Algumas considerações sobre o aviamento da sociedade empresarial

SUMÁRIO:     1. NOÇÕES INICIAIS. 2. AVIAMENTO DA SOCIEDADE EMPRESARIAL. 3. CLASSIFICAÇÃO DO AVIAMENTO. 4. DIFICULDADES ENFRENTADAS PELA DOUTRINA NA ANÁLISE DO AVIAMENTO. 5. AVIAMENTO ADQUIRIDO, NÃO-ADQUIRIDO E NEGATIVO. 6. TUTELA JURÍDICA AO AVIAMENTO COMO COMPONENTE DO PATRIMÔNIO SOCIAL. 7. CONSIDERAÇÕES FINAIS. 8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1.NOÇÕES INICIAIS

São duas as formas básicas para se obter o resultado da avaliação patrimonial de uma sociedade empresária. A primeira é aquela em que cada elemento do patrimônio é avaliado em isolado, sendo que ao final todos são somados, resultando em um determinado valor. A essa primeira forma passaremos, no presente estudo, a denominar “cálculo isolado”. A segunda, daqui em diante “cálculo conjunto”, avalia os ditos elementos em um conjunto único, como se apenas um bem fossem, obtendo-se, assim, um valor estranho ao cálculo isolado.

A questão é: O que é responsável por essa diferença de valores? É fruto de alguma capacidade empresarial?

Há, na doutrina, confusão em relação a conceitos. Fundo de comércio e aviamento são expressões que vêm sendo utilizadas como sinônimos, mas os autores atuais já os estão separando em termos de conceituação. Mesmo assim, superado teoricamente esse problema teórico, na prática é de difícil visualização essas diferenças, porque são características advindas de estruturação empresarial, cujos valores, na maioria das vezes, são arbitrados, não chegando a um valor de mercado, dependendo, portanto, da pessoalidade do avaliador.

Dentro do estabelecimento empresarial, o comerciante reúne os bens que desenvolverão a atividade empresarial. Logo, “ele agrega a esse conjunto de bens uma organização racional que importará em aumento do seu valor enquantocontinuarem reunidos. Alguns autores usam a expressão ‘aviamento’ para se referir a esse valor acrescido”[iii] [3].

Seguindo essa linha de raciocícnio, respondemos a pergunta inicial. É o aviamento a capacidade empresarial capaz de gerar um sobrevalor ao cálculo isolado.

2.AVIAMENTO DA SOCIEDADE EMPRESARIAL

Mesmo com a doutrina começando a posicionar-se em relação a conceitos, demonstra-se comprovado que nem todos os autores trazem linhas modernas em seus estudos. MARTINS destaca como sendo fundo comercial todos aqueles valores que possam ser incorporados pela sociedade para a obtenção de seu patrimônio, sejam eles advindos de elementos corpóreos ou incorpóreos[iv] [4]. Contudo, posicionamento mais razoável é considerar o aviamento um dos itens que compõem o fundo de comércio[v] [5].

Mas aqui cabe lembrar, nos dizeres de REQUIÃO, que “os bens corpóreos e incorpóreos conjugados no fundo de comércio não perdem cada um deles sua individualidade singular, embora todos unidos integrem um novo bem. Cada um mantém sua categoria jurídica própria”[vi] [6].

Vale ressaltar que, em nenhum momento, igualou-se o fundo de comércio ao patrimônio da sociedade empresária[vii] [7]. Com isso, ainda sob os ensinamentos de REQUIÃO, observação importante a ser feita é sobre o enquadramento dos bens imóveis em relação ao fundo de comércio. Em sua avaliação, os imóveis não constituiriam o fundo, visto que o estabelecimento empresarial é uma coisa móvel em sua unidade, reforçando que o fundo de comércio é apenas parcela do patrimônio da sociedade[viii] [8].

