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A
função notarial e as uniões homoafetivas
Ane Carolina Novaes
Resumo: A
união homoafetiva, embora não aceita em nossa legislação pátria, está se
consolidando e conseguindo avanços importantes para o seu reconhecimento, como
no caso da Previdência Social, algumas decisões isoladas do judiciário e mais
recentemente através do Provimento n°. 006/2004, da Corregedoria Geral de
Justiça do Rio Grande do Sul, publicado no dia 03 de março de 2.004, que
permite aos Cartórios de Notas do Rio Grande do Sul a registrar documentos
sobre esta união, e desta forma, obter uma declaração extrajudicial.
A
função notarial, na atualidade, tem demonstrado sua importância,
principalmente, como forma acautelatória de litígios, atuando preventivamente
na busca da tutela dos direitos subjetivos dos particulares.
Observa-se,
entretanto, um relativo desconhecimento da instituição notarial por parte da
população e dos operadores do direito, que acabam recorrendo aos meios
judiciais para a solução do conflito já instaurado.
Sua
atuação visa garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos
atos jurídicos preventivamente, desobstruindo o Poder Judiciário do acúmulo de
processos instaurados no intuito de restabelecer a Ordem Jurídica do país, e
atuando como instrumento de pacificação social.
Palavras-Chave: união estável; ação meramente declaratória; declaração extrajudicial;
segurança jurídica; autenticidade; fé pública; casais homossexuais.
1 – Da União Estável Homoafetiva
O
Novo Código Civil, em seu art. 1.723 e seguintes, incluiu em sua estrutura o
instituto da União Estável, mas apesar do avanço, este não foi suficiente para
regular a situação dos casais homossexuais.
A
legislação pátria permanece conservadora ao reconhecer como união estável
somente a existente entre homem e mulher, fechando os olhos para uma parcela
minoritária, mas significativa, da sociedade brasileira que compõe uma entidade
familiar diferenciada. Os homossexuais estão cada vez mais se organizando, se
associando no intuito de que haja o reconhecimento de seus direitos, não
aceitando mais ser relegados a cidadãos de segunda classe.
Podemos
verificar grandes avanços, principalmente, nas decisões dos Tribunais do Rio
Grande do Sul que vêm garantindo o reconhecimento dos direitos de casais
homossexuais.
O
reconhecimento de direitos previdenciários ao companheiro homossexual, como
pensão por morte e auxílio-reclusão, nos termos das Instruções Normativas sob
os n°s. 25/00 e 50/01 do INSS, foram baseadas em decisão na Ação Civil Pública
sob o n°. 2000.71.00.009347, conforme os dizeres do Ministro Marco Aurélio, verbis:
"Constitui objetivo fundamental da República do Brasil promover o
bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminação (inciso IV do artigo 3° da Carta Federal). Vale
dizer, impossível é interpretar o arcabouço normativo de maneira a chegar-se a
enfoque que contrarie esse princípio basilar, agasalhando-se preconceito
constitucionalmente vedado. O tema foi bem explorado na sentença (folha 351 à
423), ressaltando o Juízo a inviabilidade de adotar-se interpretação isolada em
relação ao artigo 226, §3°, também do Diploma Maior, no que revela o
reconhecimento da união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar.
Considerou-se, mais, a impossibilidade de à luz do artigo 5° da Lei Máxima,
distinguir-se ante a opção sexual. Levou-se em conta o fato de o sistema da
Previdência Social ser contributivo, prevendo a Constituição o direito à pensão
por morte do segurado, homem ou mulher, não só o cônjuge, como também ao
companheiro, sem distinção quanto ao sexo, e dependentes – inciso V, do artigo
201".
