em sentido contrário, dando como válido o ato praticado por
intermédio de procurador.
Se o adotante
for casado, deve obter o consentimento do seu cônjuge para o ato.
Evita-se, com isso, quebrar a harmonia conjugal. Há, contudo, entendimento
no sentido de que o consentimento é desnecessário, sendo
que, nessa hipótese, não pode o filho adotivo residir no
lar comum dos cônjuges, se não houver assentimento do cônjuge
que negou o consentimento para a adoção.
No ato da adoção,
pode o adotado escolher o nome de família que quiser. Na escritura
serão declarados quais os apelidos de família que o adotado
passa a usar. Não se permite, contudo, a mudança do prenome.
4.3. Averbação
Deve a adoção
ser averbada no registro civil do nascimento do adotado. Sua eficácia,
porém, em relação aos participantes do ato não
depende dessa averbação, eis que ela começa a produzir
seus efeitos tão logo esteja formalizada. A averbação
é necessária apenas para eficácia do ato em relação
a terceiros.10
4.4 Efeitos
A adoção
produz vários efeitos, de natureza pessoal e patrimonial, dentre
os quais:
a) cria vínculo
de paternidade e filiação e gera parentesco civil entre adotante
e adotado, sem extinguir direitos e deveres oriundos do parentesco natural.
O parentesco resultante da adoção limita-se ao adotante e
ao adotado, salvo quanto aos impedimentos matrimoniais. Assim, não
podem casar o adotante com o cônjuge do adotado e o adotado com o
cônjuge do adotante; o adotado com o filho superveniente ao pai ou
à mãe adotiva (Cod. Civil, art. 183, III e V);
b) transfere,
em caráter permanente, o pátrio-poder dos pais de sangue
para os pais adotivos, quando o adotado é menor de 21 anos;
c) possibilita
ao adotado o uso do nome de família do adotante, em acréscimo
ao nome da família natural, ou somente àquele, com exclusão
deste;
d) cria obrigação
recíproca de alimentos entre adotante e adotado, mantendo, porém,
a obrigação alimentar recíproca em relação
aos parentes de sangue, podendo o adotado acionar os parentes naturais,
ou por eles ser acionado, em ação de alimentos. Essa obrigação
alimentar entre adotante e adotado, contudo, não se estende aos
parentes naturais de um ou de outro, o que significa que adotante não
deve alimentos aos parentes naturais do adotado, nem este aos parentes
de sangue do adotante;
e) em caso de
morte de adotado que possua bens e não deixa descendentes, a herança
é atribuída aos pais naturais, e, somente em falta destes,
aos pais adotivos;
f) o adotado
herda dos pais de sangue e dos pais adotivos, em igualdade de condições
com os filhos naturais (CF, art. 227, § 6º);
g) cria o direito
de administração e usufruto sobre os bens do adotado, em
favor do adotante, em decorrência do pátrio poder;
h) cria responsabilidade
civil para o adotante, pelos atos ilícitos praticados pelo adotado
menor, nos termos do Código Civil.
Ninguém
pode ser adotado por mais de uma pessoa, simultaneamente, salvo se os adotantes
forem marido e mulher (Cod. Civil, art. 370). A adoção imita
a natureza, e como nesta não há possibilidade de se ter mais
de um pai ou mãe, não se há de admitir que o adotado
possa tê-lo em virtude de lei.
4.5 Cessação
O vínculo
da adoção civil cessa com a morte do adotante ou adotado
e pode ser dissolvido, bilateralmente ou unilateralmente. A dissolução
bilateral ocorre quando adotante e adotado decidem, de comum acordo, pela
desconstituição do vínculo (Código Civil, art.
374, I). Essa modalidade de extinção só é permitida
quando os adotados forem maiores e capazes, posto que impossível
a representação.11 Em face do caráter personalíssimo
do negócio jurídico, basta uma escritura pública de
desfazimento do ato, não se exigindo procedimento judicial. Contudo,
cuidando-se de menor ou de interdito, não há possibilidade
do desfazimento, enquanto não cessada a menoridade ou a interdição.
