O saque em caixa eletrônico com uso de cartão clonado ora é identificado como crime de estelionato, ora como furto qualificado mediante fraude. Busca-se aqui o melhor enquadramento.
I – Introdução.
Com o acelerado desenvolvimento da tecnologia e a crescente automação e informatização das relações sociais e econômicas, também o fenômeno do crime, como aspecto da realidade social, vem se adaptando às inovações e se apresentando por novas formas.
Destarte, se os bancos diminuíram a relevância e o volume do atendimento pessoal ao cliente em suas agências por intermédio dos funcionários que trabalham nos caixas e os clientes praticamente abandonaram a figura do cheque para as transações correntes, utilizando-se cada vez mais da internet e dos cartões de crédito e débito, também os agentes criminosos ajustaram suas técnicas que agora se dirigem prioritariamente à fraude eletrônica por intermédio da internet ou outros meios eletrônicos.
Se o fato social em sua dinâmica (e o crime com sua peculiar agilidade) mudou, também a dogmática penal precisa debruçar-se sobre o tema e responder à nova realidade.
Nesse sentido, a adequada tipificação da conduta de apropriar-se do numerário entregue pelo serviço de caixa eletrônico de um estabelecimento bancário com a utilização de cartão clonado ainda não foi enfrentada adequadamente pela doutrina, bem como ainda não está pacificada pela jurisprudência pátria.
Posições há que enquadram a citada conduta ora como estelionato (art. 171 caput do CPB) e ora como a forma qualificada de furto mediante fraude (art. 155, § 4°, II do CPB). Em nossa opinião, a primeira corrente é mais consentânea com a legislação penal, consoante se procurará demonstrar.
II – Uma comparação entre os delitos.
De fato, a distinção entre o furto mediante fraude e o estelionato não é tarefa das mais simples, posto que ambos os crimes tutelam o mesmo bem jurídico, o patrimônio, e possuem como elementos objetivos comuns a ausência de violência e o uso de fraude.
Entretanto, por aí cessam as semelhanças e inicia-se a necessária diferenciação.
Faz-se necessário, para distinguir um delito d’outro, verificar como ocorre o proveito patrimonial em favor do autor do delito. Há subtração da coisa móvel, elemento essencial ao furto, ou mero induzimento em erro, no caso do estelionato?
Para que se configure o furto, a coisa móvel há de ser subtraída ou surrupiada, por ato do agente, enquanto no estelionato o objeto material há de ser entregue ao agente, por erro da vítima, ludibriada pelo autor do delito.
Nesse sentido, transcreve-se lapidar lição de José Henrique Pierangeli[i], in verbis:
“Subtrair, como já observado, tem no vernáculo o sentido de tirar, surripiar, trazer para seu poder uma coisa alheia. Por conseguinte, o fato material no delito de furto não está constituído apenas pela mera apreensão da coisa, posto que há necessidade de que ocorra a efetiva subtração em face da custódia alheia e que o poder sobre a coisa seja exercido, sem maiores atropelos, por um tempo mais ou menos duradouro. Observamos que, se não houver subtração, mas entrega da coisa não haverá furto, mas outro delito. E mais, se a entrega se realiza, como decorrência de uma conduta fraudulenta do agente, haverá estelionato, e não furto. Aqui se estabelece uma clara distinção entre o furto com fraude e o estelionato, entrega voluntária, ainda que esteja viciada pelo engodo.”(Grifos nossos)
Ademais, prossegue o renomado jurista espancando qualquer dúvida acerca das diferenças entre um e outro tipo[ii]:
“O furto mediante fraude distingue-se do estelionato. No furto, o engodo possibilita a subtração; no estelionato, a vítima, induzida em erro, transfere livremente a posse da coisa ao agente. Destarte, no furto há amortecimento da vigilância, dela se valendo o agente para realizar a subtração; no estelionato, o engodo leva à entrega da coisa, ou, em outras palavras, no primeiro há discordância e, no segundo, consentimento. Mas não é só. No furto mediante fraude, o engano, isto é, o dolo, ocorre concomitantemente com a subtração, enquanto no estelionato ele antecede a entrega. Também existe diferença quanto à conduta do agente, que, no furto, é de subtrair e, no estelionato, de enganar.”(Grifos Nossos)
III – Da adequada tipificação da conduta descrita.
Na hipótese descrita, impensável falar-se em subtração da coisa (no caso dinheiro) por parte dos agentes, pois foi a instituição bancária por intermédio de seus aparelhos quem recebeu o pedido de saque eletronicamente, identificou o correntista (equivocadamente por conta do artifício elementar do estelionato), contou as cédulas e as entregou ao autor do delito.
