Palavras-chave: Artigo Científico. Algemas. Síntese histórica das algemas no Brasil. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei 11.689/08. Resistência do Infrator. Súmula Vinculante 11/08. Habeas corpus. ADIn. Hermenêutica sumular. Projeto de Lei 185/04. Necessidade de reformulação sumular. Criação de Lei Específica.
I - INTRODUÇÃO
Em tempo, o Brasil sempre esteve regulado pelo uso das algemas, tácita ou expressamente, desde as ordenações Filipinas (Século XVII), passando pelo Código Criminal do Império (1830) e chegando aos dias atuais com o advento do CPP (1941) omitindo em termos, nos dizeres dos artigos 284 ("não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso") e 292 ("se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto-subscrito também assinado por duas testemunhas"). Logo, percebe-se a excepcionalidade do uso das algemas sem ferir o respeito à integridade física e moral, conforme o art.5o, XLIX, CF.
O uso das algemas em nosso país teria que ser regulado, conforme prevê a Lei 7.210 de Execução Penal (art. 199: “O emprego de algemas será disciplinado por decreto federal”), sendo este inexistente até o instante momento. Esta lacuna pode até mesmo denotar que vivemos em um sistema civil Law (1), onde apesar de todo Direito dever ser expresso na forma escrita, encontra-se insegurança nas abstenções em determinados assuntos.
As forças policiais cumprem um papel importante na preservação e manutenção do Estado Democrático de Direito, pois, sem elas, a convivência harmoniosa e pacífica não existiria numa sociedade civilizada, que hodiernamente está cheia de conflitos e de interesses difusos.
Esses conflitos geram desigualdades sociais que, por sua vez, geram pobreza, falta de empregos, fome etc. As pessoas querem ser respeitadas e terem seus direitos preservados e tutelados pelo Estado. Quando uma pessoa ou um grupo social desrespeita a lei, cabe ao Estado reprimir tal conduta com base no regramento jurídico vigente, impondo ao infrator uma sanção por meio do seu jus puniendi (2).
O Estado exerce o seu poder de coerção através das forças policiais, que são os agentes desse estado incumbidos da fiscalização dos deveres impostos por lei ao grupamento social, bem como agentes que respeitam e garantem os direitos e garantias fundamentais do cidadão, previstos na Carta Constitucional de 1988.
Assim, para o amplo exercício das suas atividades no campo da segurança pública, o policial possui uma autoridade que lhe é atribuída por força da Constituição Federal. Cada órgão possui sua competência delineada na CF e atua nos limites da sua jurisdição.
Dessa forma, os órgãos policiais possuem meios de aplicar a lei nos casos em que esta for violada. Sendo a lei desrespeitada, o policial propter oficium (3) tomará as medidas necessárias para que o infrator seja detido, a fim de receber do Estado a sanção penal.
Nesta “detenção” encontra-se o tema foco deste trabalho: “algemas”.
II – ASPECTOS LEGAIS SOBRE O USO DAS ALGEMAS
A palavra algema vem do árabe al-djamia (4). O dicionário jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas anota: “Algema... pulseira de ferro empregada para manietar alguém a fim de dificultar sua fuga quando em transporte fora do lugar de confinamento...”.
Os poucos doutrinadores que se pronunciaram sobre o tema aduzem que a dificuldade enfrentada reside no disposto na Lei de Execução Penal em seu artigo 199, que estabelece: “o emprego de algemas será disciplinado por decreto federal”, decreto este que até a presente data não foi editado. A aprovação da Lei Federal Nº 11.689, de 09 de junho de 2008, não significa uma regulamentação geral sobre o uso das algemas, entretanto cita algumas condições para seu uso durante plenários do Tribunal do Júri.
O direito deve ser observado sob o prisma de uma unidade, não podendo ser separado de forma absoluta, sendo desmembrado tão somente para fins acadêmicos ou de especialização. Destarte, considerado como um todo, o ordenamento jurídico é perfeito e íntegro. O que eventualmente podem existir são lacunas em algumas normas, estas, por sua vez, devem ser preenchidas por recursos subsidiários ao conhecimento do Direito.
Então, como o policial civil, federal ou rodoviário federal poderia usar a algema, já que não havia dispositivo legal que a regulamentasse? A resposta não era complexa, pois, apesar da falta de regulamentação, inferia-se pela dicção do artigo 292 do CPP, quando cita o uso dos "meios necessários" como uma forma tácita do uso do equipamento referido.E que meios necessários são esses?
Apesar de não elencados pelo CPP, consideram-se meios necessários todos os esforços materiais e humanos tendentes a repelir uma injusta agressão à autoridade e seus executores, desde que o esforço seja usado na medida da agressão sofrida, bem como dentre várias possibilidades seja usado o meio menos lesivo.
Portanto, as algemas englobam o universo extenso do termo "meios necessários"desde que seja usada como forma de conter uma agressão ou resistência, e não como meio de punição ou execração pública contra qualquer pessoa. Aliás, a própria Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso X, prevê o direito à indenização por violação à honra e à imagem das pessoas.
Desta feita, o equipamento usado por policiais civis, militares, federais e outros agentes, não deve ser empregado de modo arbitrário, mas, discricionário, dentro dos limites legais. Um exemplo clássico seria de um policial que algema um suspeito ao ser abordado na rua, com o fito de averiguar sua identidade. Logicamente, essa atitude é ilegal e arbitrária, e está longe de ser chancelada pela tutela estatal. O policial que assim age poderá responder por abuso de autoridade (Lei nº 4898/65, art. 4º, b), bem como ainda sofrer sanções na esfera administrativa e cível.