Dito isso, passamos a trazer o conceito mais adequado de aviamento. O sócio agrega aos bens da sociedade um sobrevalor, decorrente de alguns fatores que logo iremos tratar. O cálculo conjunto alcança, então, um valor de mercado superior ao cálculo isolado. Dentro da perspectiva de que, fora do âmbito conceitual, é de difícil visualização as diferenças entre aviamento e fundo de comércio, traz COELHO um conceito mais adaptado às condições reais da apuração de haveres sociais:

O valor agregado ao estabelecimento é referido, no meio empresarial, pela locução inglesa goodwill of a trade, ou simplesmente goodwill. No meio jurídico, adota-se ora a expressão ‘fundo de comércio’ (derivado do francês founds de commerce, e cuja tradução mais ajustada seria, na verdade, ‘fundos de comércio’), ora ‘aviamento’ (do italiano aviamento), para designar o sobrevalor nascido da atividade organizacional do empresário. Prefiro falar em ‘fundo de empresa’, tendo em vista que o mesmo fato econômico e suas repercussões jurídicas se verificam na organização de estabelecimento de qualquer atividade empresarial.[ix] [9]

Mostrou-se comprovado, então, que elementos como patentes de invenção, patentes de modelos de utilidade, marca registrada, propriedade industrial, nome empresarial, ponto comercial, clientela, entre outros, são elementos incorpóreos que influenciam a determinação do sobrevalor citado, do dito lucro diferenciado. Ou seja, não é apenas da organização dos bens materiais que é determinado o aviamento, mas também o conjunto dos bens imateriais ou incorpóreos, objetos de grande consideração em processos avaliatórios. E essa é a idéia que, desde o início, foi trazida. Não basta a análise dos elementos patrimoniais em isolado ou mesmo em conjuntos que não consideram o todo. É apenas do cálculo conjunto que visualizamos a existência de valores além do cálculo isolado, que caracterizam o aviamento e o fundo de comércio.

Ao citar a clientela como exemplo, o leitor pode colocar-se em dúvida, mas é no sentido da notoriedade do nome comercial, nos elementos postos pela sociedade empresária que influenciam os consumidores. E, nesse sentido, é de expressa clareza que, por óbvio se faz, nem todos os elementos que compõem o patrimônio da sociedade empresária são de sua propriedade. E é isso que afirma ORNELAS:

É óbvio que o empresário não pode arvorar-se em dono de sua clientela, mas é ele que, racionalmente, dispõe dos elementos  constitutivos de seu negócio de modo que colha os benefícios que aquela lhe proporciona pelo consumo de seus produtos e serviços. Isto é o quanto basta para se considerar a patrimonialidade desses elementos, independentemente do debate quanto ao posicionamento da clientela e do aviamento.[x] [10]

Complementando seu posicionamento, prossegue o autor: “Se tais elementos intangíveis têm o condão de gerar benefícios sob a forma de lucros acima do que pode ser considerado normal, são resultados econômicos pertencentes à sociedade avalianda, distribuíveis, portanto, aos titulares do capital”[xi] [11].

Resumindo em poucas palavras tudo o que já foi comentado, o aviamento é o sobrevalor obtido da diferença entre o cálculo conjunto e o cálculo isolado. Como foi referido logo no início, em relação a uma capacidade empresarial, “aviamento é a aptidão da empresa de produzir lucros, decorrente da qualidade e da melhor perfeição de sua organização”[xii] [12]. Contudo, essa não é uma simples aptidão de produção de lucros normais, mas referente a lucros diferenciados, acima daqueles que empreendimentos semelhantes são capazes de gerar.

O leitor mal avisado pode estar se questionando sobre qual é a importância deste estudo. O profissional do Direito, seja ele advogado ou mesmo juiz[xiii] [13], deve saber da existência desses elementos e qual a tutela resguardada pelo ordenamento jurídico pátrio. Já o perito em contabilidade, designado em processos judiciais para apuração de haveres de uma sociedade, deve sabê-los para avaliar “a favor de sócios dissidentes ou excluídos, bem assim em favor de herdeiros de sócio falecido”[xiv] [14].

3.CLASSIFICAÇÃO DO AVIAMENTO

Para que se possa demonstrar com sustentação doutrinária a classificação do aviamento, é de bom uso a obra de ORNELAS[xv] [15], ao expor Eliseu Martins, o qual trouxe algumas classificações quanto a sua origem. Contudo, na prática, como já frisado, quase não há meios para se isolar um valor que seja referente ao aviamento.

