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Da Prescrição em Ações de Responsabilidade Civil Médica e Hospitalar

Fernanda Schaefer

Sumário: 1. Introdução – 2. Da Responsabilidade Civil do Médico – 3. Da Responsabilidade Civil dos Hospitais – 4. Noções gerais sobre prescrição – 5. Prescrição no Novo Código Civil x Prescrição no Código de Defesa do Consumidor – 6. Conclusão - 7. Referências Bibliográficas.

 

1. Introdução

Há algum tempo não havia controvérsias a respeito do prazo prescricional a ser observado em ações indenizatórias e reparatórias de danos decorrentes da responsabilidade civil médica e hospitalar. O prazo a ser adotado era indiscutivelmente o prazo vintenário do art. 177 do Código Civil, uma vez que a ação tinha natureza exclusivamente pessoal.

Dúvidas começaram a surgir com a publicação e entrada em vigor da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e sua conseqüente aplicação a essas ações. A jurisprudência começou a firmar-se no sentido de entender revogado o art. 177 do Código Civil pelo art. 27 do CDC que prevê prazo prescricional qüinqüenal contados a partir do conhecimento do dano e de sua autoria, para ações que envolvam relações de consumo.

Cindida a jurisprudência em relação à questão prescricional, passou-se a questionar qual seria o prazo prescricional mais adequado a ser aplicado às ações de indenização por erro médico. É isso que será aqui analisado.

 

2. Da Responsabilidade Civil do Médico

A responsabilidade civil do médico é dita subjetiva, ou seja, fundamenta-se na culpa lato sensu (dolo, negligência, imprudência e imperícia), devendo o lesado demonstrar a existência do dano, da ação ou omissão que lhe deu origem e o nexo causal (art. 14, § 4º, CDC; art. 1545 CC e art. 951 do Novo Código Civil – Lei nº 10406/02).

Embora haja controvérsias doutrinárias a esse respeito, a obrigação do médico será sempre de meio, pois considerá-la de resultado (mesmo que em cirurgias estéticas, transfusões de sangue e anestesias) seria considerar o médico um ser infalível o que, por óbvio, é incompatível com a natureza de qualquer ser humano. Além do mais, seria presumir que todas as reações do corpo humano são pela Medicina previsíveis, o que se sabe não é verdade. Os médicos devem estar preparados para contornar qualquer intercorrência advinda da aplicação de um medicamento ou de uma intervenção cirúrgica, mas não há como prever com cem por cento de acerto como o corpo do paciente irá se comportar.

O art. 14, §4º do CDC afirma que a responsabilidade pessoal do profissional liberal será apurada mediante verificação de culpa (teoria subjetiva), ou seja, é uma exceção ao princípio da objetivação da responsabilidade civil previsto no próprio Código de Defesa do Consumidor. Porém, a exceção fixada pelo Codex, não é suficiente para afastar a utilização do Código de Defesa do Consumidor para fixar foro da propositura ação de indenização por erro médico (art. 101 CDC), requerer inversão do ônus da prova (art. 6º CDC), mesmo em ações proposta em face exclusivamente do profissional médico, entre outros.

3. Da Responsabilidade Civil dos Hospitais

A responsabilidade civil dos hospitais e clínicas é fundamentada na teoria objetiva,

na idéia de risco-proveito, ou seja, a "mais mínima culpa é bastante para gerar a responsabilidade". A responsabilidade civil objetiva foi consagrada no art. 37, §6º da Constituição Federal; no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor e mais recentemente no art. 43 do Novo Código Civil, devendo ser considerada um instituto autônomo e não como exceção à responsabilidade civil subjetiva.

Nesses casos, o ônus da prova é invertido (art. 6º, VIII, CDC) e quem deve provar a existência de uma ou mais causas excludentes da responsabilidade é o nosocômio. A parte lesada apenas deve apenas demonstrar a existência de um dano e o nexo de causalidade, pois a obrigação de reparar, nesses casos, independe de comprovação da existência de culpa.

