Preliminarmente, é preciso que se deixe claro que a questão controvertida é sobre a adoção por casal homossexual, e não por pessoa homossexual. Reza o artigo 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA - que podem adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente de estado civil. [01] O artigo 1.618 do Código Civil dita que só a pessoa maior de dezoito anos pode adotar. Logo, conclui-se que qualquer pessoa que preencha tais condições pode adotar.
Não se busca, e nem se poderia, verificar a opção sexual do adotante, pois essa é questão de foro íntimo, alheia à premissa sobre estar ou não habilitado à adoção. Fazer tal valoração seria desrespeitar o preceito constitucional que proíbe preconceitos em razão de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (artigo 3º, IV, parte final, CRFB).
O debate se pauta na questão sobre a adoção por um casal formado por pessoas de um mesmo sexo. A adoção por casal funda-se no artigo 1.622 do Código Civil: Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se estiverem em união estável. Veja-se que o artigo é redigido na forma negativa, de maneira a afastar qualquer outra combinação de adotantes que não a nele esculpida, no claro intuito de excluir outras hipóteses interpretativas.
O artigo fala, ainda, em marido e mulher, ou casal que esteja em união estável. Por marido e mulher, fica claro que se tratam de pessoas casadas e, como sabido, só pessoas de sexo oposto podem casar. É condição básica e primordial para o matrimônio.
A união estável encontra definição no artigo 1.726 da mesma lei, que dita: É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher [...]. Igual conceito traz a Lei nº 9.728/96, que regulamenta o tema. Como visto, da mesma forma que o casamento, a união estável só é possível, à luz da lei, quando composta por um homem e uma mulher.
Fazendo a interpretação integrativa desses preceitos, é de se concluir que só é possível a adoção por duas pessoas que sejam de sexos diferentes. Não há previsão legal para a adoção de uma pessoa por dois homens ou por duas mulheres.
A razão dessa disposição legal, obviamente, além do cunho moral, foi pensada em estrito respeito à questão biológica do homem: um ser humano só é concebido da união da carga genética de um homem e de uma mulher. Ou seja, todo ser humano, dentro os bilhões existentes no planeta, tem um pai (homem) e uma mãe (mulher), sejam eles conhecidos ou não. E o Direito jamais poderá mudar a genética humana.
Sendo a adoção um instituto que tenta, artificialmente, dar um pai e uma mãe (ou apenas um deles) a alguém que os desconheça, ou que não possa ter deles o exercício do poder familiar, é mais do que lógico que não se pode criar a hipótese estapafúrdia de dar a alguém dois pais ou duas mães.
Imagine-se uma criança, na tenra idade, tentando compreender porque ela tem dois pais ou duas mães, quando está descobrindo que uma pessoa é fruto da conjunção entre um homem e uma mulher. Com certeza isso trará conseqüências negativas no seu desenvolvimento psicológico, o que afetará seu crescimento enquanto pessoa.
Todavia, há corrente que tem pensamento contrário, que busca admitir a adoção por um casal homossexual como possível frente ao ordenamento jurídico pátrio. Seu maior argumento baseia-se no texto constitucional, invocando os princípios ditados pela Carta Magna. O assunto precisa ser examinado com cautela.
É sabido que nossa Constituição é permeada por princípios, que norteiam nosso ordenamento jurídico. Todavia, tais princípios devem ser usados no sentido de direcionar a elaboração das leis e sua conseqüente interpretação. Logo, existe diferença abissal entre legislar e interpretar as leis. São duas instâncias distintas, que não podem se misturar, sob pena de se macular a segurança jurídica. O que deve ficar claro, é que a lei é a primeira e principal interpretação da Constituição.
Em outras palavras, não sendo a lei ordinária contrária ao texto constitucional, é ela quem deve ser aplicada ao caso concreto. Do contrário, estaríamos dando vazão a toda a sorte de arbítrios, pois cada juiz decidiria de acordo com suas convicções pessoais, simplesmente ignorando o texto legal.
Nessa esteira, já encontramos alguns, se bem que raros, julgados que deram a filiação de uma criança a um casal de pessoas do mesmo sexo, como é o caso da ementa que segue:
APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. [02]
Também há autores que coadunam com a idéia da possibilidade de adoção por casal homossexual, como podemos vemos nesta citação:
Em nome do melhor interesse à criança, há de se reconhecer a existência de outras "famílias possíveis" como relações de parentalidade e de convivência, aptas a produzir efeitos no mundo jurídico, como instrumentos de proteção para aqueles que estão em plena fase de desenvolvimento. [03]
A argumentação dos defensores da idéia, como visto é o bem-estar da criança, que é, inclusive, princípio norteador do ECA. Contudo, como já dito, a simples alusão a um princípio não é o suficiente para a interpretação legal. É preciso que se examine a letra da lei, para que não se crie uma total insegurança jurídica, onde cada um interpreta e legisla em causa própria.
Fosse esse o único critério para a aplicação da lei, bastaria o ECA ter dois ou três artigos, tratando das generalidades do bem-estar do menor. Mas não é o que se constata, pois esse estatuto também desce a minúcias. Deve-se, então, respeitar integralmente as disposições do seu texto.
Deferir uma adoção em moldes contrários à disposição legal é abrir caminho para que outras decisões infundadas comecem a se difundir no Judiciário. Sem demora, teremos adoções por trios, quartetos ou grupos. Não respeitar os limites legais na decisão judicial é situação perigosa, que deve ser afastada dos nossos tribunais.
Certamente, existem outras medidas para cuidar do menor que não tem amparo familiar. A própria Constituição é permeada de mecanismos que visam protegê-lo. Assim, o mesmo juiz que rasga o texto legal, contrariando expressa disposição de lei, ao deferir a adoção a um casal homossexual, poderia obrigar o estado a dar integral proteção a esse menor, invocando os princípios constitucionais e as regras do ECA.
O que quer se concluir, com isso, é que um erro não justifica outro. Não é porque temos um menor abandonado que podemos lhe dar um casal de pais do mesmo sexo como solução aos seus problemas, pois outros de ordem subjetiva surgirão, talvez, até, piores.
A questão, como vista, é por demais complexa e não se exaure nessa simples dissertação. Exige o debate aprofundado de todos os envolvidos na polêmica. Todavia, não podemos nos olvidar que os operadores do direito precisam estar atentos às normas legais, pois essas constituem seu princípio basilar.
Notas
01O ECA foi promulgado em 1990, portanto, na vigência do Código Civil de 1916. Por isso a referência a 21 anos, marco para a maioridade naquele diploma legal. Com a entrada em vigor do novo Código, a maioridade passou a ser atingida aos 18 anos. Assim, esse artigo do ECA deve ser interpretado como 18 anos, no lugar de 21.
02Apelação Cível nº 70013801592, Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
03CUNHA, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (organizadores). Direito de Família e o Novo Código Civil. 4.ed. Belo Horizonte : Editora Del Rey, 2006. P. 146.