Como já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo,
"A dissolução do vínculo, se se cuida de menor, ou
de interdito, não pode dar-se. Só quando cessada a interdição,
ou a menoridade, pode obtê-la o adotado, por desligação
unilateral (art. 373); o adotante, ou adotantes, por decisão judicial,
com causa típica (art., 374, II); e ambas as partes, pelo distrato
(art. 374, I). E há razão para que assim seja. O parentesco
resultante da adoção não significa, por si só,
ao menor, ou ao interdito, enquanto lhe perdure a interdição,
ou a menoridade, nenhum fardo irreversível e insuportável,
como, por si só, não o significa o parentesco natural. Pode
significá-lo algum ato do adotante, mas contra isso há remédio
jurídico diverso da extinção do vínculo parental.
De modo que, constituindo deliberação de suma gravidade,
enquanto concerne ao status familiae, a mesma lei que autoriza a adoção,
sem o consentimento real de quem o não pode ter, ou exprimir (art.
372), não lhe autoriza o distrato, nem a desligação
unilateral, sem o consentimento válido de adotado capaz. Escusa
dizer que, nisto, quer a lei tutelar o caráter personalíssimo
do negócio jurídico de ruptura da adoção.12
A extinção
ocorre quando apenas uma das partes a deseja, e, nesse caso, depende de
procedimento judicial. O primeiro caso de rescisão unilateral é
o repúdio da adoção, pelo adotado que era menor ou
interdito ao tempo em que ela se efetivou. Atingida a maioridade civil,
ou cessada a interdição, pode ele desligar-se da adoção
dentro do prazo de um ano (Código Civil, art. 373) A outra hipótese
é prevista no art. 374, II, do Código Civil e se refere aos
casos em que é admitida a deserdação. Esse dispositivo
autoriza a dissolução do vínculo adotivo, pelo pai,
quando ocorrer:
a) prática
pelo adotado, de crime de tentativa de homicídio ou crime contra
a honra do adotante;
b) acusação
caluniosa do adotado contra o adotante, em juízo;
c) ofensas físicas
ou injúria grave praticadas pelo adotado contra o adotante;
d) relações
ilícitas do adotado com filha, madrasta ou padrasto;
e) desamparo
do adotante (Código Civil, arts. 1.595 e 1.744).
Autoriza, também,
ao filho, reivindicar unilateralmente o desligamento quando o pai:
a) ofendê-lo
fisicamente;
b) injuriá-lo
gravemente;
c) praticar
relações ilícitas com a mulher do adotado ou neto,
ou com o marido da filha ou neta (Código Civil, art. 1.745).
5 Adoção
estatutária
A adoção
estatutária é tratada a partir do art. 39, do Estatuto da
Criança e do Adolescente. Ela atribui ao adotado a condição
de filho, com os mesmos direitos e deveres do filho de sangue, inclusive
sucessórios, que é reciproco entre o adotado, seus descendentes,
o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até o 4º
grau, observada a ordem de vocação hereditária. Com
a adoção, fica o adotado desligado de qualquer vínculo
com seus pais e parentes, salvo quando um cônjuge ou concubino adotar
filho do outro, pois, neste caso, mantém-se o vínculo de
filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do
adotante e os respectivos parentes (art. 41, § 1º). O desligamento
do vínculo, contudo, não atinge os impedimentos matrimoniais,
previstos no art. 183, do Código Civil, que permanecem.
5.1. Forma
de constituição
Sua constituição
se dá por ato do Estado, através de sentença constitutiva
(art. 47), proferida em processo de conhecimento, que produz efeitos a
partir do trânsito em julgado, salvo no caso da adoção
post-mortem, quando os efeitos retroagem à data do óbito
do adotante (art. 47, § 6º).
5.2.
Inscrição no registro público
Deferida a adoção,
a sentença é inscrita no registro civil, mediante mandado,
do qual deve constar o nome dos adotantes como pais, bem como o nome dos
ascendentes destes, cancelando-se o registro original do adotado, a quem
é conferido o nome de família do adotante. Como regra, permanece
o adotado com o mesmo prenome, mudando apenas o sobrenome (apelidos de
família), sendo que a lei, no entanto, permite, havendo requerimento
antes da sentença, também a mudança do prenome. Após
a sentença, a mudança do prenome somente será permitida
se houver motivo justo, como ocorre, p. ex., quando o nome expõe
ao ridículo aquele que o usa, ou quando o nome posto em uso é
outro, diferente daquele constante do registro.