Então, qual seria a utilidade de uma classificação quanto à origem? Entendemos que tal fato é extremamente relevante, ainda mais no que concerne ao sócio que busca seus valores devidos ou mesmo que deseje alienar o todo ou parte de seu empreendimento. Vejamos, é com base nestes fatores que o sócio pode agregar o dito sobrevalor. Da análise das condições da atividade é que um valor será sobreposto àquele considerado de mercado a um empreendimento equivalente.

Há de se conferir as classificações existentes para maiores explicações serem propostas. Pela classificação de PATON e PATON JR., o aviamento pode ser classificado em comercial, industrial, financeiro e político.

O aviamento comercial é aquele que decorre da facilidade do comércio, do bom serviço relativamente aos fregueses (equipe cortês de vendedores, facilidade de crédito, entre outros), do custo benefício, da propaganda e da localização do estabelecimento.

O industrial é oriundo das relações entre o empresário e empregado, tais como bons salários, baixo índice de dispensa de empregados, oportunidades de ascensão profissional, serviços médicos e de segurança adequados, ou seja, pela eficiência da força de trabalho empregada na atividade empresarial.

Já o aviamento financeiro tem sua origem ligada à imagem que a sociedade empresária emite aos investidores, que lhe beneficiem à obtenção de recursos financeiros e a negócios em cláusulas favoráveis.

Por fim, nesta classificação, o goodwill político advém de uma boa relação entre sócios e Governo.

Outra classificação existente, bastante comentada por alguns doutrinadores, é a de CONYNGTON, pela qual o aviamento pode ser considerado comercial, pessoal, profissional, evanescente e de nome ou marca comercial.

O comercial é criado em função da firma como um todo, independentemente de proprietários e administradores. O pessoal, complemento ao comercial, surge em função dos administradores e/ou proprietários. Já o profissional decorre de uma classe profissional destacada atuante na atividade da sociedade (médicos, advogados, contadores). O evanescente depende dos costumes de cada época, em um certo “modismo” da comunidade. Por último, o aviamento de nome não depende do produto em si, mas da marca que ele porta, pois, no mercado, existem produtos com características semelhantes.

CATLETT e OLSON  também são lembrados, considerando como sendo fatores do surgimento do aviamento a boa administração, a propaganda eficaz, as boas relações com os empregados, a facilidade de crédito, treinamento dos empregados, filantropias perante a comunidade, localização estratégica, legislação favorável, entre outros fatores.

Logo, analisadas essas possibilidades de surgimento de um sobrevalor ao patrimônio da sociedade, o sócio as compara com a real situação de seu empreendimento e lhe arbitra um valor.

Contudo, não é apenas ao sócio que essa análise interessa. Tanto os responsáveis contábeis quanto os jurídicos em um processo de apuração de haveres patrimoniais de uma sociedade devem possuir conhecimento sobre a matéria, para que o patrimônio de uma sociedade seja justamente avaliado.

4.DIFICULDADES ENFRENTADAS PELA DOUTRINA NA ANÁLISE DO AVIAMENTO

Como já restou destacado, o aviamento é a aptidão de uma sociedade empresária de gerar lucros. Porém, para alguns autores, os ativos deveriam representar todo esse potencial, sem requerer a existência do aviamento.  A questão retorna ao ponto em que a avaliação dos ativos e da sociedade como um todo não coincidem, ou seja, o cálculo isolado não obtém um valor igual ao cálculo conjunto[xvi] [16]. Ou seja, “a soma das partes não é igual ao todo, ao empreendimento”[xvii] [17].

Esse valor atribuído ao todo é resultado de um conjunto de fatores. As condições a que estão submetidos os ativos empresariais são tais que, chegando ao ápice de uma situação privilegiada, decorrem da administração, dos investimentos realizados, que superam todas aquelas ações praticadas por sócios de um empreendimento similar, em condições normais. Os lucros deixam de ser os médios esperados para tal ramo de atividade, caracterizando o dito superlucro.