Outros
avanços vieram, embora dependentes de ação judicial, como o reconhecimento da
união estável de pessoas do mesmo sexo; partilha de bens havidos durante a
existência da união; o direito à sucessão; o direito a alimentos; o visto de
permanência no Brasil para estrangeiro que vivia em união estável com
brasileiro; o direito de inscrição junto ao INSS das pessoas do mesmo sexo como
parceiros preferenciais; o direito ao usufruto; a possibilidade de adoção por
casais homossexuais; o direito à guarda de crianças; determinar a competência
da Vara de Família para examinar as questões que envolvam sociedade de fato de pessoas
do mesmo sexo, que envolvam relações de afeto.
Essas
conquistas acabaram por afastar a teoria da sociedade de fato, que figurava
mais no âmbito obrigacional do que no direito de família, afirmando em seu art.
981 do Novo Código Civil: "Celebram contrato de sociedade as pessoas que
reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício
de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados".
Inicialmente o enfrentamento dessas questões era mais aceito se visto no direito
das obrigações, desvinculadas das relações de afeto.
As
relações continuaram as mesmas, mas a justificativa fria e econômica da
existência de uma sociedade de fato não era suficiente para abranger o
verdadeiro sentido das relações de afeto. O judiciário passou a emprestar
juridicidade às relações afetivas estruturantes do convívio entre duas pessoas
do mesmo sexo.
Conforme
ressalta Maria Berenice Dias [1], verbis:
"(...) De forma destemida e corajosa, a Justiça precisa ver que os
relacionamentos homoafetivos não merecem tratamento diverso do que se outorga
aos demais vínculos afetivos, pois configuram uma família e, por isso, estão ao
abrigo das leis que regulam o casamento e a união estável. Não se trata de uma
sociedade de fato, mas de uma sociedade de afeto, a ser enlaçada pelo Direito
de Família e não relegada ao Direito Obrigacional, que é estranho a direitos e
deveres que têm afetividade como origem, tais como direitos a alimentos,
direito sucessório, pensão previdenciária, etc."
Para
Rodrigo da Cunha Pereira, verbis:
"O art. 4° da lei de Introdução ao Código Civil que vigora para o
CCB 2002 permite o uso da analogia, costumes e princípios gerais do Direito.
Por isso deve-se recorrer a uma hermenêutica analógica à união estável, de modo
que os efeitos pessoais e patrimoniais sejam aplicados, também, às uniões
homoafetivas. (...) Num cotejo entre os princípios da igualdade e da liberdade
individual, tem-se como resultado a norma fundamental da isonomia, que garante
o tratamento de uma relação configuradora de entidade familiar, constituída por
homossexuais de forma semelhante à união estável." [2]
A
mesma analogia pode ser feita analisando a Declaração Universal dos Direitos
Humanos, de 1948, em seu art. 2°, I, quando destaca o termo "qualquer
outra condição" como princípio informador de isonomia, verbis:
"Todo homem tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades
estabelecidas nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de
raça, cor, sexo, língua, religião, opinião pública ou de outra natureza, origem
nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condição".
2 – O Reconhecimento Da União Homoafetiva Através de Ação Meramente
Declaratória.
O
reconhecimento da união estável homoafetiva poderá se dar por ação meramente
declaratória, em casos de ausência de litígio. Para Humberto Theodoro Júnior, "a
ação declaratória se destina apenas a declarar a certeza da existência ou
inexistência de relação jurídica, ou de autenticidade ou falsidade de documento
(art. 4°). Podem essas ações ser manejadas em caráter principal (art. 4°) ou
incidental (art. 5°)." [3] Conforme interpretação do inciso I, do art.
4° do CPC, há a possibilidade de declaração judicial reconhecendo a existência
da união estável homoafetiva e de seus efeitos, por conseqüência.
Para
Marco Aurélio S. Viana a ação de reconhecimento de união estável homoafetiva
pode ser proposta "mesmo que não coloque de imediato interesse pessoal
ou patrimonial" [4], vê-se deste modo o caráter puramente declaratório
da ação.
Tal
entendimento é também o da Desembargadora Maria Berenice Dias (Rio Grande do
Sul), conforme demonstrado em seu voto proferido nos Embargos Infringentes n°.