Outro ponto, agora referente aos militares, é o previsto no artigo 234, §§ 1º e 2º do CPPM que assim prescreve:
"Art. 234. O emprego de força só é permitido quando indispensável, no caso de desobediência, resistência ou tentativa de fuga. Se houver resistência da parte de terceiros, poderão ser usados os meios necessários para vencê-la ou para defesa do executor e seus auxiliares, inclusive prisão do ofensor. De tudo se lavrará auto- subscrito pelo executor e duas testemunhas.”
§ 1º. “O emprego de algemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou agressão da parte do preso, e de modo algum será permitido, nos presos a que se refere o art. 242.”
§ 2º “O recurso ao uso de armas só se justifica quando absolutamente necessário para vencer a resistência ou proteger a incolumidade do executor da prisão ou a de auxiliar seu.” (g. n.)
O ponto do qual falamos é exatamente o que diz "de modo algum será permitido".
Modestamente, temos algumas ressalvas a fazer quanto ao dispositivo citado.
No referido artigo 242 encontra-se elencado um rol de presos em que é defesa a utilização de algemas. São eles:
Ministros de estado;
Governadores ou Interventores de Estados ou Territórios;
Prefeito do Distrito Federal;
Chefes de polícia;
Membros do Congresso Nacional, dos Conselhos da União e das Assembléias Legislativas dos Estados;
Cidadãos inscritos no Livro de Mérito das ordens militares ou civis;
Magistrados;
Oficiais das Forças Armadas, das Polícias e dos Corpos de Bombeiros, Militares, inclusive da reserva;
Oficiais da Marinha Mercante Nacional;
Os diplomados por faculdade ou instituto superior de ensino nacional;
Ministros do Tribunal de Contas;
Ministros de confissão religiosa.
Apesar de possuírem prerrogativas previstas em lei, estas pessoas não se podem eximir de cumprir uma ordem legal, usando de violência ou ameaças, quando na prática de ato previsto como crime, seja inafiançável (deputados, senadores, magistrados, promotores), seja afiançável nos demais casos.
Por isso, quando ocorrer casos envolvendo tais autoridades em que estas tentem agredir os executores da lei, o uso das algemas estará protegido por força do próprio Código Penal Militar (CPM) em seu artigo 42, que prevê não haver crime quando o agente pratica o fato: em legítima defesa e no estrito cumprimento do dever legal.
Destarte, caso haja necessidade do uso das algemas nas autoridades acima elencadas, como forma de rechaçar injusta agressão ou ameaças durante uma prisão legal, o policial militar estará acobertado pelas excludentes de ilicitude previstas no mencionado dispositivo legal, não obstante as prerrogativas previstas no artigo 242 do CPPM.
Não se pode aceitar o fato de a pessoa possuir uma prerrogativa, que é inerente a sua função, e usá-la como forma de descumprir uma ordem legal ou até mesmo de agredir os policiais que cumprirem uma determinação ou ato por dever de ofício.
Portanto, somente, e diga-se, somente nesses casos extremos, envolvendo autoridades detentoras de prerrogativas, é que o policial, seja ele militar, civil ou federal irá usar as algemas como forma de manter a sua integridade física e a de seus companheiros. Aliás, as excludentes de ilicitude são cabíveis em qualquer situação, desde que um bem jurídico seja colocado em risco como no caso acima exposto.
Poderíamos, também, usar como supedâneo quanto à utilização das algemas a Lei nº 9.537/97 que dispõe em seu artigo 10, inciso III sobre a segurança do tráfego em águas territoriais brasileiras que dispõe: “O Comandante, no exercício de suas funções e para garantia da segurança das pessoas da embarcação e da carga transportada, pode ordenar a detenção de pessoa em camarote ou alojamento, se necessário com algemas, quando imprescindível para a manutenção da integridade física de terceiros, da embarcação ou da carga”.
Entretanto apresentar outras matérias sobre o uso da algema é imprescindível para a correta interpretação das conseqüências da Súmula Vinculante no11/2008 do STF.
No Estado de São Paulo o uso das algemas está disciplinado pela Resolução da Secretaria de Segurança Pública – Res. SSP-41, publicada no Diário Oficial do Estado de São Paulo aos 02 de maio de 1983 que dispõe “estar autorizado o emprego do artefato quando forem conduzidos à presença da autoridade presos que pelo seu estado externo de exaltação torne indispensável o emprego da força (artigo 2º), ou ainda no transporte de recolhidos que sejam de periculosidade conhecida ou tenham tentado ou oferecido resistência quando de sua detenção (artigo 3º)”.
Adiante, por força do art. 3º do decreto, "as dependências policiais manterão livro especial para o registro das diligências em que tenham sido empregadas algemas, lavrando-se o termo respectivo, o qual será assinado pela autoridade, escrivão e pelo condutor do preso, infrator ou insano recolhido em custódia (...)”.
No Estado do Rio de Janeiro, interpreta-se em âmbito de sistema penitenciário, a Portaria nº 288/JSF/GDG, de 10.11.1976 (DORJ, parte I, ano II, nº 421), que considera a utilização de algemas importante meio de segurança "ao serviço policial de escolta, para impedir fugas de internos de reconhecida periculosidade", respeitando é claro, o que diz que os servidores evitem "o emprego de algemas, desde que não haja perigo ou agressão por parte do preso", e proíbe sua utilização nas pessoas contempladas como"especiais" pelo CPPM, ainda que estejam presas à disposição da justiça comum. Mais adiante, a norma relata que se houver "servidores que de alguma forma tiverem necessidade de empregar algemas", e apresentarem, "após a diligência, ao chefe de Serviço de Segurança, emitirá relatório explicativo sobre o fato", sujeita sua não-observância a penalidades administrativas.