Outro problema enfrentado, e há de ser lembrado e novamente destacado, é a não identificabilidade. Não possui o aviamento, portanto, a propriedade de ser isolado. Isso tudo porque o único método eficaz de conhecimento da existência do aviamento é, sem sombra de dúvidas, o comparativo entre o cálculo isolado e o conjunto. As palavras podem ser reduzidas ao “plus” que é mencionado por alguns doutrinadores.

Há alguns autores que conceituam o aviamento como sendo a valorização de uma sociedade empresária em relação à média das sociedades equivalentes. Mesmo entendendo ser considerável essa tese, cremos que não é a mais adequada. Isso porque o aviamento é um atributo da empresa, que advém principalmente da organização interna da atividade, para depois expandir ao seu exterior. Conceituá-lo, portanto, com base em apenas um dos referenciais seria um equívoco.

Quanto à questão suscitada por alguns doutrinadores de que os ativos tangíveis corresponderiam ao valor normal do patrimônio da sociedade, enquanto que os ativos intangíveis determinariam esse plus, consideramos que não procede tal posicionamento, então vejamos. O aviamento é decorrente da organização da atividade, da capacidade de gerar lucros acima do considerado normal, da disposição dos bens da sociedade. Logo, não há como se falar em determinação pelos ativos intangíveis. Ora, desde as primeiras linhas ressaltamos, o aviamento só é considerado na análise do todo, não cabendo lugar a ele se a análise for realizada com vistas a apenas alguns componentes da sociedade.

O aviamento é, portanto, um sobrevalor capitalizável, que, sem mais margens a dúvidas, denota a capacidade empresarial do estabelecimento[xviii] [18], resultando em uma renda extra por esforços praticados para a complementação do objetivo dos sócios. O mercado empresarial reconhece a existência desse sobrevalor, sendo naturalmente formado pela combinação dos elementos que a sociedade empresária dispõem.

Ainda está em tempo, e vale bem lembrar, o posicionamento de NEGRÃO, para o qual existem

“um aviamento objetivo ou real, como qualidade do estabelecimento empresarial, e outro subjetivo, imanente à pessoa do comerciante. O primeiro é transmissível – até por meio de contrato de franquia, nos quais se cede o direito de uso de uma marca e se prestam serviços de organização de um ponto de venda –, mas não o segundo, por ser subjetivo, ligado à figura do titular da empresa”[xix] [19].

Superadas essas dificuldades de análise, que somente caracterizam as desavenças da doutrina e a, ainda, prematuridade do tema no Direito brasileiro, podemos avançar o estudo, passando a dividir o aviamento.

5.AVIAMENTO ADQUIRIDO, NÃO-ADQUIRIDO E NEGATIVO

O aviamento adquirido é, na visão de ORNELAS, “parte do preço de determinado negócio, não identificada com os próprios ativos adquiridos, normalmente, materializado sob a figura de um ágio pago e registrado nos livros da sociedade adquirente”[xx] [20].

O não-adquirido, ou formado internamente, necessita de tempo e de diversas ações para que se possa concretizá-lo.

E o aviamento negativo, ou badwill, ocorre quando os valores dos ativos são superiores ao valor da sociedade como um todo, o que quer dizer que o cálculo isolado atinge um montante maior que o cálculo conjunto. As atitudes tomadas na gestão da atividade, as técnicas de produção ou até mesmo o nome empresarial estão afetando negativamente o valor do conjunto, prejudicando-o. Com esta possibilidade é mais benéfico aos sócios encerrarem suas atividades a continuarem mantendo-as em funcionamento.

6.TUTELA JURÍDICA AO AVIAMENTO COMO COMPONENTE DO PATRIMÔNIO SOCIAL

Como último tópico de explanações, trazemos a tutela ao aviamento da sociedade empresarial no ordenamento jurídico pátrio. Porém, não há na legislação tutela direta que o proteja.

Indiretamente, contudo, alguns dispositivos o fazem, como é exemplo o artigo 52 § 3º. da Lei 8.245/1991[xxi] [21], que dá direito a indenização ao comerciante que, em razão da não-renovação do contrato de locação, vê seu fundo de comércio desvalorizar e, conseqüentemente, seu aviamento.