Comprovada, no curso do processo de indenização por erro médico, a culpa do facultativo ou membro da equipe médica, terá o hospital contra ele direito de regresso (art. 934, Novo Código Civil).

 

4. Noções gerais sobre prescrição (de acordo com a Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002)

O Novo Código Civil não se preocupou em acabar com a confusão causada pelo uso impreciso dos institutos da prescrição e da decadência, muito embora os tenha separado em capítulos distintos (arts. 189 a 211, NCC). Não procurou, portanto, estabelecer diferenças e, muito menos, definições.

Camara Leal (RT, 447:142) conceitua a prescrição como sendo "a extinção de uma ação ajuizável, em virtude da inércia de seu titular durante certo lapso de tempo, na ausência de causas preclusivas de seu curso".

Assim, prescrição é meio de defesa (prescrição extintiva ou liberatória) ou de criação de um direito (prescrição aquisitiva) que tem por fundamento decurso de tempo, não podendo os prazos legais ser alterados por convenção entre as partes (art. 192 NCC), ou seja, a ninguém se concede imunidade aos efeitos da prescrição.

Alguns autores como Caio Mário da Silva Pereira chegaram a concluir que quando há prescrição é o próprio direito que se extingue, pois seria a ação elemento externo do direito subjetivo. Assim, se essa não pudesse mais ser exercida estaria o próprio direito extinto. Tal posição não pode prosperar uma vez que se verificando a prescrição extintiva de uma via de ação ainda poderá haver outro meio hábil a resguardar o direito pleiteado. Tem-se entendido, dessa maneira, que a prescrição nada mais é do que a convalidação de uma lesão individual em favor de um interesse social maior.

Nesse sentido, Pablo Stolze Gagliano, em palestra proferida sobre o Novo Código Civil, empregando uma visão menos tradicionalista do instituto, afirmou que o direito de ação seria o direito público processual de se pedir ao Estado a prestação jurisdicional, o que jamais prescreve. Dessa forma, findo o prazo prescricional, o credor perde o poder jurídico de subordinar o seu direito ao devedor (pretensão) e não o direito de pedir ao Estado a prestação jurisdicional (ação), pois só as pretensões condenatórias prescrevem.

Tal é a importância do instituto que Gonçalves comenta "a prescrição é indispensável à estabilidade e consolidação de todos os direitos; sem ela, nada seria permanente; o proprietário jamais estaria seguro dos seus direitos, e o devedor livre de pagar duas vezes a mesma dívida".

Ainda sobre o valor da prescrição para o Direito, Barros Monteiro assevera "a indiscutível utilidade da prescrição, que se acha em consonância com a eqüidade e com a moral, sendo sua existência absolutamente indispensável em qualquer sociedade bem organizada".

Ao estudo da prescrição das ações indenizatórias por erro médico interessa apenas a prescrição extintiva que é o perecimento do direito de ação pela inércia de seu titular. O prazo prescricional tem início no momento em que o direito é violado (art. 189, NCC).

Muito embora o instituto tenha fundamento em um interesse social o juiz não poderá suprir de ofício a alegação de prescrição, salvo se favorecer a absolutamente incapaz (art. 194, NCC), ou seja, a prescrição só poderá ser alegada, em qualquer grau de jurisdição, por quem dela possa se aproveitar (art. 193, NCC).

Em regra, a prescrição só atinge direitos patrimoniais e por isso não se opera pleno iure. Portanto, não prescrevem, entre outros, os direitos da personalidade (vida, honra, saúde, integridade física,...), os direitos ligados ao estado das pessoas (filiação, estado civil,...) e faculdades legais quando não tolerado que um terceiro adquira direito a essas contrárias, pois são direitos que poderão ser argüidos a qualquer tempo, em ações próprias. Conclui-se, com isso, que a prescritibilidade é a regra e a imprescritibilidade exceção.

Ainda sobre a prescrição extintiva importa informar que quando iniciada contra uma pessoa continua a correr contra seu sucessor (art. 196, NCC).

Poderá, a prescrição ser suspensa (arts. 198 e 199, III, ambos do NCC), impedida (arts. 197; 199, I e II; 200, todos do NCC) ou interrompida (arts. 202 a 204, ambos do NCC).