70002656353, verbis:
"A busca da certeza jurídica a respeito de um fato é expressamente
assegurada pelo inciso I do art. 4° do CPC, sendo inclusive facultado, pelo
art. 861 do mesmo diploma, o uso da via de justificação para efeito meramente
certificatório.
Assim, não se restringe a via judicial tão somente para o fim de
"dar a cada um o que é seu", ou seja, não possui mera eficácia
distributiva de efeitos das relações juridicizadas. Conforme bem lembra Araken
de Assis, a declaração rejeita fatos incertos ou inexistentes acerca do thema
decidendum e, trazendo a lição de Pontes de Miranda, esclarece que se supõe que
os fatos informadores do objeto declarável, segundo a convicção judicial,
tenham efetivamente incidido no respectivo suporte fático (Cumulação de Ações.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p.80).
Ao depois, a relação jurídica, que querem os embargantes ver reconhecida
como existente, dispõe inclusive de referendo constitucional, atribuindo-lhe a
legislação ordinária um leque de efeitos.
Não se pode obstaculizar o uso da via judicial para revestir de certeza
fato que exala efeitos jurídicos, mesmo que tais seqüelas não sejam buscadas em
juízo.
Esta posição, ainda que de forma minoritária, já tive oportunidade de
sustentar no julgamento da Apelação Cível n° 598409167. Mesmo tendo restado
isolado este entendimento no julgamento dos Embargos Infringentes n° 597191998
acabou ele por ser referendado pelo STJ, conforme traz o voto minoritário.
Cabe lembrar, além da jurisprudência do STJ antes referida, que esta
Corte já reconheceu como viável juridicamente a justificação judicial para a
finalidade de comprovar a convivência entre duas pessoas homossexuais, seja
para documentá-la, seja para uso futuro em processo judicial, onde poderá ser
buscado efeito patrimonial ou até previdenciário. (Apelação Cível n°.
70002355204, 7ª Câmara Cível. Relator Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos
Chaves, julgado em 11/4/2001).
Ora, se até mesmo para aquelas relações jurídicas cuja existência e
possibilidade de inserção no âmbito do direito ainda enfrentam a recalcitrância
de alguns é assegurado o acesso à via declaratória, nada justifica que se
recuse tal possibilidade para se emprestar certeza jurídica à relação que nasce
de um fato que as partes pretendem ter reconhecido como existente."
A
fundamentação a ser usada pelos homossexuais, seja qual for o objetivo de suas
ações (declaratório, partilha, herança, indenização por discriminação e outros)
deve ser sempre a Constituição Federal, nossa lei maior, regida por princípios
que norteiam todos os cidadãos, em âmbito nacional, independentemente de sua
orientação sexual.
3 – Declaração Extrajudicial Da União Estável Homoafetiva
3.1 – A Função Notarial
Para
podermos ter uma completa noção da importância da declaração extrajudicial da
união estável homoafetiva, devemos entender a função notarial e sua eficácia no
ordenamento jurídico.
A
função do notário visa, especialmente, fixar o direito "a priori",
sem a necessidade do surgimento de um litígio. Como mediador do direito, atua
como um consultor jurídico, indica a forma mais adequada, a eficácia e as
conseqüências jurídicas da vontade das partes, instrumentaliza em forma de
documento e o reveste de autenticidade, mediante sua fé pública.
O
notário, como profissional do direito, trabalha com as expectativas normativas
e obrigatórias advindas de um ordenamento jurídico, que além de buscar a
adequação da vontade das partes, orienta-as sobre sua eficácia e conseqüências
jurídicas, a fim de que a autonomia da vontade possa ser exercida sem erros ou
vícios, o que denota o caráter jurídico da função notarial.