Somamos ainda a essa especial tutela o uso, pelas Comarcas e egrégios Tribunais, de todas as fontes que preenchem as lacunas deixadas pelos legisladores, evidenciando a completude do Ordenamento Jurídico Brasileiro.

A doutrina pôde mostrar-se comprovada, sempre frisando que os haveres patrimoniais não equivalem ao fundo de comércio, quanto menos ao aviamento, assim como ao cálculo isolado. O valor da sociedade, como a doutrina demonstra, é resultado da análise do conjunto social, do empreendimento como um todo, do cálculo conjunto.

Os tribunais, para realçar os ensinamentos dos mais ilustres doutrinadores que dissertam sobre o tema, rechaçam quaisquer possibilidade dês de uma equivocada avaliação que desmereça o verdadeiro patrimônio[xxii] [22] do sócio retirante[xxiii] [23] ou dos haveres suscetíveis aos herdeiros de sócio falecido[xxiv] [24]. E isso também pôde ser comprovado, através dos entendimentos jurisprudenciais emitidos no decorrer do estudo[xxv] [25], inclusive com ditames do Superior Tribunal de Justiça.

7.CONSIDERAÇÕES FINAIS

Dado todo o estudo realizado sobre o aviamento da sociedade empresária, que constitui um sobrevalor ao seu patrimônio, é já possível abstrair algumas conclusões.

A primeira é de que aquilo que chamamos durante o decorrer do presente como “cálculo isolado” não acarreta em um valor igual ao “cálculo conjunto”, mesmo podendo acontecer tal situação, o que é muito difícil.

Teoricamente, pudemos constatar também algumas diferenças entre o aviamento e o fundo de comércio, aquele integrante deste, mas, contudo, na prática não há ainda essa diferenciação. Isso também decorre da não identificabilidade do aviamento, acarretando que fundo de comércio, goodwill ou até mesmo outros elementos incorpóreos do patrimônio da sociedade empresária se confundam na apuração de haveres, pelo fato de um valor de mercado ser de difícil enquadramento.

Pudemos demonstrar também as principais classificações quanto à origem do aviamento, das quais os sócios agregam o sobrevalor à seu estabelecimento. Ainda comprovou-se que a importância do estudo não se deve somente a contadores, mas também a juízes e advogados, pois são eles os operadores do Direito, que devem batalhar pelo tão almejado ideal de justiça. Esta somente será feita se a avaliação social compreender o aviamento.

Confrontando-nos com alguns problemas que a doutrina ainda enfrenta, foi estabelecida nossa posição, trazendo sempre respaldo a tudo o que era por nós proposto.

Ainda chegamos ao ponto de enumerar o badwill, fato em que não convém mais à sociedade permanecer em atividade, pois ausente está a capacidade de gerar lucros. Isso acarreta em o cálculo isolado superar o conjunto.

Por fim, o estudo foi dirigido à tutela que o Direito pátrio dá ao aviamento. Constatou-se que a legislação não oferece proteção direta, mas o garante em seus termos fim. A doutrina restou comprovada pela existência e proteção ao aviamento. E à jurisprudência sempre foi salientada em resguardar a justiça, exigindo pela real avaliação do patrimônio, sempre enumerando o aviamento a que a sociedade tem direito.

Resta apenas confirmar que o valor patrimonial de uma sociedade empresarial é o valor decorrente do patrimônio líquido a valores de mercado, com o devido aviamento a ele acrescentado.

8.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AUTUORI, Luiz. Fundo de comércio. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1969.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 1.

__________________. Manual de direito comercial. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

MARTINS, Fran. Curso de direito comercial: empresa comercial, empresários individuais, microempresas, sociedades comerciais, fundo de comércio. 23 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 1.

ORNELAS, Martinho Maurício Gomes de. Avaliação de sociedades: apuração de haveres em processos judiciais. São Paulo: Atlas, 2001.

REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 1.

[xxv] [50] Vide notas de numerário 7, 13, 22, 23 e 24.