5.3. Beneficiário
Essa modalidade
de adoção é a única que pode ser aplicada às
crianças e adolescentes (art. 39), não mais se questionando
a situação em que se encontra o menor. Adotou o ECA a chamada
"teoria da proteção integral", acabando com a distinção
entre menor em situação regular e irregular, que era feita
pelo antigo Código de Menores. Por crianças, entendem-se
os menores que não tenham completado doze anos de idade, e adolescentes
aqueles que possuam de doze até dezoito anos incompletos (art. 2º).
Há apenas uma exceção a essa regra: podem ser adotados
através dessa modalidade, maiores de dezoito anos, porém
menores de 21, se ao tempo em que atingiram o 18º ano de vida já
estavam sob a guarda ou tutela dos adotantes (art. 40).
5.4. Inscrição
dos candidatos a adotantes
Em cada comarca
ou foro regional há um livro de registro de crianças e adolescentes
em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas
na adoção. As pessoas que pretendam adotar devem formular
o pedido de inscrição, que será analisado pelos órgãos
técnicos do Juizado e pelo Ministério Publico, e só
será indeferido pelo juiz se o interessado não satisfizer
os requisitos legais.
5.5. Requisitos
O primeiro requisito,
de fundamental importância para o instituto da adoção
é estabelecido pelo art. 29, do ECA.
Sendo a adoção
uma forma de colocação da criança ou adolescente em
família substituta, necessário se faz que o adotante revele
compatibilidade com a natureza da adoção e ofereça
ambiente familiar adequado. Os adotantes devem apresentar condições
sociais, econômicas, físicas, morais e clima afetivo para
receberem o menor em adoção.
Para o deferimento
da adoção é necessário que ela apresente reais
vantagens para o adotando e funde-se em motivos legítimos. A verificação
dessas vantagens é feita com base no "estudo da personalidade dos
sujeitos da adoção, como da ambiência familiar, situação
material e econômica do lar."13 No que diz respeito aos motivos,
devem ser eles legítimos, isto é, devem estar conforme a
lei, serem fundados na razão, apresentarem-se com caráter
de pureza, serem benéficos ao adotando e sem qualquer outro interesse
senão o de receber o adotado como filho. Como diz o Prof. Antonio
Chaves, "O fundamental é que a adoção é uma
medida de proteção aos direitos da criança e do adolescente,
e não um mecanismo de satisfação de interesses dos
adultos. Trata-se, sempre, de encontrar uma família adequada a uma
determinada criança, e não de buscar uma criança para
aqueles que querem adotar."14 Assim, por exemplo, "Será contra-indicada
a adoção cujo adotante é movido por uma compensação
inconsciente de seu defeito conjugal, como a adoção em que
a mãe adotiva adote por sentimento de culpa, ou a celibatária
impelida por tendências homossexuais."15
Outro requisito
imposto é o estágio de convivência com a criança
ou adolescente, pelo prazo que o juiz estabelecer. A lei não fixa
o prazo desse estágio, salvo no caso de adoção por
estrangeiros, como veremos, cumprindo ao juiz estabelecê-lo, observadas
as peculiaridades do caso concreto. Com esse estágio, visa-se dar
oportunidade de convivência dos adotantes com o adotado, antes do
ato definitivo de adoção. Objetiva-se "a adaptação
dos novos pais com a criança ou adolescente, bem como oportunizar
a vivência do que será a introdução de um novo
membro ou filho na família. Possibilita, também, o exame
do comportamento do menor face à nova filiação. Terão
os pretendentes oportunidade para devolver o menor, caso não se
verifiquem as condições para a adoção. Evitam-se
situações confusas e mal encaminhadas, com a posterior desistência
da adoção"16, já que "comum é a rejeição
do ou dos adotantes após certo período, notadamente quando
a mãe não é capaz de procriar, trazendo consigo problemas
de ordem psicológica. O estágio evita, ainda, as adoções
sentimentais e impensadas."17
O estágio
de convivência pode ser dispensado se o adotando tiver menos de um
ano de idade, ou se, qualquer que seja a sua idade, já estiver na
companhia do adotante durante tempo suficiente para se poder avaliar a
conveniência da constituição do vínculo adotivo.
A dispensa é faculdade atribuída ao juiz, que a deferirá
à vista das circunstâncias do caso concreto.
Constitui, também,
requisito para a adoção estatutária o consentimento
dos pais ou do representante legal do adotando (art. 45 do ECA). Como ensina
o Prof. Antonio Chaves, "Trata-se de um ato personalíssimo, não
podendo ser admitido o suprimento do consentimento."18 Esse consentimento
só é dispensado quando os pais da criança ou adolescente
sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do pátrio-poder
(art. 45, § 1º).