O Projeto de Lei nº 185/2004 que pretendia disciplinar o emprego de algemas, ainda não consolidado como Lei, previa em seu artigo 2º as hipóteses de uso que são:
I – durante o deslocamento do preso, quando oferecer resistência ou houver fundado receio de tentativa de fuga;
II – quando o preso em flagrante delito oferecer resistência ou tentar fugir;
III – durante audiência perante autoridade judiciária ou administrativa, se houver fundado receio, com base em elementos concretos demonstrativos da periculosidade do preso, de que possa perturbar a ordem dos trabalhos, tentar fugir ou ameaçar a segurança e a integridade física dos presentes;
IV – em circunstâncias excepcionais, quando julgado indispensável pela autoridade competente;
V – quando não houver outros meios idôneos para atingir o fim a que se destinam.
Pelo exposto no Projeto de Lei nº 185/2004 vemos que o emprego de algemas deve ser evitado, só podendo ser levado a efeito em casos singulares, quando houver inquestionável necessidade, podendo a necessidade ser deduzida a partir da gravidade dos crimes e da presunção de periculosidade do réu, evidentemente, com seus devidos fundamentos, neste contexto há maior liberdade quanto à discricionariedade do policial.
III – A LEI FEDERAL Nº 11.689/08
A prisão do banqueiro Daniel Dantas, desencadeou uma discussão intensa sobre o uso das algemas. Ainda mais quando seus advogados na petição de habeas corpus(9)alegaram como uma das justificativas ao constrangimento ilegal em que seu cliente em tela havia sido submetido, uma decisão do tribunal do júri onde um pedreiro de Laranjal Paulista permanecera algemado durante seu julgamento e esta tribuna reconheceu o constrangimento deste e tornou nulo aquele, remarcando o plenário para outra data.
Não obstante a este diapasão, existe uma regulamentação específica atual que trata, dentre vários outros aspectos, sobre a utilização das algemas durante o plenário do Tribunal do Júri.
A Lei Federal Nº 11.689, de 09 de junho de 2008, altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, relativos ao Tribunal do Júri, e dá outras providências. Tocam no tema, “algemas”, os art.(s) 474 e 478.
Cumpre esclarecer que as regras para o bom e moderado uso das algemas foram inferidas da interpretação doutrinária de esparsos institutos em vigor e de princípios do direito, como: da dignidade da pessoa humana, da presunção de inocência, da proporcionalidade, dentre outros.
Fica notória, a intenção de estabelecer a devida distinção entre o fato típico e antijurídico praticado pelo paciente e a utilização das algemas seja esta lícita ou não, tendo em vista que o fato do acusado ser algemado não deve influenciar o Júri, nem como benefício, tampouco como malefício.
IV - APLICAÇÃO DA LEI SOPESADO AO ATO DE RESISTÊNCIA
Quando o policial se depara com um fato típico e antijurídico cometido por uma pessoa, logo surge para aquele o dever-poder de tomar providências contra o infrator da lei, que deve ser detido e conduzido à presença da autoridade competente para a lavratura do flagrante, ex vi (5) artigo 301 a 304, §§§ 1º, 2º e 3º do Código de Processo Penal (CPP).
OBS.: Não obstante o tema se delinear sobre algemas, cabe alguns encômios sobre o art.304 §§ 2º e 3º. Algumas dúvidas durante a prisão em flagrante delito emergem sobre a ausência de testemunhas acerca do delito e do acusado, o § 2º esclarece que esta ausência não obsta o flagrante, são necessárias apenas duas testemunhas instrumentárias, ou seja, hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.
Enquanto para o cidadão comum surge a faculdade de prender alguém que se encontre em flagrante delito, para o policial, que é preposto do Estado, surge um dever, uma obrigação funcional devido ao seu status. É o que se depreende da leitura do artigo 301 do CPP, in verbis (6): "Qualquer um do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito" (g.n.) (7). Redação quase idêntica, mutatis mutandis (8), se encontra no artigo 243 do Código de Processo Penal Militar (CPPM), senão vejamos:
“Art.243. Qualquer pessoa poderá e os militares deverão prender quem for insubmisso ou desertor, ou seja, encontrado em flagrante delito.”
Diante desse comportamento, cabe aos agentes da lei uma resposta à oposição legal oferecida pelo infrator, desde que as suas ações ofereçam risco à integridade física dos policiais incumbidos de efetuar a sua prisão. A própria lei adjetiva em seu artigo 284 prescreve que "não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso deresistência ou tentativa de fuga do preso". (g.n.)
O uso da força legal para a execução de uma ordem de prisão - em flagrante delito ou escrita pela autoridade competente - poderá ser desencadeado pelos policiais executores, que usarão dos meios necessários para repelir a resistência e defender-se das agressões perpetradas pelo infrator da lei.
Assim dispõe o artigo 292 do CPP,
“Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também assinado por duas testemunhas".
O CPPM em seu artigo 234 prevê de modo idêntico, guardado as suas peculiaridades, o emprego da força legal. Ainda regra em seus parágrafos 1º e 2º, do artigo citado, o uso das algemas e das armas de fogo, como recursos exclusivos para quebrar a resistência do infrator da lei. Tais dispositivos não foram mencionados de forma patente pelo CPP.