São causas que impedem a prescrição circunstâncias de ordem moral, social ou de confiança, ligadas à vida pessoal do indivíduo ou entidade familiar que de alguma forma impedem que seu curso se inicie, como por exemplo, a constância da sociedade conjugal ou pendência de uma condição suspensiva.

São causas que suspendem a prescrição circunstâncias que frente a uma situação excepcional em que se encontra a pessoa ou coisa, por um período de tempo, paralisam o decurso do prazo, assim, por exemplo, contra os absolutamente incapazes ou a pendência de uma ação de evicção. Importante ressaltar que suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, só aproveitam os outros se a obrigação for indivisível, pois quando divisível, o benefício torna-se personalíssimo (art. 201, NCC).

Assim, quando findas as causas que deram origem ao impedimento ou suspensão da prescrição, a contagem do prazo prescricional recomeça, somando-se os períodos já transcorridos.

A interrupção da prescrição ocorrerá quando existirem motivos (atos do titular para reclamar seu direito, como, por exemplo, o protesto cambial) que inutilizam até então o prazo decorrido. Por conseqüência da interrupção, a contagem do prazo prescricional recomeça do zero a partir da data do ato que deu origem à interrupção ou do último ato do processo para a interromper (art. 202, parágrafo único, NCC). Importante frisar que segundo a redação dada pelo Novo Código Civil a prescrição só poderá ser interrompida uma única vez, independente do número de causas que surgirem.

Ainda sobre a interrupção da prescrição vale lembrar que poderá ser requerida por qualquer interessado e que a interrupção realizada por um credor não aproveitará aos demais, da mesma forma que, quando operada contra um co-devedor ou seu herdeiro não prejudicará aos demais coobrigados. Portanto, a interrupção por um dos credores solidários aproveitará aos demais, assim como, contra o devedor solidário envolverá os demais, bem como, a interrupção contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros devedores, exceto quando se tratar de obrigações e direitos indivisíveis. Por fim, a interrupção produzida contra o principal devedor prejudica o fiador (art. 204, NCC).

Sobre a prescrição extintiva vale advertir que poderá ser renunciada expressa ou tacitamente se não causar prejuízos a terceiros (art. 191, NCC). No entanto, só será válida a renúncia se realizada pela pessoa que dela se aproveitaria após a consumação da prescrição (veda-se a renúncia prévia ou antecipada).

Os prazos prescricionais estão previstos pelos arts. 205 e 206 do Novo Código Civil, merecendo destaque a notícia de que a prescrição ordinária ou comum das ações pessoais antes vintenária foi reduzida para dez anos se a lei não lhe houver fixado prazo menor, não havendo mais distinção de prazos para ações entre presentes ou entre ausentes.

Derradeiramente, nunca é demais lembrar as diferenças entre prescrição e decadência, pois, embora semelhantes, diferenciam-se em seus fundamentos e efeitos. A decadência nasce com o direito material (arts. 207 a 211, NCC). O instituto extingue o próprio direito, pela falta de exercício nos prazos pelas partes fixados (unilateral ou bilateralmente) ou em lei definidos, ou seja, atinge indiretamente o direito de ação, pois impede a propositura de qualquer das ações possíveis.

Os prazos decadenciais são requisitos fatais do exercício de um direito. A decadência tem fundamento em interesse de ordem pública e por isso poderá ser suscitada por quem dela possa se beneficiar (quando o prazo fixado for convencional), pelo Ministério Público e até mesmo de ofício pelo juiz (quando o prazo for legal). A decadência não poderá ser impedida, suspensa ou interrompida (art. 207, NCC) e, muito menos, poderá ser renunciada quando seu prazo for por lei fixado (art. 209, NCC). Ressalte-se que a decadência não corre contra os absolutamente incapazes nos termos do art. 198, I, NCC.

Prescrição e a decadência são institutos imprescindíveis para a manutenção da ordem social e a segurança das relações jurídicas.