Para que fique ainda mais nítida a subsunção da conduta descrita ao crime de estelionato, propõe-se a simples e imaginária substituição do caixa eletrônico por um funcionário do banco.
Visualizada a imagem, verificar-se-á que todo o iter descrito acima, típico do estelionato, em tudo se assemelha ao caso em tela com a nítida entrega do numerário ao agente pela ação humana do funcionário iludido.
Entendimento diverso é desconhecer a realidade atual, na qual as relações comerciais, bancárias e até mesmo pessoais ocorrem eletronicamente. Outrossim, não é necessário que a entrega seja realizada por pessoa física, posto que, com a atual mecanização do trabalho, os sistemas eletrônicos desempenham as mesmas funções outrora desempenhadas pelas pessoas, além de que, em qualquer das situações (tanto a máquina, quanto o funcionário) são apenas instrumentos da pessoa jurídica lesada.
A possibilidade de que o artifício ou fraude ser praticado também por meio eletrônico já foi demonstrada por José Henrique Pierangeli[iii], nos seguintes termos:
“Essa atividade enganosa pode ocorrer, inclusive, mediante meios automáticos ou mecânicos. Indubitavelmente, entre os meios artificiosos são incluídos os meios informáticos, aos quais alude o Código Penal Português (art. 221.1).”(grifo nosso)
Outrossim, a vítima dessa espécie de delito é a instituição financeira, a qual é responsável pela segurança, tanto que se não fosse não haveria que se falar e competência da Justiça Federal para julgar os casos em que a instituição bancária for a Caixa Econômica Federal, nos termos do art. 109, IV da CF/88, conforme entendimento pacífico no STJ, do qual o julgado abaixo é exemplo:
“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA ESTADUAL E JUSTIÇA FEDERAL. SAQUES IRREGULARES EM CONTA CORRENTE DA CEF. IRRELEVÂNCIA DO NÃO RESSARCIMENTO DO PREJUÍZO AO CORRENTISTA. HIPÓTESE DE CRIME DE FURTO MEDIANTE FRAUDE OU ESTELIONATO CONSUMADO OU TENTADO, EM TESE, PRATICADO PELO PRÓPRIO CORRENTISTA. VÍTIMA, EM AMBAS AS HIPÓTESES, QUE CONTINUA SENDO A CEF. ART. 109, IV DA CF. PARECER DO MPF PELA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. CONFLITO CONHECIDO, PARA DECLARAR COMPETENTE O JUÍZO FEDERAL DA 3A. VARA DE SANTOS, O SUSCITADO.
1. Ocorrendo saques irregulares em conta corrente da Caixa Econômica Federal, quer se conclua pela existência do crime de furto mediante fraude (art. 155, § 4o., II do CPB), em que, mediante embuste, o agente ludibria a vigilância da instituição financeira que não percebe que a res lhe está sendo subtraída, quer se repute consumado ou tentado o delito de estelionato (art. 171, § 3o. do CPB), em tese praticado pelo titular da conta, o fato de não ter havido ressarcimento ao correntista não retira a condição de vítima da CEF, e portanto, o interesse da União, razão pela qual a competência para o processamento de eventual Ação Penal a ser instaurada continua sendo da Justiça Federal.
2. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal da 3a. Vara de Santos, o suscitado.”[iv]
Tal fato, evidencia que não houve subtração de dinheiro do correntista e sim entrega de numerário pela instituição financeira, após ser induzida em erro.
IV – Breves notas sobre a jurisprudência.
Em alguns precedentes, o Superior Tribunal de Justiça chegou a decidir pela condenação por furto mediante fraude em casos de saques fraudulentos realizados pela via eletrônica como no caso abaixo transcrito:
“AGRAVO REGIMENTAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. SAQUE FRAUDULENTO EM CONTA CORRENTE DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL POR MEIO DA INTERNET. ESTELIONATO AFASTADO. CONFIGURAÇÃO DE FURTO MEDIANTE FRAUDE. PRECEDENTES. MUDANÇA NA CAPITULAÇÃO DO FATO. DENÚNCIA AINDA NÃO OFERECIDA. POSSIBILIDADE. OCORRÊNCIA DA CONSUMAÇÃO NO LOCAL EM QUE SE SITUA A AGÊNCIA QUE ABRIGA A CONTA CORRENTE LESADA.
1. A fraude do furto não se confunde com a do estelionato, posto que, no primeiro, ela tem por escopo a redução da vigilância da vítima para que ela não compreenda estar sendo desapossada, enquanto que, no segundo, ela visa fazer a vítima incidir em erro, entregando o bem de forma espontânea ao agente.