Estando os pais
presentes, somente pode ser concedida adoção com a concordância
destes. O consentimento deve ser de ambos os pais, já que a ambos
pertence o pátrio-poder. Discordando eles, ou qualquer deles, o
pedido se torna inviável, a menos que, havendo motivos graves, em
decorrência de ação ou omissão do discordante
(p. ex. abandono do filho, infligência a este de castigos imoderados,
prática de atos contrários à moral e aos bons costumes,
infringência do dever de guarda, sustento e educação
do filho ou omissão no dever de cumprir ou fazer cumprir as determinações
judiciais - CC, art. 395 e ECA, arts. 22 e 24), se postule no próprio
processo de adoção, cumulativamente, ou em processo distinto,
a destituição do pátrio-poder, ressaltando-se, por
oportuno, que não constituem motivos suficientes para a suspensão
ou perda do pátrio poder a falta ou a carência de recursos
materiais (art. 23, do ECA). Na falta ou impedimento de um dos pais, como
ocorre p. ex. quando ele está desaparecido há muitos anos,
basta o consentimento apenas do cônjuge presente, que exerce o pátrio
poder com exclusividade (Código Civil, art. 380).19
Dado o consentimento,
pode o pai dele retratar-se. Não há dispositivo legal que
impeça o pai, arrependido do consentimento, voltar atrás
em sua manifestação de vontade, feita em circunstâncias
ulteriormente superadas20, desde que o faça antes de o vínculo
se tornar definitivo, pela sentença.
Tratando-se
de adolescente, isto é, de adotando maior de doze anos de idade,
faz-se necessário também o seu consentimento para o ato,
vez que evidente o seu interesse. Esse consentimento é exigido expressamente
pelo art. 45, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
E se houver dissidência do menor? Cremos que, nessa hipótese,
a adoção não pode ser deferida, por dois motivos:
a) exige a lei, a exemplo do que faz com relação aos pais,
o seu consentimento, isto é, sua concordância, sua anuência,
sua permissão. Embora possa se tratar de pessoa absolutamente incapaz
(caso dos menores entre 12 e 16 anos de idade) do ponto de vista jurídico,
não se pode negar sua capacidade de discernimento quanto ao instituto.
Não me parece, pela redação do art. 45, que a opinião
do menor seja apenas resposta a uma consulta, sem força vinculante,
pois se o legislador assim o desejasse, em vez de exigir o consentimento
exigiria apenas a oitiva do mesmo; b) a adoção imita a natureza.
O adotante recebe o adotado como filho, e este o recebe como pai, ampliando
a família. Há uma interação. Contudo, havendo
dissidência do menor, que não aceita a adoção,
obrigá-lo importaria em "inspirar-lhe sentimentos de hostilidade,
que com o correr do tempo, desvirtuariam os seus efeitos benéficos".21
Podem adotar
os maiores de vinte e um anos, independentemente do estado civil. A adoção
pode ser deferida aos solteiros, aos casados, aos separados judicialmente,
aos divorciados e até mesmo aos concubinos que mantenham união
estável. Cuidando-se de pedido formulado por casal, ou por concubinos,
pode a adoção ser deferida, ainda que um deles não
tenha atingido os vinte e um anos de idade, desde que comprovada a estabilidade
da família ou da união de fato, pelo exame de alguns elementos
"como segurança emocional, a situação econômica,
a maturidade, o equilíbrio, a afinidade, a convivência etc."22;
formulado o pedido por apenas um dos cônjuges, ou concubinos, há
necessidade da anuência do outro ao pedido (art. 165, I, do ECA),
para não se permitir quebra da harmonia conjugal . Aos separados
judicialmente e aos divorciados, impõe a lei, para permitir a adoção
conjunta, isto é, por ambos, que o estágio de convivência
tenha se iniciado na constância da sociedade conjugal e que haja
acordo sobre a guarda e regime de visitas ao adotado.
Cuidando-se
de pedido formulado por casal e ocorrendo o falecimento de um deles, no
curso do processo, pode, ainda assim, ser a adoção deferida
a ambos. É a chamada adoção post-mortem ou póstuma.