V – JURISPRUDÊNCIA ACERCA DO USO DAS ALGEMAS ANTES DA SÚMULA No11/2008
Os tribunais são consortes que os princípios da dignidade da pessoa humana e da prevalência dos direitos humanos (artigos 1º, inciso III e 4º, inciso II) são fundamentos da Carta Magna, sendo obrigatória sua observância pelos agentes públicos.
Ressalte-se que o uso das algemas de forma indiscriminada fere o artigo 5º da Constituição Federal em seus incisos III, pelo qual ninguém será submetido a tratamento desumano ou degradante; X, que protege o direito à intimidade, à imagem e à honra; e XLIX, pois desrespeita a integridade física e moral assegurada aos presos.
O Código Penal em seu artigo 38 ao tratar das penas é, também, enfático, ao dispor que o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral.
Além da legislação nacional, a utilização arbitrária das algemas fere, segundo entendimento jurisprudencial, importantes tratados assinados pelo Brasil como a declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas, o Pacto de San José da Costa Rica, a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, entre outros, por proibirem o tratamento indigno do preso, seu constrangimento ou antecipação de pena.
Em havendo exorbitância na utilização da pulseira de ferro estará caracterizado o crime de abuso de autoridade quando submeter pessoa sob guarda ou custódia da autoridade a vexame ou constrangimento não autorizado em lei (artigo 4º, alínea “b” da Lei nº 4.898/65) e atentado contra a incolumidade física do indivíduo (artigo 3º, alínea “i” da referida Lei).
Devendo, ainda, ser destacado que a Constituição Federal acolheu a responsabilidade objetiva do Estado no artigo 37, parágrafo 6º. O Estado pode, também, mover uma ação regressiva contra o agente que causou o fato por dolo, culpa ou omissão.
Desta forma se o agente público, no exercício de suas funções, praticou ato ilícito, causando dano a alguém, é direito deste pleitear a justa indenização ao Estado.
VI – AS ALGEMAS E O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (10)
O estatuto da criança e do adolescente (ECA) previsto pela Lei n. 8069 de 13 de julho de 1990 não faz proibições quanto ao uso das algemas para conter resistência do adolescente infrator. A única proibição, art.178, é de não conduzir o adolescente em compartimento fechado de viatura policial, com vistas a evitar o atentado à sua dignidade.
Contudo, a jurisprudência pátria tem permitido o uso das algemas quando imprescindível a segurança dos policiais, desde que observados alguns requisitos como: periculosidade do adolescente; porte físico; comportamento durante a prisão. Assim, cabe ao policial militar avaliar a conveniência ou não do emprego das algemas, respeitados os limites legais, de modo a não expor o menor a constrangimento não autorizado.
Para a promotora de justiça Selma L. N. Sauerbronn de Souza, citada por Rodrigo Carneiros Gomes, o uso de algemas em adolescente não é a regra, mas a exceção, desde que observadas algumas peculiaridades:
“Em face do vigente Diploma Menorista, é perfeito o entendimento que o uso de algemas no adolescente a quem se atribua autoria de ato infracional, deixou de ser uma regra geral, passando a ser conduta excepcional por parte da autoridade policial, seja civil ou militar, quando se tratar de adolescente de altíssimo grau de periculosidade, de porte físico compatível a um adulto, e que reaja a apreensão. Algemá-lo, certamente, evitará luta corporal e fuga com perseguição policial de desfecho muitas vezes trágico para o policial ou para o próprio adolescente. Portanto, o policial que diante de um caso concreto semelhante ao narrado, optar pela colocação das algemas, na realidade estará preservando a integridade física do adolescente, e, por conseguinte, resguardando o direito à vida e à saúde, assegurados pela CF, e como não poderia deixar de serem direitos substancialmente, consagrados pelo E.C.A.”
E, em acórdão de 06.06.2005, o Conselho Superior da Magistratura, TJGO, Relator Desembargador José Lenar de Melo Bandeira, assim decidiu:
“CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA – HABEAS CORPUS – MENOR INFRATOR – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA INTERNAÇÃO PROVISORIA – INOCORRENCIA, CUMPRIMENTO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL- FALTA DE ILUMINAÇÃO – VIOLAÇÃO DE INTEGRIDADE MORAL E INTELECTUAL INEXISTENTE. INABDMISSIBILIDADE ATUAÇÃO INTERNA CORPORIS, UTILIZAÇÃO DE ALGEMAS. POSSIBILIDADE EM SE TRATANDO DE CONTENÇÃO E SEGURANÇA. I – Não há falar-se em falta de motivação ou nulidade processual, por ofensa aos princípios da culpabilidade, ampla defesa e devido processo legal, se a decretação da internação provisória do paciente, ao qual são imputados atos infracionais, foi editada por autoridade competente e decorre da garantia da ordem pública e segurança do próprio adolescente, seja pela gravidade do ato infracional ou pela repercussão social, observados, portanto, requisitos impostos nos art.(s). 108, 122, 174 e 183 do Estatuto da Criança e Adolescente. II – Admite-se internação provisória em estabelecimento prisional de adultos, inclusive delegacias de policia, desde que em local apropriado e isolado dos maiores. A falta de iluminação numa das celas não implica em ofensa a integridade moral e intelectual do paciente, especialmente em face de viabilidade da solução do problema via administrativa, inadmissível ao Judiciário, atuação interna corporis (11). III – A utilização de algemas é autorizada nas hipóteses em que se configure como meio necessário de contenção e segurança, pelo que inadmissível a invocação de arbitrariedade, se não demonstrada pela defesa situação indicativa da sua não ocorrência. Writ (12) indeferido”.