A
atividade notarial é cautelar, atua de forma a prevenir de litígios,
instrumentalizando atos dotados de certeza jurídica. Seu caráter imparcial se
revela no tratamento que o notário defere às partes de forma a equilibrar suas
desigualdades econômicas, sociais, culturais, dentre outras, na relação
jurídica que visam realizar.
Os
serviços notariais são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder
Público. O notário agente delegado exerce uma função pública, atendendo a
interesses gerais da população de cunho patrimonial ou moral visando a garantir
segurança jurídica, mediante a fé pública que é outorgada aos tabeliães em
razão da especificidade do seu ofício.
Os
atos notarias lavrados em instrumento público necessitam preencher os
requisitos formais para sua consecução, devendo ser redigidos de maneira clara
e utilizando os meios jurídicos mais adequados à obtenção do fim visado, isto
denota o seu caráter técnico.
Os
particulares procuram os serviços prestados pelos notários, principalmente,
pelo conhecimento jurídico que possuem e pela maneira como encaminham a vontade
das partes na consecução do direito, através de sua atuação primordial de
consultor jurídico. Além da tarefa de assessorar as partes, o notário realiza
um poder de polícia ao fiscalizar a prática dos atos, revestindo-os de
legalidade e procurando manter a autonomia da vontade sem a presença de erros
ou vícios a que poderia ser acometida, instruindo as partes da eficácia e
conseqüência jurídica do ato praticado. Como redator especializado que é,
concretiza a vontades das partes através de instrumento público hábil, balizado
pelas normas jurídicas e princípios legais, dotando-os de segurança jurídica,
autenticidade e fé pública.
3.2 –Provimento N°. 06/2004 Da Corregedoria Geral De Justiça Do Rio
Grande Do Sul
O
Provimento n°. 06/2004 da Corregedoria Geral de Justiça do Rio Grande do Sul,
permite que pessoas do mesmo sexo possam registrar documentos sobre união
estável em Cartórios de Notas do Rio Grande do Sul, verbis:
"Processo n°. 22738/03-0. Parecer n°. 006/2004. O Excelentíssimo
Senhor Desembargador Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Corregedor-Geral da
Justiça, no uso de suas atribuições legais, considerando o teor do parecer em
epígrafe, resolve prover:
Art. 1° - Inclui-se o parágrafo único no artigo 215 da Consolidação
Normativa Notarial Registral, com o seguinte teor:
Art. 215 (...)
Parágrafo Único. As pessoas plenamente capazes, independente de
identidade ou oposição de sexo, que vivam uma relação de fato duradoura, em
comunhão afetiva, com ou sem compromisso patrimonial, poderão registrar
documentos que digam respeito a tal relação.
As pessoas que pretendam constituir uma união afetiva na forma
anteriormente referida também poderão registrar os documentos que a isso digam
respeito.
Art. 2°. Este provimento entrará em vigor na data de sua publicação,
revogadas as disposições em contrários.
Publique-se. Cumpra-se.
Porto Alegre, 17 de fevereiro de 2.004.
Des. Aristides P. de
Albuquerque Neto
Corregedor-Geral de Justiça."(GRIFO NOSSO)
Com
o provimento n°. 006/2004 da CGJ do RS os casais homossexuais podem ver
reconhecidos seus direitos sem a necessidade de uma decisão judicial, bastando
a vontade do casal em fazer a declaração extrajudicial, em Cartório de Notas do
Rio Grande do Sul, para obter o reconhecimento de forma ágil, eficaz e mais
econômica, desobstruindo o aparelho judiciário. A declaração deverá ser feita
através de Escritura Pública.
Conforme
Maria Berenice Dias a inserção do provimento supra nem seria necessária, "uma
vez que não existe qualquer vedação ao registro de documentos que digam
respeito à união afetiva entre pessoas do mesmo sexo." [5]
Ainda,
segundo a Desembargadora, verbis:
"A resistência dos Tabelionatos decorria do fato de ser admitido
pela Lei de Registros Públicos somente o registro de escritos particulares
autorizados em lei. A negativa de lavrar ato registral tinha por fundamento
ausência de lei reconhecendo a validade do objeto do contrato.