Para que isso ocorra basta que o requerente morto tenha manifestado sua
vontade de forma inequívoca, isto é, tenha dado seu consentimento
para o ato, o que, aliás, já se revela ao iniciar o processo
(art. 42, § 5º, do ECA). Há quem entenda que esse permissivo
legal
abrange, também, em termos, os solteiros, vivos ou separados judicialmente
que morrem sem deixar descendentes, sendo que, nesse caso, o adotando herda
os bens por eles deixados, pois essa era a vontade do falecido que iniciou
o processo de adoção.
O adotante há
de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho que o adotado (art. 42, §
3º, do ECA). Essa regra, porém, não é absoluta,
podendo a adoção ser deferida ainda que não ocorrente
a diferença etária entre adotante e adotado, em caso especial,
se verificado que a adoção é vantajosa para o menor,
isto porque a finalidade precípua da adoção é
o bem-estar do adotando.24
Outrossim, cuidando-se
de pedido formulado por casal, o fato de um deles não preencher
tal requisito não deve impedir a concessão da adoção.
Acolhemos, neste aspecto, a lição de Valdir Sznick, no sentido
de que se a lei permite a adoção por casal, desde que somente
um deles tenha completado vinte e um anos de idade (art. 42, § 2º
do ECA), por analogia deve-se entender que tendo um deles dezesseis anos
a mais que o adotando, é permitida a adoção.25 Assim,
em nossa ótica, na adoção conjunta, basta que um dos
dois requerentes seja mais velho dezesseis anos que o adotando.
Os pais, os
avós e os irmãos do adotando não podem adotar. Há
vedação expressa, estabelecida pelo art. 42, § 1º,
do ECA. Evita-se, com a medida, a confusão parental, que repugna
ao direito de família, impedindo que o filho passe a ser irmão
do seu próprio pai ou da própria mãe e que o irmão
se torne pai do irmão etc. Embora criticada por alguns, parece-nos
ser tal solução acertada, pois sendo parentes em grau tão
próximo, aos avós e irmãos compete assistir o menor,
não se justificando a criação do vínculo adotivo.
5.6.
Impedimentos
Não podem
adotar, também, o tutor ou curador do adotando, enquanto não
der conta de sua administração e saldar o seu alcance, isto
é, o débito oriundo de utilização indevida
de dinheiro do adotando. É que, uma vez exigida a prestação
de contas ao tutor ou curador, ou havendo fundadas dúvidas sobre
a seriedade da sua administração, quanto aos bens do adotando,
surge um conflito de interesses entre ambos, o que, obviamente, há
de não permitir a adoção.
Não se
permite a adoção por pessoa jurídica, vez que impossível,
em tal caso, o nascimento do vínculo familiar. O vínculo
paterno-filial só se revela possível entre pessoas físicas.
Ademais, o art. 42 do ECA, embora não diga expressamente, só
se refere às pessoas naturais, estabelecendo que "Podem adotar os
maiores de vinte e um anos, independentemente de estado civil."
5.7.
Legitimação processual
O pedido pode
ser formulado pelos próprios adotantes, sem participação
de advogado, quando há o consentimento dos pais do adotando, quando
estes são falecidos ou desconhecidos ou quando já houve destituição
prévia do pátrio poder (ECA, art. 166). Fora dessas hipóteses,
há necessidade de a petição ser assinada por advogado,
em função do contraditório que se instaura.
Assim, v. g.,
no caso de não se conhecer o paradeiro dos pais, o pedido deve ser
feito por intermédio de advogado, vez que necessária a citação
dos mesmos.
Ao contrário
do que ocorre na ação de suspensão ou destituição
de pátrio poder, que pode ser ajuizada pelo Ministério Publico
(ECA, arts. 155 e 201, III), não tem este legitimidade para postular
adoção, em hipótese alguma. Sua participação
no feito, porém, é obrigatória, sob pena de nulidade,
eis que lhe compete oficiar em todos os procedimentos da competência
da Justiça da Infância e da Juventude (ECA, art. 201, III).
Quando os pais
do adotando forem absoluta ou relativamente incapazes, em razão
de menoridade e seus pais (dos genitores do adotando) estiverem em local
ignorado, serão estes citados por edital, para a perfectibilização
do ato citatório daqueles.26
5.8. Juízo
competente
O juízo
competente para conhecer do pedido de adoção e seus incidentes
é, sempre, o da infância e da juventude, como dispõe
o art. 148, III, do Estatuto da Criança e do Adolescente. No que
diz respeito ao foro competente, ou mais precisamente sobre a competência
territorial, estabelece o art. 147 ser ela do juízo do domicílio
dos pais ou responsável, ou à falta destes, do lugar onde
se encontre a criança ou adolescente. Havendo mudança dos
adotandos após iniciado o processo de adoção, a competência
não se desloca para o juízo da nova residência dos
menores, em face do princípio da perpetuação da jurisdição.