Dessa forma, as algemas só poderão ser utilizadas se o adolescente oferecer resistência à prisão ou tenha porte físico compatível com adulto ou tente empreender fuga, desde que a sua conduta ofereça risco à integridade física dos executores da lei. Usar as algemas “por usar” não será uma conduta legal e profissional, mas ilegal e amadora, haja vista que do policial exige-se tirocínio, conhecimento e o respeito à lei.
OBS.: Com relação às crianças, não cabe, o uso das algemas, pois o “estrito cumprimento do dever legal” é conduzi-las à Delegacia Especial da Criança e do Adolescente, para, deste modo, iniciar o procedimento cabível. A Jurisprudência não concebe que um menor criança seja capaz de fazer frente a um policial treinado.
VII – A SÚMULA VINCULANTE No 11/2008 STF
O Plenário do Supremo Tribunal Federal aprovou a 11ª Súmula Vinculante, no dia 13 de agosto de 2008, consolidando jurisprudência da Corte no sentido de que o uso de algemas somente é lícito em casos excepcionais e prevendo a aplicação de penalidades pelo abuso nesta forma de constrangimento físico e moral do preso. O Tribunal decidiu, também, dar a esta e às demais Súmulas Vinculantes um caráter impeditivo de recursos, ou seja, das decisões tomadas com base nesse entendimento do STF não caberá recurso.
É a seguinte a íntegra do texto aprovado: “Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.
VIII – INTERPRETANDO A SÚMULA
Antes de interpretarmos a Súmula Vinculante em epígrafe, é de bom tom enfatizar que esta análise será feita, em primeiro momento, de forma acadêmica, portanto a separando das legislações correlacionadas. Em segundo momento será feito uma análise mais profunda acerca do ato do STF, concatenando Leis e suas conseqüências diante do processo penal.
O primeiro ponto trata-se apenas da palavra “Só“, esta indica que qualquer interpretação legal sobre o uso das algemas deve percorrer a dicção da súmula editada.
O segundo ponto trata-se das seguintes expressões:
Resistência;
Fundado receio de fuga;
Perigo à integridade física própria ou alheia.
Como já foram estudados no capítulo que versava as conotações jurisprudenciais sobre algemas, estes três elementos são indispensáveis à correta aplicação do apetrecho policial em pauta.
Entretanto, são os conectivos “e“ entre o primeiro e o segundo elementos e “ou” entre o segundo e o terceiro, que modificam o entendimento processual penal. Dando margem a, pelo menos, duas correntes interpretativas.
A primeira diz respeito que a “resistência” por si só não justificaria o uso das algemas, todavia, apenas atrelado ao “fundado receio de fuga” ou ao “perigo a integridade física própria ou alheia”, tornando os demais casos de resistência à prisão, incompatíveis com o uso das algemas, como agressões verbais, ameaças, ébrios, doentes mentais e principalmente a incerteza do policial acerca da existência, ou não, de algum transtorno psicopatológico no preso que “a olho nu” não possa ser evidenciado. Como saber se há “perigo à integridade física do preso” provocado pelo mesmo, em razão de qualquer tendência suicida oculta na personalidade dele?
Para ilustrar esta última hipótese, voltemos ao dia 30 de maio do ano em curso. Naquele dia, por falta da algemação na diligência dos colegas que o prenderam, o tenente Fernando Neves, da PM de São Paulo, se matou ao ser preso, acusado de pedofilia. Fosse ele algemado, não atentaria, naquele momento, contra a própria vida. O Estado tem interesse na preservação da integridade física do preso não só por sentimento altruístico. No caso do tenente Fernando Neves, com sua morte, muitos crimes ficaram sem elucidação.
A segunda diz respeito que a “resistência” seria absoluta, por ser crime capitulado no art. 329 do CP como também, o “fundado receio de fuga” ou o “perigo a integridade física própria ou alheia” sendo suficientes, estes últimos, para justificar o uso da pulseira de ferro, pelo fato do risco de ofenderem bens jurídicos sob a chancela estatal.
Esta é a corrente mais aplicada na realidade jurídica, policial e jurisprudencial até a edição da súmula do STF.
O terceiro e último ponto polêmico encontra-se na expressão “sob pena (...) de nulidade da prisão”. É bem verdade que caso haja abuso no manuseio das algemas aquele que cometeu deve ser punido exemplarmente, mas o crime cometido pelo algemado não possui nexo causal com a falha do agente ou autoridade pública, devendo este também sofrer as sanções penais do Estado.
É notório que a “prisão” descrita acima pode tratar-se apenas do ato de prender, como também, pode ser confundido com a “prisão em flagrante”, caso, este último, seja considerado ato processual, o que seria um contra-senso ao sistema jurídico oriundo de nosso Estado Democrático de Direito gerando ainda mais insegurança pela conseqüente sensação de impunidade. Destarte, um traficante que seja preso e irregularmente algemado não poderia sofrer os reveses da prisão em flagrante de sua conduta ilícita, pois a súmula sobredita tornaria nula a prisão, e o suspeito responderá em liberdade.
Igualmente, é bom enfatizar, a importância desta distinção, pois prisão em flagrante é um ato processual acolhido pela legislação penal como um dos requisitos para o início da ação penal, deste modo, se as algemas tornassem o ato processual da prisão em flagrante imperfeito, haveria um grave risco ao equilíbrio jurídico pelo expurgo do ato citado, tendo em vista que é praxe jurídica que as conseqüências oriundas de um ato jurídico-administrativo imperfeito são nulas de pleno direito.