2. Logo, o saque fraudulento em conta corrente por meio de internet configura o delito de furto mediante fraude, mas não o de estelionato.
3. O crime de furto mediante fraude se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da res furtiva, isto é, quando o bem sai da esfera de disponibilidade da vítima, o que ocorreu no local em que se situa a agência bancária que abriga a conta corrente fraudulentamente atingida. Precedentes.
4. Se ainda não foi oferecida denúncia nos autos, não há que se falar em vinculação do Juiz à capitulação sugerida no inquérito policial.
5. Agravo Regimental a que se nega provimento.”[v]
Uma análise precipitada pode levar à conclusão de que o STJ estaria adotando a tese de que o caso do saque fraudulento utilizando cartão clonado consistiria no crime de furto mediante fraude e não de estelionato.
Ocorre que, apesar de também tratar da diferença entre o estelionato e o furto mediante fraude e representar inovação no modus operandi tradicional dos agentes do delito, o caso em liça não se refere com precisão à mesma hipótese de que se está a tratar no presente artigo.
Na fraude cometida através da internet, de fato é o próprio agente quem transfere o recurso de uma conta para outra sem ato do banco, incorrendo assim no verbo subtrair, essencial ao furto. No caso do uso de caixa eletrônico, apesar da fraude cometida pelo agente, é o banco, através de sua longa manus mecânica, quem entrega a quantia ao agente, verificando-se, portanto, o estelionato.
Nesse sentido, vem se posicionando majoritariamente os Tribunais Regionais Federais, consoante se verifica dos julgados abaixo transcritos:
“PENAL. UTILIZAÇÃO DE APARELHO ELETRÔNICO DESTINADO À CAPTAÇÃO DOS DADOS BANCÁRIOS. "CHUPA-CABRA". CARTÕES DE CRÉDITO. CARACTERIZAÇÃO DA TENTATIVA DE ESTELIONATO CONTRA EMPRESA PÚBLICA. FURTO DE DADOS. CRIME-MEIO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. PENA DE MULTA. CRITÉRIO DE FIXAÇÃO. MANUTENÇÃO DO VALOR ARBITRADO PARA O DIA-MULTA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E CAPACIDADE ECONÔMICA DO RÉU NÃO VIOLADOS.
1. A UTILIZAÇÃO DE APARELHO ELETRÔNICO DESTINADO À CAPTAÇÃO DE DADOS BANCÁRIOS PARA A REALIZAÇÃO FUTURA DE SAQUES EM CAIXAS ELETRÔNICOS DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, CARACTERIZA O DELITO DE ESTELIONATO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
2. A CEF FOI O SUJEITO PASSIVO DO ILÍCITO, EM FACE DE QUE, NADA OBSTANTE O OBJETIVO DA FRAUDE TENHA SIDO O DE SE EFETUAR SAQUES, EM DINHEIRO, DA CONTA DE CORRENTISTAS DA CEF, A RESPONSABILIDADE E O PREJUÍZO DECORRENTE DESSA PRÁTICA ILÍCITA SÃO DA CITADA EMPRESA PÚBLICA, EIS QUE RESPONDERÁ POR QUALQUER FALHA NA SEGURANÇA DOS SEUS EQUIPAMENTOS ELETRÔNICOS, E TERÁ O DEVER DE RESTITUIR OS VALORES EVENTUALMENTE SUBTRAÍDOS DOS CORRENTISTAS. PRECEDENTE DO STJ.
3. FURTO DOS DADOS CONSTANTES DOS CARTÕES DE CRÉDITOS."CRIME-MEIO" PARA A CONSUMAÇÃO DO ESTELIONATO. ABSORÇÃO DO PRIMEIRO ILÍCITO, PELO ÚLTIMO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO.
4. A PENA PECUNIÁRIA DEVE SER ARBITRADA DE FORMA A PERMITIR AO CONDENADO O SEU ADIMPLEMENTO; CONTUDO TAMBÉM DEVE SER PRESERVADA A SUA NATUREZA PUNITIVA.
5. A FIXAÇÃO DO VALOR DO DIA-MULTA NÃO AFRONTOU AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA CAPACIDADE ECONÔMICA DOS RÉUS, MOTIVO PELO QUAL SE DEVE MANTER A CIFRA FIXADA, EQUIVALENTES A 1/20 E 1/5 DO SALÁRIO MÍNIMO POR DIA-MULTA.
6. APELAÇÕES CRIMINAIS IMPROVIDAS.”[vi]
“PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. SAQUES FRAUDULENTOS EM CONTA CORRENTE, MANTIDA NA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, MEDIANTE EMPREGO DE CARTÃO MAGNÉTICO "CLONADO". CONDUTA QUE TIPIFICA CRIME DE ESTELIONATO E NÃO DE FURTO QUALIFICADO MEDIANTE FRAUDE. EXISTÊNCIA DE EFETIVA LESÃO À EMPRESA PÚBLICA FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL, AINDA QUE SE ENTENDA TRATAR-SE DE FURTO.
1. Recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que reconheceu a incompetência da Justiça Federal para o processamento de inquérito policial instaurado para a apuração do crime tipificado no artigo 155, § 4º, inciso II, do Código Penal, investigando-se a ocorrência de uso fraudulento de cartão magnético (cartão "clonado") de conta mantida pela Caixa Econômica Federal, na agência de Ribeirão Preto/SP a através de saques em agencias lotéricas, transferências bancárias e compras com cartão de débito em estabelecimento comerciais localizados na cidade de Campinas, cujo prejuízo foi ao final arcado pela CEF - Caixa Econômica Federal.
2. O saque fraudulento de dinheiro de conta corrente, mediante emprego de cartão magnético "clonado", configura, em tese, o crime de estelionato, tipificado no artigo 171 do Código Penal, e não o crime de furto qualificado mediante fraude, previsto no artigo 155, 4º, inciso II, do referido código.
3. O dinheiro não é subtraído, senão entregue pela vítima - o estabelecimento bancário - porque o seu sistema informatizado acredita estar entregando o dinheiro ao correntista. Assim, o crime consuma-se no local em que foi efetuado o saque ilícito, ou seja, onde o réu recebeu vantagem econômica indevida. Precedentes da Primeira Seção e da Primeira Turma deste Tribunal Regional Federal da Terceira Região:
4. Existência do posicionamento da Primeira Seção deste Tribunal no sentido de que, independentemente da classificação dada à conduta de saque mediante emprego de cartão "clonado" - estelionato ou furto qualificado mediante fraude -, a competência é sempre do Juízo do local em que o saque ilícito foi efetuado.
5. Em se tratando de crime de estelionato, no qual figura como vítima a Caixa Econômica Federal, não há dúvida sobre a competência da Justiça Federal, nos termos do artigo 109, inciso IV, da CF.
6. Ainda que se entenda tratar-se de furto qualificado mediante fraude, não há como deixar de reconhecer a competência da Justiça Federal. Mesmo a corrente jurisprudencial que entende que a conduta de saque fraudulento mediante cartão clonado configura o crime de furto qualificado mediante fraude não afasta a competência da Justiça Federal, quando a conta lesada é mantida na empresa pública federal. Isso porque, ainda que a subtração tenha sido efetuada na conta corrente de particular, é certo que o crime atinge diretamente bens e interesses da Caixa Econômica Federal, pois o bem subtraído estava na posse da empresa pública federal, que teve que ressarcir ao correntista o prejuízo sofrido e a ainda teve sua credibilidade abalada. Precedentes.”[vii]
V – Conclusão.
Diante do que foi analisado, percebe-se que a dogmática jurídica ainda tem muito por atualizar-se para responder adequadamente às novas formas de manifestação do fato jurídico, em especial o fato criminoso, a exemplo da hipótese aventada e já recorrente na praxis judicial.
No caso em tela, entende-se que a precipitada visão de que o fato descrito consistiria em furto mediante fraude em vez de estelionato equivoca-se por não fazer o adequado cotejo da tradicional dogmática penal com as modernas formas de manifestação do fato criminoso.
Destarte, impõe-se uma análise mais acurada do caso para que se lhe dê a adequada tipificação que nos parece ser a de estelionato.
Referências Bibliográficas
NOGUEIRA, Jorgiano. Automóvel: furto ou estelionato? Boletim IBCCRIM. São Paulo, n° 25, p.7, jan. 1995.
PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. V. 2. Parte Especial. 2° Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
SANCHES CUNHAS, Rogério. Direito Penal. Parte Especial. V. 3. 3° Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
SMANIO, Gianpaolo Poggio. Direito Penal. Parte Especial. 5° Ed. São Paulo: Atlas, 2002.
Notas
[i] PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. V. 2. Parte Especial. 2° Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 203.
[ii] Idem. p. 216.
[iii] Ibidem, p. 301.
[iv] STJ CC 106618/SP 3° Seção. Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho DJe 18/11/2009.
[v] STJ. AgRg no CC 74225/SP 3° Seção. Rel. Min. Jane Silva (Des. convocada) DJe 04/08/2008.
[vi] TRF5. ACR 00032004920064058400. 3° Turma. Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano. DJe 18/01/2010.
[vii] TRF3. RSE 2008.61.05.002345-7. Rel. Des. Fed. Márcio Mesquita (Juiz convocado). 07/04/2009.