Assim, o processo deve ter desfecho no próprio juízo em que
foi iniciado.27
5.9. Adoção
por procuração
A adoção
por procuração não é permitida. Isso não
significa, porém, que o adotante não possa outorgar mandato
a advogado para representá-lo em juízo, sendo que, às
vezes, essa representação é indispensável,
como já ficou dito.
A adoção
estatutária é irrevogável (art. 48), ao contrário
da adoção civil ou comum. Essa irrevogabilidade, contudo,
não impede que ela seja declarada nula ou anulada, quando não
tiver sido feita com obediência à lei.
Com a adoção,
extingue-se o pátrio-poder dos pais naturais, salvo quando a adoção
é feita por um cônjuge ou concubino que adota o filho do outro.
Essa extinção do pátrio poder é definitiva,
não se restaurando nem mesmo com a morte dos pais adotivos (art.
49).
6 Adoção
por estrangeiros
A adoção
de brasileiros por estrangeiros, residentes ou domiciliados fora do pais,
é expressamente permitida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.
Tem ela, no entanto, caráter excepcional, em face do art. 31, do
ECA que dispõe: "A colocação em família substituta
estrangeira constitui medida excepcional, somente admissível na
modalidade de adoção." Com essa medida, visou o legislador
privilegiar a adoção por brasileiros. Assim, somente após
esgotadas as possibilidades da adoção por estes é
que se pode deferi-la àqueles. Em se tratando de estrangeiros residentes
no Brasil, a preferência na adoção deve ser atribuída
a estes, em relação aos que residem no estrangeiro, a fim
de proporcionar a permanência do adotando no Brasil.
6.1. Requisitos
Para essa adoção,
também chamada de "adoção internacional", são
exigidos os mesmos requisitos relativos à adoção por
brasileiros (idade máxima de dezoito anos para o adotando; idade
mínima de vinte e um anos para os adotantes; consentimento dos pais
ou do representante legal, salvo quando os pais do adotando são
desconhecidos ou foram destituídos do pátrio poder; diferença
mínima de dezesseis anos entre adotante e adotado; vantagem real
para o adotando; ser a adoção fundada em motivos legítimos
e estágio de convivência), acrescidos dos requisitos específicos,
previstos no art. 51 do ECA.
Para a obtenção
da adoção, deve o estrangeiro comprovar, mediante documento
expedido pela autoridade competente do seu domicilio, estar ele habilitado
à adoção, consoante as leis do seu país. Essa
exigência se justifica, dentre outras razões, por haver países
que não permitem a adoção de estrangeiro por seus
cidadãos28, sendo que outros a subordinam a determinados casos (p.
ex. casal sem filhos), ou a determinados requisitos (p. ex. enquanto a
lei brasileira autoriza a adoção de menores de dezoito anos,
a francesa só permite de menores de quinze; o adotante, pela legislação
francesa deve ter pelo menos 35 anos, enquanto na brasileira a idade mínima
é vinte e um) que deverão ser comprovados previamente. Assim,
evita-se criar situação de difícil solução
para o menor adotado, que tem seus direitos salvaguardados.
Pode o juiz
determinar que o requerente da adoção apresente o texto pertinente
da legislação do país onde reside, bem como a prova
de sua respectiva vigência. Por isso, é de bom alvitre que
esses documentos sejam apresentados, desde logo, juntos com o documento
de habilitação, para não atrasar o processamento do
pedido.
Todos os documentos
em língua estrangeira, juntados aos autos, devem conter autenticação,
feita por autoridade consular, observados os tratados e convenções
internacionais. Com eles devem vir, também, a respectiva tradução,
por tradutor público juramentado.
Deve o adotante
apresentar, ainda‚ laudo autenticado de estudo psicossocial elaborado por
agência especializada e credenciada no país onde tem domicílio.
Esse laudo conterá, além da completa identificação
dos adotantes, a descrição da situação sócio-econômico-familiar
e a avaliação psicológica dos mesmos.
Não exige
a lei, porém, que a adoção por estrangeiros seja feita
por intermédio de agências especializadas de adoção
do país de origem dos adotantes. Podem os interessados postulá-las
diretamente ao juízo competente.