 

5. Prescrição no Novo Código Civil x Prescrição do Código de Defesa do Consumidor

Para demonstrar a manifesta aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às ações de indenização por erro médico é necessário relembrar alguns conceitos daquela lei.

Fornecedor (art. 3º CDC). "Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição, comercialização de produtos ou prestação de serviços". Definição, portanto, perfeitamente aplicável à figura do médico, e com mais razão aos hospitais e clínicas, pois todos desenvolvem atividades de prestação de serviços à saúde.

Profissional Liberal. É o prestador de serviço solitário, que faz de seu conhecimento uma ferramenta de sobrevivência. Sua responsabilidade é subjetiva, segundo o art. 14, §4º, do CDC, pois deriva da natureza intuitu personae dos serviços por estes prestados.

Consumidor (art. 2º CDC). "Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final". O paciente, obviamente, serve-se do serviço médico como destinatário final.

Serviço (art. 3º, §2º CDC). "Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista". A definição compreende todo e qualquer tipo de serviço lícito e remunerado, seja ele, material, imaterial, técnico... Assim, é serviço prestado por médicos e hospitais, todo aquele que resulta em prevenção e tratamento de doenças, manutenção e reabilitação da saúde. Deve-se ter em mente que a obrigação do médico, havendo contrato escrito ou verbal, será sempre de prestação de serviços destinados a buscar a reabilitação da saúde do paciente. O médico receberá direta ou indiretamente (planos de saúde) seus honorários e para executar satisfatoriamente o contrato deverá o médico empregar todo o seu conhecimento, meios, técnicas e medicamentos disponíveis.

Ainda com relação ao Código de Defesa do Consumidor, vale informar que, em matéria de proteção à saúde e segurança do consumidor vige a noção geral da expectativa legítima, ou seja, espera-se que os produtos e serviços colocados à disposição dos consumidores atendam às expectativas de segurança que deles legitimamente se espera. Será legítima a expectativa quando se mostrar plausível, justificada e real. Assim, por exemplo, é legítimo que o paciente espere que o seu médico faça o diagnóstico correto e lhe ofereça o tratamento mais adequado, empregando toda a cautela e atenção necessárias ao exercício de sua profissão.

Aplica-se à atividade médica a idéia de periculosidade inerente, pois médicos e hospitais trabalham com a idéia de previsibilidade (previsão sobre reações a medicamentos, terapias...). Assim, são de suma importância, as informações dadas ao paciente a cerca dos riscos do tratamento, para que a periculosidade inerente não se torne adquirida ou exagerada e para que as técnicas de diagnóstico e terapias utilizadas não acabem por agravar o estado de saúde do enfermo.

As normas contidas no Código de Defesa do Consumidor são consideradas de ordem pública, ou seja, seus preceitos prevalecem sempre sobre a vontade das partes, são, por isso, ditos cogentes. Portanto, aplicam-se também aos contratos firmados entre médicos e pacientes ou entre hospitais e pacientes as hipóteses de nulidade do arts. 25 e 51 do CDC (cláusulas abusivas).

Há muito tempo a relação existente entre médico e paciente deixou de ser pessoal (embora a contratação dos serviços ainda possa ser realizada com base na confiança), passando a ser considerada uma relação de consumo. Essa relação pode ser mais facilmente percebida quando se analisa a falta de efetividade dos programas gratuitos de assistência à saúde e a pouca verba destinada ao Sistema Único de Saúde, o que guia muitas pessoas a consultórios e hospitais particulares, planos e seguros de saúde.

Mercantilizou-se a saúde, bem que deveria estar fora do comércio e por isso deveria ser considerado indisponível. Foi com vistas a evitar o uso comercial indiscriminado da saúde e visando proteger o paciente (consumidor de serviços médicos) que se passou a empregar o Código de Defesa do Consumidor e caracterizar as relações médico-pacientes e hospitais-pacientes como relações de consumo. Dessa forma, quando se fala em direito do consumidor na área de saúde, deve-se ter em mente a previsão do art. 6º do CDC "é direito do consumidor a proteção da vida, saúde e segurança contra riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos".