Data vênia (13), acreditamos que tal interpretação não tem animus dolandi (14) por parte do STF, todavia mostra a fragilidade na dicção da súmula editada, atrelada a necessidade de sua reformulação.
Ao aprofundarmos o estudo desta Súmula, verificamos incongruências, com Leis que contemplam o uso das algemas em situações adversas, não submetidas ao julgo do STF.
Por último, cabe um pequeno encômio sobre o aspecto histórico. Ao lermos tanto a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, como a Constituição Federal do Brasil de 1988, facilmente perceberemos que no primeiro titulo legal o preso foco era o criminoso de guerra, e na Carta Magna o preso foco era o criminoso político. O fato é que hoje não temos no Brasil estes dois perfis de criminosos.
Destarte, a legislação brasileira deve evoluir para equacionar estas problemáticas jurídicas, que influenciam diretamente nas relações sociais, pela insegurança jurídica existente.
IX – HABEAS CORPUS x AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (15)
Ficaram evidentes as problemáticas que envolvem as hermenêuticas sobre a Súmula 11/08 do STF.
Deste modo, as Forças Policiais de todo Brasil já começaram a se mobilizarem contra as possibilidades dos reveses de uma interpretação errônea ou incompatível da súmula com relação à realidade criminal existente. Várias são as petições de habeas corpus preventivas impetradas para alegar a inconstitucionalidade da súmula e a garantia do efetivo trabalho policial, para tanto muitos são os argumentos, como por exemplo:
O teor objeto do verbete possa vir a causar injustiças e atos de aparente constrangimento legal aos agentes policiais;
As condutas destoantes do verbete sejam regularmente processadas pelo rito do artigo 322 do CP e do artigo 513 do CPP;
A aplicação compulsória da súmula empurra para a ilegalidade o uso das algemas;
Exigir que um Policial Federal, um Soldado da PM ou um agente da Polícia Civil os quais comumente não tem qualquer formação jurídica, em meio a uma ocorrência policial com a prisão de um ou mais suspeitos, faça uma fundamentação escrita da excepcionalidade da situação, como condição de admissibilidade do uso das algemas é no mínimo, com a devida vênia, uma abstração da realidade;
A súmula não obedeceu aos requisitos do Art.103-A nos seguintes pontos;
o Reiteradas decisões sobre a matéria constitucional;
o O STF se apegou a um aspecto específico do tema (uso das algemas em sessão do Júri) para criar uma regulamentação nova e genérica, praticamente vedando a utilização em todas as demais situações em que tal instrumento se mostra imprescindível;
o O uso das algemas em sessão do Júri já se encontra regulamentado pela Lei 11.689/08 em seus art.(s) 474 e 478.
Para esclarecer que a dicção do Código de Processo Penal é suficiente para avaliar e dar a correta punição aos agentes que praticarem arbitrariedades quando no uso das algemas, veremos o tipo penal e o devido processo legal correlatos. Verificamos que sua aplicação não obsta a aplicação dos dizeres da Lei 4.898/65 – Abuso de Autoridade.
Tipo penal – Dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral – Violência Arbitrária. CP Art. 322.
Devido Processo Legal – Do processo e do julgamento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos. CPP Art.513.
A petição de habeas corpus está sendo continuamente negada pelos ministros do STF, por não ser o instrumento legal cabível para alegar inconstitucionalidade de Súmula Vinculante, tendo em vista que este remédio constitucional deve ser cogitado quando em uma imediata violência ou coação em sua liberdade de locomoção, senão vejamos:
CF Art.5º, LXVIII “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.
A jurisprudência deste Pretório Excelso não aceita o HC como meio correto para alegar inconstitucionalidade da súmula. O entendimento de que a súmula não tem o poder de colocar em risco concreto à liberdade de locomoção de quem a questiona é o mesmo já adotado por outros ministros em casos semelhantes. Desta forma, apenas pelo A.D.I. pode-se impetrar pela inconstitucionalidade da súmula em epígrafe, contudo são reservados seu uso, senão vejamos:
CF Art.103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:
I – o Presidente da República;
II – a Mesa do Senado Federal;
III – a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV – a Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do DF;
V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI – o Procurador-Geral da República;
VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII – partido político com representação no Congresso Nacional;
IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional;
De acordo com o inciso IX nossas representações estaduais não são competentes para mover uma A.D.I em desfavor dos ministros do STF com objeto, a súmula vinculante 11/2008. Entretanto nada obsta que essas entidades possam fazer expedientes escritos no intuito de sensibilizar quaisquer dos que, de acordo com o artigo supracitado, possam dar início à petição de inconstitucionalidade da súmula em tela.
O procurador-geral da República, até então, Antônio Fernando Souza, na mesma matéria “manifestou a sua preocupação com o efeito prático da súmula sobre a autoridade policial, no ato da prisão, ou seja, que a súmula possa vir a servir como elemento desestabilizador do trabalho da polícia, e lembrou que, muitas vezes, um agente policial tem de prender, sozinho, um criminoso, correndo risco. Lembrou, também, que é interesse do Estado conter a criminalidade e disse que, para isso, é necessário utilizar a força, quando preciso”.
Por fim, sintetiza brilhantemente, o Prof. Luiz Flávio Gomes, nas seguintes palavras:“Tudo se resume, conseqüentemente, no princípio da proporcionalidade, que exige adequação, necessidade e ponderação na medida e vale no Direito processual penal por força do art. 3º do CPP”.