(...)
A omissão do Estado havia levado as organizações de defesa da livre
orientação sexual a proceder ao registro das uniões estáveis homossexuais em
livro próprio da entidade. O fato de tais registros carecerem de reconhecimento
jurídico não impediu que uma infinidade de casais buscasse consolidar suas
uniões.
Resgata assim o Estado do Rio Grande do Sul sua função registral e
certificatória dos atos e contratos firmados pelos cidadãos, garantindo o
direito fundamental à obtenção de certidões, o qual tem assento constitucional
(CF, art. 5°, inc. XXXIV, b).
Não bastasse isso, o fato de um provimento do Poder Judiciário chamar de
união estável a relação afetiva entre pessoas do mesmo sexo é um importante
marco na luta pela visibilidade do afeto que – como qualquer outro – não deve
ter vergonha de dizer seu nome."
4 – A Atividade Notarial como Instrumento de Cooperação com o Poder
Judiciário
A
atividade notarial é responsável por um trabalho de grande valia, de caráter
preventivo, desempenhando, portanto, uma função de colaboração com a justiça
pátria, na medida em que os atos praticados por estes agentes trazem certeza
jurídica para as partes e, como corolário, geram harmonia e paz social,
prevenindo a formação de processos. [6]
O
documento notarial, por ser revestido de fé pública evita, salvo em alguns
casos, a sua apreciação pelo Poder Judiciário quanto aos fatos nele contidos. A
busca por uma justiça alternativa, que gere segurança nas relações jurídicas,
encontra na instituição notarial um meio ágil e eficaz de perfectibilização do
direito no âmbito da vontade das partes.
O
notário atua como um assessor jurídico que adequa a vontade das partes a uma
situação normativa, orientando as partes sobre a eficácia e conseqüências
jurídicas dos atos e por fim instrumentalizando e garantindo segurança jurídica
e autenticidade aos atos praticados, revestidos de fé pública. Dessa maneira, o
notário presta um serviço de forma acautelatória de litígios, desempenhando um
papel auxiliar junto ao Poder Judiciário, contribuindo, também, para a harmonia
e a paz social, uma vez que traz confiabilidade à sociedade aos atos por ele
efetivados.
Desta
maneira as uniões homoafetivas encontram mais um instrumento para o seu
reconhecimento, que lhe empresta juridicidade que nasce de um fato que as
partes pretendem ter reconhecido como existente, e seus efeitos por
conseqüência.
5 – Conclusão
A
sociedade brasileira, hodiernamente, busca uma alternativa para a solução de
suas relações jurídicas, por descrença ou pela morosidade do Poder Judiciário,
apresentando-se desta forma, a função notarial como forma de prevenção de
litígios e de uma justiça mais ágil e eficaz, atuando como instrumento de
pacificação social.
Através
do Provimento n°.006/2004 da Corregedoria Geral de Justiça do Rio Grande do Sul
os casais homossexuais podem ver reconhecida a união estável homoafetiva e por
conseqüência, seus efeitos, através de Escritura Pública. O que se buscou foi
dar juridicidade ao vínculo homoafetivo, demonstrando que a constituição de uma
família se dá pelas relações de afeto existente entre as pessoas.
O
Notário, ao lavrar a Escritura Pública, assessora as partes de maneira
imparcial buscando nas suas relações uma adequabilidade ao direito, informando
a sua eficácia e conseqüência jurídica, que instrumentaliza e dá autenticidade
ao ato, dotando-o de segurança jurídica e fé pública.
A
função notarial tem seu relevo ao trazer ao leigo, ao cidadão comum, a
compreensão do direito e de seus institutos, da eficácia dos atos notariais e
conseqüências jurídicas, e principalmente dotando de segurança jurídica os atos
que se traduzem na vontade das partes, que encontram a justiça ao seu alcance e
de maneira ágil e eficaz.
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