6.2. Comissão
Especial Judiciária
O Estatuto da
Criança e do Adolescente estabelece que, no caso de adoção
internacional, pode essa ser condicionada a estudo prévio e análise
de uma comissão estadual judiciária de adoção,
que fornecerá o respectivo laudo de habilitação para
instruir o processo.
Em Minas Gerais,
foi criada a Comissão Estadual Judiciária de Adoção
- CEJA, através da Resolução nº 239/92 da Corte
Superior do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Dentre suas finalidades
está a de promover o estudo, prática e análise dos
pedidos de adoção formulados por estrangeiros residentes
ou domiciliados fora do Brasil, fornecer o laudo de habilitação
que instruirá o processo judicial de adoção e indicará
aos pretendentes, após a habilitação, as crianças
e adolescentes cadastrados, em condições de serem adotados.
A sede da CEJA‚
em Belo Horizonte, funciona junto à Corregedoria de Justiça.
Ela é composta de dois Desembargadores, sendo um deles o Corregedor
de Justiça, dois Juízes de Direito, um Procurador de Justiça,
um Promotor de Justiça e um representante do Conselho Estadual dos
Direitos da Criança e do Adolescente.
Nenhuma adoção
internacional será processada no Estado de Minas Gerais sem a prévia
habilitação do adotante perante essa Comissão. Havendo
interesse de estrangeiro em adotar criança ou adolescente, deverá
o mesmo requerer sua habilitação à CEJA, apresentando
a documentação necessária, para posterior formulação
do pedido de adoção junto ao juízo competente.
6.3. Estágio
de convivência
O estágio
de convivência é obrigatório, não podendo ser
dispensado. Seu cumprimento se dará, sempre, no Brasil, não
havendo possibilidade de se autorizar a sua realização no
estrangeiro, como ocorria no regime legal anterior. A medida tem aspectos
positivos, visto que evita a adoção por interposta pessoa,
obrigando o adotante vir ao Brasil buscar o adotado, conhecendo-o antes
da formalização do vínculo, permitindo, também,
que "a equipe técnica de apoio ao Juiz avalie se haverá possibilidade
de harmonia entre adotante e adotado, se realmente um vínculo semelhante
ao da filiação poderá desenvolver-se entre eles e
se a criança aceita ou não aqueles pais adotivos tão
diferentes dela e de sua cultura."29
Não obstante,
essa vedação tem merecido críticas, ao argumento de
que o estágio no exterior, após deferida guarda provisória,
proporcionaria a oportunidade de um melhor amadurecimento da vontade dos
adotantes e a facilidade de a criança ou adolescente retornar ao
Brasil, em caso de inadaptação, o que hoje não ocorre
em face da irrevogabilidade da adoção.
O prazo mínimo
do estágio de convivência, estabelecido pela lei, é
de quinze dias, quando se tratar de criança com idade igual ou inferior
a dois anos, e de trinta dias, na hipótese de o adotando ter mais
de dois anos de idade (art. 46, § 2º, do ECA).
Cabe ao juiz,
ante o caso concreto, estabelecer o prazo que reputar necessário,
obedecido o mínimo legal.
6.4. Guarda
cautelar
Estabelece o
art. 33, § 1º, do ECA, que nos casos de tutela e adoção
pode ser deferida guarda do adotando aos adotantes, liminar ou incidentalmente,
exceto no de adoção por estrangeiros. À primeira vista,
pode parecer que o legislador vedou a possibilidade de guarda aos estrangeiros.
Tal interpretação, contudo, não pode ser acatada,
vez que o deferimento da guarda é necessário, para fins de
cumprimento do estágio. O que não é permitida é
a saída do adotando do território nacional (art. 51, §
4º, do ECA), antes de consumada a adoção. Deve-se entender,
então, que a guarda do menor ou adolescente a ser adotado pode ser
deferida também aos estrangeiros, para fins de estágio de
convivência, não podendo eles, contudo, levarem o adotando
para o exterior, enquanto se processa o pedido de adoção,
só podendo fazê-lo após a constituição
do vínculo.
6.5. Recurso
Contra a decisão
que conceder ou negar a adoção cabe recurso de apelação,
no prazo de 10 dias (art. 198, II, do ECA). Em princípio, a apelação,
que independe de preparo, só é recebida no efeito devolutivo;
poderá, entretanto, a critério da autoridade judiciária
competente, ser recebida no efeito suspensivo, quando for interposta contra
sentença que deferir a adoção por estrangeiro, se
demonstrado perigo de dano irreparável ou de difícil reparação
(inciso VI).