Assevera MARANHÃO "devido à unificação da responsabilidade civil nas relações de consumo, pode ocorrer de o fornecimento fundado em relação contratual ocasionar não só o adimplemento imperfeito (incidente de consumo – vício do produto ou serviço) mas também dano biológico (acidente de consumo – fato do produto ou serviço)".

Sobre os danos advindos dessa relação de consumo afirma o mencionado autor:

"[...] o dano biológico não se confunde com o dano moral propriamente dito. Um e outro são espécies do gênero dano não patrimonial e são tutelados pelo Código de Defesa do Consumidor mediante formas distintas. Além dos danos patrimoniais, que envolvem a tutela da incolumidade econômica do consumidor à título de danos emergentes e lucros cessantes, não se pode descurar dos danos não patrimoniais abrangentes tanto do dano moral, quanto do dano à saúde, previstos como direitos básicos do consumidor e objeto de tutela da incolumidade físico-psíquica do consumidor. [...]

Percebe-se claramente que o dano à saúde não é dano moral, e que, portanto, é ressarcível na forma específica ".

 

Ora, admitido o Código de Defesa do Consumidor como guardião dos direitos do paciente-consumidor, conclui-se que está a se falar em incolumidade física-psíquica, direito não sujeito à decadência. Afirma FERREIRA "temos então que a prescrição tem início com o nascimento da pretensão. Da lesão ou violação de um direito faz nascer a ação. Ora, o direito a vida, segurança, saúde nunca deixaram de existir, ao haver o dano, este implica em direito resistido, enseja ação e enseja também a prescrição decorrente".

Pelos motivos expostos, restou descaracterizada a natureza pessoal da relação médico-paciente e caracterizada a relação de consumo. Com base nesse entendimento, os tribunais brasileiros vêm entendendo que a prescrição prevista no art. 177 do Código Civil foi revogada pela disposição do art. 27 do Código de Defesa do Consumidor quando se tratar de relações de consumo.

Nesse sentido:

INDENIZAÇÃO – Agravo de Instrumento – Ação de reparação de danos – danos materiais e morais decorrentes de erro médico – decisão interlocutória que entendeu ser a prescrição vintenária e não qüinqüenal – pleito de reforma do decisum – procedência argumentativa – recurso provido – A prescrição vintenária estabelecida pelo Código Civil (art. 177) foi revogada pelo art. 27 da Lei n.º 8.078/90, dispositivo este que caracteriza norma de ordem pública cogente. (TAPR – Relator : Juiz Eduardo Fagundes – Oitava Câmara Cível – Agravo de Instrumento nº 0166125-6 – Foz do Iguaçu – Ac. 12414 – v.u., julg. 27/08/01 – DJ 14/09/01).

 

Quanto às ações de indenização por erro médico, no entanto, a jurisprudência não é pacífica. Aqueles que conseguem vislumbrar uma relação pessoal nessas ações sustentam ser o prazo prescricional o contido no Código Civil (art. 177 do Código Civil e art. 205 do Novo Código Civil). No entanto, esquecem-se, por exemplo, que o requerente possa ter se valido do Código de Defesa do Consumidor para fixar o foro da ação e para solicitar a inversão do ônus da prova e, portanto, não seria lógico e nem razoável permitir que o requerente utilize uma lei na parte que o beneficie e simplesmente a afaste na parte que o prejudica.

Outro aspecto interessante é saber qual a prescrição aplicável às ações propostas antes da promulgação do Código de Defesa do Consumidor. A jurisprudência também se divide sobre assunto, mas a questão da retroatividade da lei parece ser mais facilmente resolvida com o seguinte raciocínio: a nova lei de proteção ao consumidor estabeleceu um prazo para sua entrada em vigor que começou a fluir em de 12 de março de 1993. Assim, a partir dessa data, para os fatos ocorridos sob a égide do Código Civil, o lesado teria até 12 de março de 1995 para propor a ação e se não o fez em todo esse tempo, é porque provavelmente já não tinha mais interesse, ainda mais em se tratando de defesa do direito à saúde e à integridade física.