X – CONCLUSÃO
A atividade policial diuturna é exercida de modo sistemático pelos órgãos policiais, visando a manter e proteger o Estado Democrático de Direito, pois as pessoas esperam do ente estatal proteção aos seus direitos e garantias fundamentais previstos na CF/88.
Diante de tão grande responsabilidade, cabe ao policial da federação agir conforme os preceitos legais a que este está subordinado, sendo até mesmo necessário o uso da força para cumprir o seu dever-poder funcional. Portanto, o uso das algemas como meio necessário à proteção das autoridades policiais civis e militares no estrito cumprimento do dever será, em nosso humilde entendimento, uma ação legal.
Para tanto, o treinamento e as instruções sistemáticas deverão ser repassadas a todos aqueles incumbidos da proteção da sociedade, como forma de se evitarem abusos e violências contra pessoas ou até mesmo contra autoridades detentoras de prerrogativas.
O uso das algemas não deve ser a regra, mas a exceção. Não deve ser usado como forma de punição ou humilhação a qualquer pessoa, mas somente usada em casos extremos, em que a autoridade estatal esteja em risco no cumprimento da sua missão.
Com relação aos menores de idade adolescentes, o uso de algemas, além de respeitar os princípios elencados na Constituição Federal de 1988, deve também preencher os requisitos impostos nos art.(s). 108, 122, 174 e 183 do Estatuto da Criança e Adolescente. Não cabendo o uso nos menores de idade crianças.
A Súmula Vinculante No 11/2008 surgiu para ressaltar o princípio de que os direitos e garantias fundamentais individuais estão sob a tutela estatal, entretanto merece maior discussão pública e uma reformulação em sua dicção para evitar dicotomias interpretativas ou uma incorreta aplicação da Lei.
Sua reformulação depende de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, e esta depende de uma provocação das autoridades competentes para este ato.
Destarte, aguardamos a medida supracitada, oriunda das autoridades elencadas no art.103 da Constituição Federal, para, por fim, sabermos o desfecho desta problemática questão jurídica administrativa acerca do correto uso das algemas.
Todavia entidades estaduais não possuírem prerrogativas para propor uma A.D.I, nada obsta que essas entidades possam fazer expedientes escritos no intuito de sensibilizar quaisquer dos que, de acordo com o artigo supracitado, possam dar início à petição de inconstitucionalidade da súmula em tela.
A Lei, por fim, deve ser profícua aos anseios sociais, dentre outros tantos, por uma justiça igualitária para todos, sem distinção.
“ A verdadeira beleza não consiste em mostrar o que estar visível, mas sim, em tornar visível o que está mais além.”
Victor Hugo
XI - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 4ª edição revista, atualizada e ampliada - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003 - RT mini-códigos.
CÓDIGO PENAL MILITAR, 4ª edição revista, atualizada e ampliada - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003 - RT mini-códigos.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, 9ª edição, São Paulo, Saraiva, 2003.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR, 4ª edição revista, atualizada e ampliada - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003 - RT mini-códigos.
LEI FEDERAL Nº 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a lei de Execução Penal.
LEI FEDERAL Nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965. Regula o direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal, casos de abuso de autoridade.
LEI FEDERAL Nº 9.537, de 11 de dezembro de 1997. Dispõe sobre a segurança do tráfego aquaviário em águas sob jurisdição nacional e dá outras providências.
LEI FEDERAL Nº 8.068, de 13 de julho de 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente.
LEI FEDERAL Nº 11.689, de 09 de junho de 2008, altera dispositivos do Decreto-Lei no3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, relativos ao Tribunal do Júri, e dá outras providências
DECRETO-LEI FEDERAL Nº 2848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal Brasileiro.
DECRETO-LEI FEDERAL Nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal Brasileiro
HILDEBRAND A. R. Dicionário Jurídico. 4ª edição, São Paulo. Editora Mizuno. 2007.
CAPEZ, Fernando: Uso de Algemas. Artigo publicado na Internet em 15/11/2005, acessado em 19jul06 > www.juristas.com.br [2]
BENTHAM, J. Uma Introdução aos Princípios da Moral e da Legislação. São Paulo: Abril Cultural, 1979.
VICENTINO, Cláudio e DORIGO, Gianpaolo. História para o ensino médio. 2º Ed. São Paulo: Editora Scipione, 2002.
GOMES, Luiz Flávio. O uso de algemas no nosso país está devidamente disciplinado?. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 56, abr. 2002. Disponível em: . Acesso em: 01 mar. 2005.
VIEIRA, Luiz Guilherme. Algemas: Uso e abuso. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal nº 16 - OUT-NOV/2002, pág. 11.
MOREIRA, Rômulo de Andrade. Algemas para quem precisa. Jus Navegandi, Teresina, a. 10, n. 924, 13 jan. 2006. Disponível em: .
GOMES, Rodrigo Carneiro. Regra, e não exceção – uso de algemas garante integridade de policial e acusado. Consultor Jurídico. 11 fev. 2006. Disponível em: .
BELLIDO, Ricardo. A prisão em flagrante por delito militar e o abuso de autoridade. Militar.com.br. Disponível em:
ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Curso de Direito Penal. 1ª Edição, São Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 1999, v.1.
A Polícia Civil e Militar e o uso de algemas. Disponível em: .