Prevê
o Estatuto da Criança e do Adolescente o chamado "juízo de
retratação", tanto no agravo como na apelação.
Antes de determinar a remessa dos autos à superior instância,
a autoridade judiciária deve proferir despacho, mantendo ou reformando
a decisão apelada, no prazo de cinco dias. Esse despacho deve ser
fundamentado, por exigência expressa da lei (inciso VII), isto é,
dele deve constar as razões de fato e de direito que determinaram
o ato recorrido e que o justifiquem, sob pena de nulidade. Mantida a decisão
apelada ou agravada, o escrivão remeterá os autos ao tribunal
dentro de vinte e quatro horas, independentemente de novo pedido do recorrente;
se reformar a decisão, pode o interessado ou o Ministério
Publico, no prazo de cinco dias, contados da intimação, requerer
a remessa dos autos ao órgão ad quem. Não havendo
pedido expresso de remessa dos autos à instância recursal,
dentro dos cinco dias, após a intimação da reforma
da decisão recorrida, ocorre a preclusão, com o trânsito
em julgado da nova decisão.
6.6. Competência
recursal
Em Minas Gerais,
por força da Constituição Estadual, a competência
para julgamento do recurso interposto nos processos de adoção
é do Tribunal de Justiça, vez que a este cabe julgar, em
grau de recurso, decisões proferidas por Juízes da Infância
e da Juventude (art. 106, II, "b").
7 Notas e
bibliografia
1 Cf. Antonio
Chaves in Adoção, adoção simples e adoção
plena, 2a ed., SP, RT, 1983, p. 1.
2 Código
Civil Brasileiro Interpretado, vol. VI, RJ, Freitas Bastos, 1978, p. 5.
3 Tratado de
Direito Privado, tomo IX, 3a ed., RT, 1983, p. 177.
4 Direito Civil,
vol. 6, 6a ed., SP, Saraiva, 1978, p. 332.
5 Estatuto da
Criança e do Adolescente Comentado, 2a ed., Saraiva, 1988, p. 66.
6 Ob. cit.,
p. 8.
7 Código
Civil Anotado, SP, Saraiva, 1995, p. 304.
8 Curso de Direito
Civil, 2º vol., 20ª ed., SP, Saraiva, 1982, p. 263;
9 STF, RE nº
9.285-RJ, rel. Min. Lafayette de Andrada in RT 200:652;
10 RT 684:156;
RF 264:184;
11 Pontes de
Miranda, ob. cit., págs. 204-205;
12 RT 643:74;
13 Jason Albergaria
in Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, RJ,
Aide, 1991, p. 90;
14 Estatuto
da Criança e do Adolescente Comentado. Comentários Jurídicos
e Sociais. Coordenadores: Munyr Cury, Antonio Fernando do Amaral e Silva
e Emília Garcia Mendez, 2ª ed., SP, Malheiros, p. 148;
15 Jason Albergaria,
ob. e lug. cit.;
16 Arnaldo Rizzardo,
Direito de Família, vol. III, RJ, Aide, 1994, p. 884;
17 Gilson Fonseca,
Menor em Situação Irregular e Adoção, Governador
Valadares, 1988, p. 15;
18 Adoção,
Belo Horizonte, Del Rey, 1995, p. 160;
19 RT 674:176;
20 Nesse sentido,
ver ac. do TJSP na RT 671:80
21 Antonio Chaves,
Adoção, 1995, p. 167.
22 Arnaldo Rizzardo,
ob. cit. p. 878;
23 Nesse sentido
confira-se a lição de Valdir Sznick in Adoção,
2ª ed., SP, Leud, 1993, p. 309;
24 TJMG, Ap.
nº 4.779/5, rel. Des. Caetano Carelos in "DJMG" de 5.11.94, p. 1;
25 Valdir Sznick,
ob. cit., p. 307;
26 Ana Maria
Moreira Marchesa in Colocação em Família Substituta:
Aspectos controvertidos, RT 689:297-300;
27 RT 686:94;
28 Paulo Lúcio
Nogueira, ob. cit., p. 63;
29 Cláudia
Lima Marques, Novas regras sobre Adoção Internacional no
Direito Brasileiro, RT 692:7-20; |