A redação do art. 205 do Novo Código Civil parece ter resolvido a questão com relação à revogação ou não do prazo prescricional civil pelo do consumidor, pois fixa o prazo de dez anos, quando a lei não lhe houver fixado prazo menor. Deve-se aqui entender o termo lei em sentido amplo, abrangendo qualquer diploma legal e não apenas aos prazos fixados na lei civil. A questão a ser debatida nos tribunais, portanto, restringir-se-á à determinação da relação médico-paciente, hospital-paciente como relação pessoal ou relação de consumo e, pelo rumo que a saúde pública vem tomando no Brasil é inevitável e imprescindível que se passe a admitir tais relações como de consumo.

 

6. Conclusão

Por derradeiro, é válido lembrar, que na análise da responsabilidade civil médica não se deve apenas analisar a existência ou não de culpa, deve-se questionar o que seria razoável exigir do médico, do paciente e do hospital, frente ao caso apresentado. Bem como, devem-se analisar as condições de trabalho oferecidas ao médico e a natureza social (grau de instrução, por exemplo) do paciente, pois são circunstâncias que podem interferir no atendimento, no tratamento e até mesmo na possibilidade de cura. Será a análise do caso concreto que fixará a responsabilidade de cada pessoa (física e jurídica) envolvida na lide.

É preciso frisar que as lesões advindas de um erro médico são lesões que em sua imensa maioria necessitam de reparação praticamente imediata. Esperar vinte anos para processar um médico ou hospital por um dano à saúde não é medida razoável, pois provas se perderam, a saúde, em muitos casos, já não pode ser recuperada, os gastos com a recuperação da integridade física e mental do enfermo possivelmente não serão ressarcidos em sua integralidade e os danos materiais e morais causados a uma família pela perda de um ente querido vítima de um erro de diagnóstico ou de tratamento dificilmente poderão ser comprovados e integralmente indenizados.

Não se está aqui pregando a impunidade, mas que as pessoas que tiveram sua saúde prejudicada por um erro busquem mais cedo o seu direito, para garantir a recuperação da saúde, quando possível, ou uma efetiva compensação pelos danos sofridos.

Pelos motivos antes expostos, fica clara a inviabilidade jurídica de se considerar a relação existente entre médicos, hospitais e pacientes como exclusivamente pessoal. Infelizmente a saúde, bem indisponível, foi mercantilizada e tem custos elevadíssimos. A remuneração das pessoas envolvidas na prevenção e tratamento de doenças há muito tempo deixou de ter caráter pessoal. A relação de consumo está entre os envolvidos no sistema de saúde caracterizada e por isso deve prevalecer a prescrição qüinqüenal do art. 27 do Código de Defesa do Consumidor, não só como forma de proteção do consumidor, mas como garantia de segurança para o médico, que responderá mais cedo por seus erros e poderá com eles aprender e até mesmo se precaver mudando forma de atendimento, diagnóstico e tratamento e, principalmente, de relacionamento com seus pacientes.

 

7. Referências Bibliográficas

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  2. DENARI, Z. Comentários aos artigos 8º a 28 do Código de Defesa do Consumidor. IN: GRINOVER, A.P.; BENJAMIN, A.H. de V. e; FINK, D.R. (et al). Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. São Paulo: Forense, 1998.
  3. FERREIRA, W.S. Prescrição e Decadência no Código de Defesa do Consumidor. In: Revista de Direito do Consumidor, nº 10, p 77 a 96, abril/junho, 1994.
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  8. MARQUES, C.L. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
  9. MONTEIRO, W. de B. Curso de direito civil – Parte geral. São Paulo: Saraiva, 1960, p. 293-294.
  10. PEREIRA, C.M.da S. Responsabilidade civil. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 30.
  11. RODRIGUES, S. Direito aplicado. São Paulo: Saraiva, 1999.
  12. SCHAEFER, F. Responsabilidade civil do médico & Erro de diagnóstico. Curitiba: Juruá, 2002.

Retirado de: http://www.prada.adv.br/artigos/prescricao.htm