XAVIER, Maria Corrêa. Dignidade presa com algemas. Disponível em:
Algemas: abusos e pirotecnias. Disponível em: < http://www.ibgf.org.br/index.php?data[id_secao]=10&data[id_materia]=245>
VIEIRA, Luís Guilherme. Abuso de autoridade – uso de algemas é desumano e degradante. Revista Consultor Jurídico, mar. 2002. Disponível em: .
ROSA, Márcio Fernando Elias. Sinopses Jurídicas. Direito Administrativo. 7ª Edição, São Paulo, Editora Saraiva, 2005, vol. 19.
TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 19ª Edição, São Paulo, Editora Malheiros Editores, 2003.
MIRANDA, Pontes de. Historia e Pratica do “Habeas Corpus”. vol. 2.
XII - ANEXO I: NOTAS NUMERADAS E/OU TERMOS EM LATIM
(1) - Sistema de governo em que predominam normas consuetudinárias pela ausência da necessidade de normas escritas, dado que o entendimento coletivo sobre direitos e deveres é comum a todas as pessoas que compõem aquele território.
(2) - Poder de punir.
(3) - Em razão do cargo.
(4) - Algema, pulseira de ferro.
(5) - Consoante o disposto, pela força.
(6) - Nas palavras, nestes termos, textualmente.
(7) - Grifo nosso.
(8) - Mudando o que deve ser mudado. Fazendo-se as devidas mudanças.
(9) - Que tu tenhas o corpo. Medida Judicial preventiva com fito de antecipar a injusta restrição ao direito de ir e vir, defeso na CF.
(10) - Criança, menor de idade até 12 anos incompletos. Adolescente, menor de idade de 12 anos completos até 18 anos incompletos. Maior de idade, a partir de 18 anos completos.
(11) - Interno. No âmbito do próprio órgão.
(12) - Petição ou Recurso Interposto.
(13) - Com respeito, com licença. Fórmula de cortesia com que se começa uma argumentação para discordar do interlocutor. Com a devida permissão.
(14) - Intenção dolosa de prejudicar.
(15) – Primeiramente, devemos distinguir a finalidade constitucional do habeas corpus e da Ação Direta de Inconstitucionalidade. O primeiro trata-se de um instrumento constitucional de garantia de direitos. O segundo funciona como controle da constitucionalidade de atos normativos.
A diferença encontra-se em sua definição, os instrumentos de garantia de direitos não servem propriamente para atestar constitucionalidade de leis, todavia, serve para prevenir que dicotomias interpretativas ou atos legais difusos possam obstruir princípios profícuos ao anseio popular. Ao mesmo tempo, os elementos de controle da constitucionalidade de atos normativos visam não somente a garantia de direitos individuais e coletivos fundamentais mais uma complexa revisão de qualquer ato de qualquer um dos Poderes em que sua dicção diverge de qualquer principio defeso como lei em nossa carta magna.
A ação direta de inconstitucionalidade não possui caso concreto a ser solucionado. Almeja-se expurgar do sistema ato normativo que o contrarie independentemente de interesses pessoais ou materiais. São legitimados para propor a referida ação direta, também, catalogada como representação de constitucionalidade o rol de autoridades elencadas no artigo 103 da Constituição Federal. A sustentação e defesa da norma legal impugnada sob o argumento de inconstitucionalidade serão feitas pelo advogado geral da União, ou quem lhes faça às vezes.
Com relação ao art. 103, IX, CF. Não se admite como uma entidade de classe de âmbito nacional as que só reúnem empresas sediadas no mesmo Estado, nem a que congrega outras de apenas quatro Estados da Federação ( ADIn 38-6, in RT 675/245 ). A associação civil se constitui em uma coletividade de pessoas voltadas a finalidade altruísta de promoção e defesa de aspirações cívicas de toda a cidadania e não de interesses específicos de determinado setor da sociedade, deste modo, não se caracteriza como “ Entidades de Classes “ a que é conferida legitimação pelo inc. IX do art. 103 da CF para a propositura da ADIn (ADIn 36-5, in RT 675/244) Quanto ao conceito de confederação sindical, segundo o entendimento do STF que apenas as confederações sindicais tem legitimidades para propor ADIn, ( art.103, IX, da CF). Todavia o art. 535 da CLT que dispõe sob a estrutura das confederações sindicais exige que se organizem com o mínimo de três confederações, divergente do entendimento do próprio STF, na primeira ADIn supracitada (RT 677/240). Contudo, é indispensável a representação de tais legitimados por advogado, detentor da capacidade postulatória (ADIn 109-4, DJU 7.12.89, in RT 651/201).
O habeas corpus protege direito líquido e certo: a liberdade de locomoção. Locomoção, por sua vez, no sentido mais amplo. No de movimento e no de permanência. É o direito de ir, de vir, de restar, de permanecer.
O habeas corpus pode ser preventivo ou repressivo. Não será qualquer ato restritivo da liberdade de locomoção que permitirá a invocação do direito ao habeas corpus mais, sim, aqueles ilegais ou praticados com abuso de poder, estes por sua vez, ligam-se às idéias de afronta direta ou indireta à lei.
Pode fazer uso do habeas corpus, qualquer individuo Brasileiro ou Estrangeiro, autoridade ou simples particular, recrutado ou comandante de fortaleza, agente de força pública, ou quem quer que seja uma vez que detenha outrem em cárcere público ou privado; ou que esteja de vigia do paciente; ou lhe impeça o caminho; ou o proíba de andar, de mover-se, ou de qualquer modo contrarie a alguém, pessoa física, ou direito de ir ficar e vir.